经营判断规则（BusinessJudgmentRule）
经营判断规则
经营判断规则（Business Judgment Rule）
什么是经营判断规则
经营判断规则又被译为商业判断规则、业务判断规则, 根据《不莱克法律词典》的解释是指豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则, 其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内, 并且有合理的根据表明该业务是以善意方式为之。 舞狮少年
经营判断规则概述
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安全监管一般认为，从多层面考察公司与董事的关系应包括信托关系、代理关系、委任关系和合同关系。但其本体关系应为信托关系，因此，董事在管理公司事务的过程中，应对公司负有应尽适当注意的义务。董事以公司身份行为，其目标是实现公司的利益最大化，细言之，就是实现公司的利润最大化。而董事行为的结果并不属于董事享有而是归属于公司。董事的行为可
能就会面对“代理人问题”，其行为缺乏自身利益的驱动。为了维护公司的基本利益，应对董事课以基本的关心义务，使其至少不至于损害公司的利益。同时，由于董事在公司中居于至上之地位，不可能对公司事务做到事无巨细。对于具体事务的执行，一般委托与公司的管理人员。董事一般仅负有监管之责。董事身份的变更，更加要课以注意之义务而使其在一定情况下对管理人员的错误行为负责。 想一个人的经典句子
在美国法上，董事的义务分为忠实义务和注意义务。美国判例法对董事的忠实义务规定为不得自我交易和竞业禁止。对忠实义务的违反一般包括四类情形：“①涉及到董事与公司之间的交易；②涉及到拥有一个或者多个共同董事的公司之间的交易；③涉及到董事利用了本应属于公司的机会谋利；④涉及到董事与公司进行同业竞争。”对于注意义务，美国判例法的定义为：一个一般的谨慎之人在相同的情况下对他们自己的生意所能尽到的勤勉、注意和熟练程度。美国1970年重修标准商业公司法（RMBCA）将其归纳为三个方面的内容：①善意地；②以一个一般谨慎之人在相同的地位相似的情况下应有的注意；③以一种他合理的认为符合公司最佳利益的方式。
然而我们应看到，尽管法律对董事的忠实义务和注意义务进行了如此详细的规定，但社会
生态多样、商业环境千差万别，上述规定运用到具体案件中就要具体情况具体分析，这样一来就会使董事处于一种模糊状态，无法确定自己的行为是否符合董事义务。如果让董事动辄得咎，为每一个给公司造成损失的错误决定负责，势必使董事在处理公司业务时过分小心，瞻前顾后。而商业机会是转瞬即逝的，如果董事时刻处于对责任的过分担心之中，显然不利于公司事业的发展。且对于法院来说，也不可能在事后，对每一个董事的决定作出正确的判断。一方面，法官缺乏有关的知识和信息；另一方面，如果对这些决定作详细调查，要消耗大量的时间和成本。为解决这一矛盾，美国判例法在实践中总结出一个董事免责的标准，法院首先假定董事的行为是符合这一标准的，如果原告认为董事的行为不符合这种标准，那么必须负举证责任。这种标准就是所说的经营判断规则（Business Judgment Rule）。如果董事有资格受到该规则的保护，法院将不去干涉董事的决定或对其决定进行事后审查。如果董事无资格受该规则的保护，法院将仔细调查这些决定对公司和公司的少数股东的实质公平。美国法律研究所的公司治理方案对经营判断规则作了经典表述：“作出经营决定的公司董事或职员，如果符合下列条件，就善意的完成了他的义务： ①他在交易中没有利害关系；②对经营判断的问题他已经获得了他认为在当时情况下是充足的信息；③他合理地认为他的经营判断符合公司的最佳利益。”
所以，经营判断规则是美国法院在长期司法实践中逐步发展起来的一项关于董事注意义务及忠实义务的判例法规则。“是这样一个假定，即公司董事在作出经营决策时是以熟悉情况为基础、怀有善意、并且真诚相信所采取的行为符合公司的最佳利益。……在不存在滥用自由裁量权的情况下，法院将尊重董事们的经营判断。以事实推翻这一假定的举证责任在原告。”申言之，从大陆法系的概念体系出发，经营判断规则的构成要件为：①系争案件涉及商业决策（a business decision）的争议；②董事对系争交易不具有个人利害关系（disinterestedness）；③已履行其注意义务； ④已履行其忠实义务；⑤没有滥用裁量权。 素描树
经营判断规则的法律地位
公司已成为当代社会最主要的经济组织，占据着社会最大量的资源，公司运作的好坏不仅影响股东利益至巨，甚至对社会经济带来冲击，阻碍社会发展。然而公司的运作具有极强的专业性、技术性和组织性，不可能由每个投资成为公司股东的人全体经营。从这个意义上说，公司的运作与治理是一种精英运作与治理，董事就是这种精英。但凡是人都不可避免会犯错，且公司运作本身存在很大的机会性与风险性，因而在对董事课以必要之义务的
意大利商务签证同时，也须考虑到一个谨慎、勤勉且尽其处理自己事务之注意的董事在进行公司经营决断出现差错时不至于受到股东的攻击和法律的非难。所以，美国第二巡回法院在Joy v. North一案，明白指出必须以经营判断规则对董事予以保护：“事后审查方式，实际上是评估公司商务决策好坏的一种最不好的方法。由于公司为掌握商机，因此无可避免地会根据当时并非十分完整之信息，以作迅速决策。从而，决策当时的时空背景，很难在决策多年后，原版重现于法庭上。而企业家的功能，即在于勇于面对风险及不确定的因素，一个在决策当时深思熟虑的决定，可能在多年后，信息充分的背景下，显得一无是处。”因此，经营判断是董事的一种权限，经营判断规则是法律对董事注意与忠实义务的一种疏缓，以鼓励董事在公司运作时勇于决断，避免股东藉违背注意与忠实义务对董事擅意攻击，致董事裹足不前而错失公司商机。从这个意义上说，经营判断规则是对董事注意与忠实义务的一种限制，是对董事利益的一种保护机制，是董事的避风港。
在法律上，经营判断权并不是一种实体法上的具体权利，具有抽象性，不受侵权行为法的保护，只是董事在诉讼上的一种抗辩。由于经营判断规则可以认为是法院从举证责任角度为董事提供的一种保护方式，因此它是一项程序性规则。即董事实际上被起诉并且被认为负有责任是由于非法的自利行为，即违犯他们忠诚于信托的义务。而法院关于注意义务的
言词只不过是让原告不必证明非法的利益冲突交易的所有要求，就得以胜诉的一种方式。然而Smithv.Van Gorkom案使学者有认为，“传统上的经营判断准则正经历着从作为诉讼上的举证责任规则走向实体法上注意义务这样一个演变过程。”因此，经营判断规则在法律上的地位并不很确定，究为程序上规则抑或实体法上注意义务的组成部分仍在发展中，考虑到美国公司法的适时应变和创新能力，且法院保护董事利益的基本态度更为明朗，保护措施的采用也变得更为合理。经营判断规则将最终会在实体法上占有一席之地。
经营判断规则的适用范围
公司的目标常被认为是追求利益最大化（尽管现在公司应负社会责任的呼声日隆，但没有利益的追求，公司任何目标都达不成，所以，公司追求自身利益最大化并不必然与公司社会责任相矛盾，此不可不察。），公司的经营是其基本手段，故而经营判断规则的适用对象主要是与经营事务有关的公司经营行为。从实践看，经营判断规则主要适用于以不当管理和错误判断为由提出的诉讼，并不受董事是否从中获取私利的影响。申言之，对于股东在公司经营中藉懂事违反注意义务和忠实义务而提起的诉讼，董事可以经营判断规则资以抗辩，法院也可引经营判断规则不进行实质上的审查。在美国公司法上，两类特殊的案件，
可能严格地说并不符合经营行为，因而引起经营判断规则适用的广泛争议，一为对并购的防御策略，一为股东派生诉讼。具体介绍如下：
（一）在并购防御中适用
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根据经营判断规则的内涵，把公司资源用于兼并防御的决定属于目标公司的董事和高级职员的正常经营自由裁量权的范围，不能受到有效的质疑，除非原告能够证明被告严重的失职-如严重的玩忽职守或明显的欺诈扩张。由于目标公司的管理人员能常常经受仔细的审查-他们雇佣报酬很高的法律顾问和投资银行家，举行多次会议以及留下可资辩解的文字记录-而且由于他们能够且确实宣称是以公司的利益作为采取防御措施的基础，这条规则使得不可能指责任何防御措施，除非极其令人不能容忍的防御措施。但这种并不当然属于公司经营行为的董事行为是否该纳入经营判断规则，学者对之反应强烈，认为对于并购整合以利资源更优化配置和公司更高效运行的行为将遭到极大阻碍，从而不利于社会经济发展。尽管反对之声强烈，但还是获得了法院的支持。1984年，特拉华最高法院判决了Pogostin 诉Rice一案，判决指出，经营判断规则，包括对董事行为的判断标准，适用于兼并。
（二）在股东派生诉讼中的适用
诉讼一般被认为是公司的一项经营判断，所以在派生诉讼中，法律常规定在提起派生诉讼之前，股东首先必须要求公司的董事会采取行动，以便对股东控诉的情形作出补救。如果董事作出积极反应，常会终止股东提起诉讼。如果董事拒绝采取行动，那么，在采取法律要求的必要措施之后，股东有权选择继续或不继续诉讼。由于派生诉讼事关股东控制公司的起诉权和追诉权还是董事控制公司的起诉权和追诉权的重要问题，如果根据传统经营判断规则，董事很容易控制公司的起诉权和追诉权，致派生诉讼成为一纸具文。因此，有提出对传统经营判断规则进行修正，规定在派生诉讼中，由于事关股东与董事的权限之争，且偏向任何一方都可能导致不正当的行为发生，故应把董事享有的经营判断权移交给法院以中立者身份享有。经营判断规则是公司董事在公司经营中引用以反对股东对其违反注意和忠实义务的攻击的武器，在派生诉讼中由法院来行使公司经营判断权，以衡平股东与董事的利益，实反映了经营判断规则在现代美国公司法上有扩大适用的迹象。
