海峡两岸背信罪比较研究
茉莉芬芳
钟明曦，陈茂华
（福建警察学院法律系，福建 福州 350007）
摘要：《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》以列举的方式明确了海峡两岸共同打击的犯罪行为，但两岸对协议中涉及的背信罪行为在刑法的罪名形式、内容表达以及行为的刑罚可责性上都有诸多差异。与台湾“刑法”规定的背信罪行为相较，大陆法律在此行为上存在多种不同性质的法律规制。为使两岸在该行为上的司法互助得以利益均衡，实现两岸对背信行为司法互助的最佳路径是：以台湾背信罪所指涉的行为为准，比较大陆刑法规范对这些行为的法律处置，形成与台湾背信罪行为相同质的多个罪名，进行司法互助；大陆未形成刑事处置之台湾背信罪行为则通过个案协商解决。
关键词：海峡两岸；背信罪；司法互助；比较研究田园风光的诗
中图分类号： 文献标识码；A 文章编号：1674-4853（2010）02-
A Comparative Study of Breach of Trust between Mainland and Taiwan
ZHONG Ming-xi, CHEN Mao-hua
(Law Department of Fujian Police College, Fuzhou 350007,China)月杜甫
Abstract：Agreements on Mutual Judicial Assistance and Cracking down on Crimes across the Straits makes the mutual action clear by listing examples, but there are differences in the form of accusation, content expression and the degree of punishment in the involving breach of trust. There are many different legal regulations on the breach of trust in Mainland compared with Taiwan. In order to balance the interests of mutual judicial assistance on this issue between the Straits, the best way is to compare the juristic disposition of the breach of trust in the criminal law of Mainland, forming veral accusations of the breach of trust that are of the same nature to Taiwan, and mutual judicial assistance is thus realized; compri ttlement of individual ca that is the unidentified crime of breach of trust.
Key words哪种大米好吃: across the Straits; breach of trust; mutual judicial assistance; comparative study
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收稿日期：2010-04-01
基金项目：福建省高校服务海西建设重点项目“两岸警务合作研究”
作者简介：钟明曦（），女，福建警察学院法律系副教授，研究方向：
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引言
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自1987年台湾开放赴大陆探亲以来，两岸交往日趋密切。而今，两岸经贸、旅游、文化等已密不可分。两岸交往的频繁，必然带来两岸互涉犯罪的增加。为了共同打击犯罪，保护两岸人民的福祉，2009年4月26日，由海协会会长陈云林与海基会董事长江丙坤在南京签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《协议》），以增进两岸司法互助的实现。该协议之程序性条款的实现或为容易，但关涉实体性的条款，却需要双方对其内涵有共同的体认，方有实现司法互助之可能。虽然协议所列举的罪名多为台湾林东茂教授所言之“自然犯罪”[1]4，仅凭人之伦常即可判定善恶，两岸携手打击似无疑义；但法律毕竟是“地方性知识”[2]，是人类生活经验的总结和反映。两岸曾隔绝已久，法源法统以及生
活体验已呈径庭，对罪名之认识也显差异。因此对协议所涉罪名的比较研究殊为重要，因为司法互助是极具事务性的工作，只有在彼此观点和需要得以共同体认的基础上，才有合作之可能。在《协议》规定的各犯罪行为中，背信罪较为特殊，因为两岸对该行为的认识于法律上的差异为最大。故为使两岸在该犯罪行为上的司法互助得以实现，必须对协议中的背信罪所涉行为进行比较研究，以明确两岸在该罪上司法互助之范围及其可能。
一、背信罪比较研究之价值和意义
《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》以列举的方式明确了双方共同打击的犯罪行为，其第4条“合作范围”规定：
双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为。 兔剪纸
双方同意着重打击下列犯罪：
（一）涉及杀人、抢劫、、走私、枪械、毒品、人口贩运、组织偷渡及跨境有组织犯罪等重大犯罪；
（二）侵占、背信、诈骗、洗钱、伪造或变造货币及有价证券等经济犯罪；
（三）贪污、贿赂、渎职等犯罪；
（四）劫持航空器、船舶及涉恐怖活动等犯罪；
（五）其他刑事犯罪。
一方认为涉嫌犯罪，另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害，得经双方同意个案协助。
与协议所列举的那些最常见、最能达成彼此共识的“自然犯罪”，如杀人、抢劫、、贪污等犯罪行为不同，两岸关于背信行为在刑法的罪名形式、内容表达以及行为的刑罚可责性上都有诸多差异。这些差异必将影响两岸在背信这一犯罪行为上的司法互助。当然，若单以协议罪名来确定互助的内容，而不问其他，似乎是最便捷的解决途径，因为台湾有背信罪，大陆有背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产罪，则在司法互助时互为帮助打击彼此刑法所定罪名之行为即可。但这样的处理无疑失去了司法互助的意义，因为台湾“刑法”背信罪的行为内容远远超过大陆背信损害上市公司利益罪和背信运用受托财产罪的内容，这一“互助”必将呈现一边倒的局势，不免造成在该行为上司法互助的不对等性。司法互助的基本原则是“互利互惠”[3]，因此司法互助理当是不同法域间的互利行为。即便
出于大陆对台湾的政治善意，也必须在司法互助中保持一定的利益均衡。因为利益是一切行为最好的导向，只有彼此互利的行为才能使双方的行动更稳定和持久地存在下去。况且，两岸的司法互助不独是政治的需要，司法活动更是公民权利的重要保障手段，罔顾任何一方人民利益的司法互助都只能是错误的政治专制而已。
因此应具体研究两岸在背信行为上的立法差异，并经由进一步协商形成共识，寻找到一条中间路线，使两岸在背信行为的司法互助上达至一定的利益平衡，促进两岸司法交流的进一步发展。
二、台湾“刑法”背信罪之分析
台湾“刑法”第342条规定了背信罪：“为他人处理事务，意图为自己或第三人不法之利益，或损害本人之利益，而为违背其任务之行为，致生损害于本人之财产或其它利益者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罚金。
前项之未遂犯罚之。”
台湾“刑法”采大陆法系的三阶层犯罪论体系，犯罪判断要经过三个阶段的思考，即构成要
件该当性、违法性与有责性[4]。为了将台湾“刑法”的背信罪与大陆刑法相关罪名进行比较，本文以大陆刑法学四个构成要件论分析之，本罪构成要件如下：
主体：背信罪是纯正身份犯，行为人须具有特定的身份才可能成立此罪。行为人必须是“为他人处理事务”的人，所谓他人，不论自然人还是法人；所谓事务，不论公务还是私务；在事务性质上，限定为财产事务，如“律师未尽心帮被告撰写答辩状，被告遭重罪判决，律师不成立背信罪”，因为律师非处理财产事务[1]340。对处理他人事务的原因，刑法无明文规定，其可以源自法律规定，如董监事处理公司事务；也可以基于契约，如受雇人处理雇用人的事务；也可以是事实上形成的信托关系，如无因管理等。
主观方面：行为人需要“意图为自己或第三人不法之利益，或为损害本人之利益”。首先，行为人需要故意为此犯罪行为，行为人对自己的行为违背任务、以及造成他人财产上的损失，具有认识、容认的态度，所以本罪不处罚过失犯。若有过失为上述行为者，则应自民法上就其当事人间之法律关系处理之；其次，本罪为目的犯，行为人须基于“为自己或第三人不法之利益，或为损害本人之利益”而实施犯罪行为。即除了具有主观故意以外，行为人还必须具有图利目的或加害目的。例如行为人虽不正确运用职权造成委托人财产损失，但能证明其行为是出于增进或保值委托人财产的善意目的，不能成立背信罪。
客观方面：行为人实施了“违背其任务的行为”，行为结果为“致生损害于本人之财产或其它利益”。
从林东茂所著《刑法综览》分析，关于背信罪的性质，台湾“刑法”倾向于“背信的滥用权限说”，即背信罪的本质是行为人违背委托者的信任、滥用其权限而损害委托者的财产。首先，行为人的行为是一种滥用权限的行为。背信罪只在行为人有裁量权限处理本人（委托人）与第三人间的外部事务才可能构成。如“洗衣店未洗净客人衣物，不成立背信罪，因为这是店家的内部事务，而且是毫无裁量权的机械事务。”[1]340其次，行为人的行为是违背他人的信任关系，违背诚实义务的行为。委托人基于信任而委托行为人代为处理事务，行为人却失信背托，没有实施在该具体情况下应当实施的，为法律上所期待的行为；最后，行为人的行为导致他人财产或其他利益的损害。行为人是否获利，在所不问。关于损害的利益的性质，台湾“刑法”理论普遍认为仅限财产性利益，“条文上所称的其他利益系指何种利益，就背信罪系破坏财产法益的罪质而论，利益自以财产上的利益为限，其他非财产上的利益，自非本条的‘其他利益’”。
客体：台湾“刑法”理论体系中不存在犯罪客体这样一个实质要件，只有行为客体的概念，
相当于大陆犯罪构成理论中的犯罪对象。以大陆犯罪客体理论分析，台湾背信罪侵犯的是复杂客体，背信行为是对市场经济条件下信用关系的一种破坏，所以其侵犯的客体是正常的市场经济秩序；同时，背信行为侵害了委托人的财产利益，所以也侵犯了委托人的财产权。
三、背信罪指涉行为之大陆法律规范及其差异分析
（一）大陆刑法中与台湾背信罪同质的犯罪行为
台湾背信犯罪的本质在于违背委托者的信任、滥用其权限而损害委托者的财产利益。对照大陆刑法的规定，大陆刑法虽然没有设立普通背信罪，但规定了多种特殊的背信罪。大陆刑法中与台湾背信罪同质的犯罪行为，依各章节总结如下：
1．《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第三节“妨害公司、企业的管理秩序罪”中的第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第168条国有公司、企业事业单位人员滥用职权罪、第169条徇私舞弊低价折股、低价出售国有资产罪、第169条之一背信损害上市公司利益罪。
非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额较大的行为。该种行为是公司法禁止的竞业经营行为。公司、企业的董事、经理，基于法律规定或内部委托对本公司、企业负有财产信托义务，应当忠实履行职务，维护本公司、企业的合法权益。其在本公司、企业外与本公司、企业自由竞业，就可能为了自己或者他人谋取私利而损害本公司、企业的利益，这种竞业经营行为，是一种背信行为。但非法经营同类营业罪以竞业经营人获取非法利益数额较大为犯罪构成要件，而台湾背信罪只要求“致生损害于本人之财产或其它利益”，对行为人是否获利在所不问。所以，如果行为人的竞业经营行为未获利，但给委托人造成损害的，台湾认为构成背信罪，大陆则无法予以刑事打击。
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为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，损公肥私，将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营的，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，致使国家利益遭受重大损失的行为。这种为他人图利而损害委托人利益的行为，属于台湾“刑法”中的典型的背信行为。
