Science &Technology Vision 科技视界作为商业秘密有效保护手段之一的离职竞业限制，是涉及雇员、雇主和竞争者各方利益以及社会公共利益的一种法律制度。由于竞业限制在一定程度上限制了雇员的择业自由，影响了知识和技能的自由流动，在公共利益的考量下，竞业限制协议的效力问题，是竞业限制制度中的一个焦点问题。1美国各州对竞业限制条款的一般态度在美国，商业秘密法作为知识产权法律的一个重要部分，并不像
专利法、商标法由统一的联邦法律进行规范，而是由各州根据有关商业秘密的判例而自由发展的独立保护规则。虽然有统一的1979年《统一商业秘密法》，但由于该法只是一部示范法，商业秘密的有关规则主要依据《侵权法重述》以及相关的判例发展而来，总体来说，各州在商业秘密保护方面的规则还是大致趋于统一。在认定竞业限制条款效力方面，大多数州都承认了竞业限制条款的有效，但也有部分州有细微差别。例如，加利福尼亚州对竞业限制条款的基本态度是禁止，该州《商业与职业法典》第16600章规定:“除本章规定之外，任何限制某人从事合法职业、贸易或任何类型商业活动的合同均无效。”但在雇员和雇主都自愿的一些特殊情形下又认可其效力。在弗吉尼亚州，要求法院执行竞业限制条款原告必须证明：第一，竞业限制是保护雇主商业秘密不得不用的唯一手段；第二，执行该条款并不会过度影响雇员的生存利益；第三，并不违反公共利益。美国至今有46个州已经采纳了美国的统一商业秘密法典，大部分州认为雇佣合同中有关保护雇主商
业秘密的竞业限制条款都具有可执行性。但是，对其效力的认可一般得通过法院审查。2美国法院对竞业
限制(not to compete)条款的审查美国是一个崇尚自由贸易的国家，因此竞业限制条款在最初被认为是对自由贸易的限制而被禁止，但为了鼓励技术创新和保护资本家利益以及所谓的商业道德，之后又不得不承认竞业限制条款的可执行性。同时，考虑到对劳动者择业的现实影响，法院对竞业限制条款具有最终的审查权。通常，美国法院在审查是否依据原被告的竞业限制条款发出禁令(injunction)时会考虑以下几个方面的内容：第一，是否存在应保护的商业秘密。第二，被告知悉或者掌握了原告的商业秘密。第三，原告和被告之间有基于信托或者信任的法律关系。第四，竞业限制条款的合理性。例如，美国大部分州都有竞业限制的时间期限不超过2年或3年的规定。综上所述，得出两点启示：其一，美国商业秘密保护存在着两种理论基础：一为财产权理论，商业秘密权等秘密信息权从本质上说是用人单位基于自身的创造性活动而对其产生的智力成果的所有权，雇主存在着基于商业秘密等秘密信息的价值而形成的合法利益，法律应当对其提供充足的保护。二为义务理论，法院特别强调了原告和被告之间特殊法律关系的具体情形，如果信息是通过保密关系或不正当手段获得的，即使信息的秘密性尚不十分明确，也会要求被告履行不得披露或使用的义务。其二，基于义务理论的影响，即使雇主和雇员之间之前并没有签订正式的竞业限制协议，但由于被告负有的保密义务，只要雇主能够证明离职雇员的新工作将会不可避免地导致其披露商业秘密时，法院就可以应雇主的请求对该雇员发布禁令，阻止其为竞争者工作。这就是著名的“不可避免披露原则”(inevitable disclosure doctrine)。该原则在Pepsi V Quaker 一案①中正式确立下来，并产生了广泛的影响，导致了之后很多法院依据该项原则作出了不利于雇员的判决：也即是当雇主的商业秘密被明确证实，且其对竞争者具有极高的价值时，
由于雇员不可能在新工作中划分出这部分秘密信息，因此存在披露的极大可能性，即使并不存在前雇员或竞争者的恶意以及秘密交易时，法院也
会以不可避免披露为由而发出禁令。
3“不可避免披露原则”(inevitable disclosure doctrine)的发展
由于“不可避免披露原则”过分的偏袒保护雇主的利益，允许雇主在没有证明雇员披露或使用其商业秘密的情形下，仅仅根据推断雇员一定将使用或披露其商业秘密，即可以在事后给雇员强加一个竞业限制的义务，这完全未经雇员的同意，不仅限制了就业，也打破了正常了雇佣活动规则
。因此，之后有很多法院拒绝使用“不可避免披露原则”,2000年的Whyte 一案②就是典型。随后的案例中拒绝适用“不可避免披露原则”越来越普遍。即使要适用该项原则，也应当符合严格的条件：第一，被告是否掌握了原告的商业秘密；第二，新旧雇主之间是否存在着直接的业务竞争关系；第三，雇员新旧职位之间的相似性或等同性；第四，是否达到了不执行禁令就无法保护商业秘密的必要性，也即是否不可避免的披露成立。
4对我国的启示
从总体上看，在美国的司法实践中，支持雇员的自由流动，限制甚至否定竞业限制协议，是一个基本
倾向。2008年，我国《劳动合同法》
第一次明确的以法律形式将竞业限制制度固定下来。但是，由于我国
关于竞业限制的条款规定的过于简单，在实践中产生不少问题：其一，如何对商业秘密进行界定?我国并没有法律对商业秘密这一概念作出解释，在法律界，一般认为秘密性、有用性和价值性是商业秘密认定的三性，但实际审判中，认定的分歧较大。因此，实践中，有不少企业不论是否存在真正意义上的商业秘密，也不论员工是否接触了商业秘密，统统要求与之签订竞业限制协议，并约定高额违约金，以此
来限制员工的自由流动。
其二，经济补偿与竞业限制的关系如何?(1)竞业限制条款虽已明确是“可以”约定的条款，而经济补偿条款是否为“可以”约定的条款，尤其在已约定竞业限制条款的情形下是否为“可以”约定的条款，则不明确。(2)经济补偿虽已明确“在竞业限制期限内按月”支付，但经济补
偿标准则不明确。(3)劳动者违反竞业限制约定应当支付违约金虽已明确，但违约金的支付与经济补偿的有无或是否支付的关系，违约金数额与经济补偿数额的关系，则不明确。因此，在实践中产生了无经济补偿即未约定经济补偿或经济补偿虽已约定但未支付的情形下，竞业限制协议效力各地法院审理尺度混乱，也造成了很多企业只签订竞业限制协议却不支付补偿金的普遍做法。
行政法基本原则对比美国的司法实践：第一，美国的法律并不强制要求雇主为雇员的竞业限制支付额外代价，因为竞业限制被认为是保密义务的自然
延伸，并不是额外的强加于雇员的义务，雇员也可以自由选择签或不签，关键在于双方对于雇佣关系建立的态度。第二，美国法院在审查竞业限制案件中，首要审查的是雇主有没有合理的应当受到法律保护的商业秘密。若没有这一前提，雇员则没有任何的竞业限(下转第51页)
美国竞业限制协议的效力认定及对我国的启示
余嘉丽张妮(中国计量学院，浙江杭州310018)
【摘要】竞业限制是美国商业秘密保护的一个有效手段之一，从总体上看，严格审查竞业限制的合理性，限制竞业限制协议的效力是一个基本趋向。美国在实践中所确立的法院合理性审查的标准、“不可避免披露”原则的变化和发展，对我国商业秘密保护有着一定的借鉴意义。
【关键词】商业秘密；竞业限制；合理性审查；不可避免披露
※基金项目：此文为2011年浙江省人力资源和社会保障科学研究课题“《劳动合同法》实施机制研究”(L2011F019)的阶段性研究成果。
作者简介：余嘉丽，中国计量学院法学院学生。张妮，中国计量学院法学院教师。
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界2匿名电子选举方案电子选举是以各种密码技术理论为基础，通过计算机网络完成整个投票过程.与传统的投票方式相比，其优越性在于节省资源，并且不必受环境的限制，而且还能在一定程度上保证选举的公正性与安全性.电子选举方案的基本要求主要有:(1)完备性，即所有合法选票都
应当被正确统计;(2)正当性，即恶意的投票者无法破坏选举;(3)不可重复性，即任何合法的投票者只有一次投票机会;(4)合法性，即为具有投票权的投票人才有资格投票;(5)公正性，即为中间计票过程不可泄露.2.1方案概述本方案是基于多变量公钥密码体制设计的，即通过盲签名技术来标识选票，用代理签名技术来计票.本方案主要包括三个阶段：前期即为注册阶段，中期为投票阶段，后期为计票阶段.而参与三个阶段的实
体包括：注册中心，投票人，选票发放中心，机票中心四个部分.其中注
册中心有签证人s 负责验证投票者的具体身份(包括其是否具有投票
权，身份是否合法等)，选票发放中心主要负责标记选票，发放选票以
及保证选票编号的唯一性，计票中心则负责验证选票的合法性，保证整个计票阶段的公正性，并最终统计出具体的计票结果.2.2具体过程前期阶段：所有参与投票者应到注册中心申请数字证书，当签证人s 核查过用户身份之后，可向申请人发放数字证书，该签名中应包括申请人的公钥及其投票阶段的登陆签名.实体A 的密钥生成过程随机选取两大安全素数p 和q ，计算模数n=pq 和φ(n )=(p -1)(q -1)且n 的长度大于1024bit，然后随机选取数e 满足e ∈(1,φ)且gcd(e ,φ)=1，并计算整数d ，使得d ∈(1,φ)且de =1(mod φ).则用户的公钥为(n ,e )，私钥为d .这样，各参与实体都可得到自己的公钥和私钥.不妨记
死马当活马医
投票人V 的公钥为(nV ,e )，私钥为dV ；选票发放人D 的公钥为(nD ,
eD )，私钥为dD ；签证人S 的公钥为(nS ,eS )，私钥为dS ；计票人C 的公钥为(nC ,eC )，私钥为dC .最后将得到的私钥由DES 加密后保存在
用户专用文件中，而公钥则保存在进过注册中心签名后的数字证书当
中.与此同时系统也将随即产生一个p 维向量，以及一个随机出现的
变换F 和两个与之对应的可逆线性变换L
1L 2将其映射为一q 维向量，此向量q 保存于发票中心并将在投票时发送给用户.
中期阶段：即投票人再次登陆投票系统开始到完成投票为止.首
先投票人进行登陆过程，此过程中投票人需对其身份号及系统随机产
生的一随机数进行签名，然后将此签名发送至选票中心，选票中心将
反射裂缝通过公钥验证此签名的身份信息，并以此判断起是否为合法用户，是
否具有投票权，以及此用户ID 是否唯一，当其同时满足上述所有条件
时，选票发放中心将给投票者返回一投票认证码以及之前生成的q 维
代码，当用户收到此认证码和q 维代码时需将其用自己的私钥签名,
并在完成投票之后将才此验证码连同投票一起发送给计票中心.痛经该怎么办
后期阶段：当计票中心收到经签名后的用户的投票和验证码以及q 维代码之后，首先应利用公钥解密得到信息，在用L
-11L -12恢复q 维代码进而通过判断验证用户身份信息以及其选票的合法性和有效性，进
而最终得到计票结果.
3方案的综合评估
前文提到的关于整个过程需要满足的完备性、正当性、保密性、不可重复性、合法性和公正性都可通过在每一阶段中对用户的身份验证
来保证用户身份及投票权的合法性，而计票中心的代理签名技术确保
了选票的唯一性与有效性，而盲签名则保证了选举过程中的保密性.由此可以得出结论在公钥密码体制的基础上综合盲签名与代理签名设计出的匿名电子选举方案在一定程度上简化了投票过程，且具有较好的安全性与实用性.
【参考文献】
[1]黄山.2001年量子信息国际会议论文集[M].中国,2001.[2]Rivest R L,Shamir A,Tauman Y.How to Leak a Secret [C]//Proc.Of the 7th
元旦祝福
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IEEE Press,2001:55-565.[3]梁蓓.基于多变量公钥密码体制的加密和签名方案的研究[J].2010.[4]汪保友，杨风，胡运发.基于盲签名的在线选举方案[J].小型微型计算机系统,2003,249(3):588-591.[5]Jintai
Ding,Jason E.Gower,Dieter S.Schmidt.Multivarite Public Key
Crytosystems[M].University of Cincinnati USA,Springer,2006.[责任编辑：王静]
(上接第18页)制义务和保密义务。第三，美国法院对竞业限制协议有着充分的审查权。作为判例法国家，美国法官拥有着较大的自由裁量权，完全可以根据案件的实际情况，衡量各方利益，作出不同于以往案例的判决。但我国作为成文法国家，法院一般不会轻易否定双方自由协商的合同的效力，除非合同违反了有关法律规定。因此，法院在实践审理竞业限制协议效力时，往往更多的关注经济补偿金支付这一强制性规定，而对于竞业限制的行业范围、地域范围的审查则不严格，造
成了雇主过分地限制劳动者的择业自由。虽然中美的法律文化背景和司法实践在竞业限制问题上有着诸
多差异，但不可否认的是这一制度最终应当关注的是对各种利益的平衡：即不能强调对雇主的保护而损害雇员的自由择业权利，也不能一味保护雇员而放弃对商业秘密的重视。笔者认为，在实践，可以根据美国的经验，在处理中把握以下几个方面：第一，严格审查商业秘密的存在。保护商业秘密，也是为了保护企业的创造创新和技术进步，维护正常的商业竞争秩序，因此，应尽快统一商业秘密认定尺度，合理、充分的保护正当利益。第二，充分审查雇员是否真正接触了商业秘密。类似于美国的义务理论，倘若在先前的雇佣活动中，雇员基于其特殊的地位掌握了雇
主的商业秘密，其应当保密并尊重这商业秘密的义务应为应有之义，这一义务也不应当由于雇佣关系的终结而自动解除。第三，应慎重考量竞业限制协议的合理性。其中，时间长度因不同
的行业应当有所不同，例如美国的EarthWeb,Inc.v.Mark Schlack 一案中，法院就认为一年的竞业限制期限对于从事
I.T.行业的被告来说过于漫长，最终拒绝了原告要求解除被告与新雇主雇佣关系的请求。地域范围应按
照实际的需要合理限制，同时，即使雇员从事的行业与原行业一致，并且新雇主与前雇主确实存在业务竞争关系，也要考查雇员具体从事的工作与原工作岗位的相似性。
注释:
①百事公司与快客公司是存在着激烈的竞争的两个饮料公司,
本案的被告雷德蒙(Redmond)原来是百事公司加州区域的总经理，参与了百事公司1995年营销计划的制定.1994年10月,“快客公司”提议让雷德蒙担任下属两个公司合并后的首席执行官.雷德蒙于1994年11月10日百事公司提出辞职.由于担心雷德蒙在新的职位上泄露和使用属于自己的商业秘密，百事公司于1994年11
月16日向伊利诺伊州联邦地方法院提起诉讼，要求法院下达禁令，雷德蒙不得
红提的营养价值
黄雀鸟担任快客公司的新职务
，不得泄露属于自己的商业秘密.法院经过审理，下令被
告在1995年5月底以前不得担任快客公司的新职务，并且永远不得使用和泄
露属于百事公司的商业秘密.被告不服判决，向第七巡回上诉法院提起上诉.上
诉法院维持了地方法院的判决
.②/rearch/calevel3/79481，访问日期:2011-12-29.
[责任编辑：王静]
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