第一课
PART one
美国是一个即年轻又古老的国家,一个与很多国家相比很年轻的国家.同时,它因新人口的成份和新州的加入而持续更新,在此意义上,它也是新国家.但另一方面它是最古老的年轻国家——第一个从旧大陆殖民中脱胎而生的国家,它有最古老的成文法规、最古老的持续的联邦体系、最古老的自治政府惯例。我骄傲我是一棵树
美国的年轻性最有趣特征之一就是美国历史是印刷发明以后的历史,这正是美国历史记载的全部。更确地说,与美国相比,没有那个国家的历史有如此广泛的记载。因为那些在意大利、法国或英国过去的传说中湮没的那些事件是美国历史有文字记载历史的一部分。美国历史不仅复杂而且繁多。它不仅包括殖民时代的记载和国家从1776年开始的记载,而且包括当前50个州和各州与联邦之间错综复杂关系的记载。一个非常明显的例子,联邦最高法院判例汇编有350册以上,州法院判例汇编几乎同样多。想要探索美国法律历史的人面对的是5000多巨册的法律案例。
没有哪一个文件或者少数文件可以准确地揭示一国人民或政府的特征。但当一百多年来成百上千的文件敲击出始终如一的音调时,我们可以说这就是基调。当成百上千的文件以相同的方式解说相同的包罗万象的问题时,从文件中确凿的推论,我们可以阅读出来被我们可称之为的国家特征。
PART TWO
美国法律体系,像英国一样,从方法论上讲主要是判例法体系.私法的大多数领域主要包括判例法,以及广泛的不断增加的成文法。这些成文法继续通过判例法受制于有约束力的法律解释。对美国法律和法学方法论的理解,判例法知识和从事判例法工作的技巧是同等重要。
普通法在历史上是普通综合法,由英国皇家法院的巡回法官作出的,地位高于地方法。某项诉讼请求的强制执行是以法院令状这以特殊诉讼形式存在为前提的,而这就是最初普通法表现的“诉讼行为”构成的体系,类似于古罗马法。(在1227年)如果有法院令状,诉讼请求就会被强制执行。没有法院令状的诉讼请求就没有追索权,因而该诉讼请求就不存在。这一制度在(1258年)“牛津条例”禁止新令状的产生以后变得固定下来。除非“本案令状”被允许灵活性以外,后者后来发展成为合同与侵权法。风景就在身边作文
诉讼形式的限制以及其提供的有限追索权导致衡平法和衡平判例法的产生。衡平法,用普遍的意思就是“行为公平”,决定公平且善良。首先由国王,以后由作为“国王良知守护人”的大法官作出,以便对难以解决的案例提供救济。15世纪,衡平法和衡平判例法发民成独立的法律制度和司法制度(大法官
法庭)。大法官法庭与普通法庭并列存在。衡平法的规则和原则渐渐确定,与任何法律制度一样具有一定程度上的固定性。衡平法特殊特证包括:特殊履行的救济方式(与普通法获得补偿性损害赔偿金
创新创业口号对比来说),形成所谓的衡平法准则,它浸透到整个法律体系和很多最初的现代法律概念的案例解释中。不过只要当普通法救济不充分时,才适用衡平救济。例如:对购买不动产提供特殊履行救济,因为普通法赔偿被认为不充分,由于不动产具有特殊性,普通法的赔偿无法补偿买方。
通过司法接受和明确的成文法条款,普通法、衡平法成为美国法律的一部分。今天,当普通法和衡平法在很多美国司法管辖区域已经合并(从1848年纽约开始)。结果是在美国司法管辖区域和联邦实践中只有一套民事诉讼形式,只有极少州继续保留大法官法庭。不过,参考历史发展非常重要,因为一方面,它解释了很多当代的法律概念的意义和起源(例如财产法上所有权的分割)。另一方面,与很多问题的判决有很大关系。例如:陪审团的审判权(只有在普通法诉讼案中有,在另外案里只有在法官之前有。)另外,这种区别还决定是适用普通法规定的赔偿金救济,还是采用衡平法规定的特定履行救济。
判例法指所有的法官定法,目前即包括普通法也包括衡平法先例。普通法与判例法的混用,经常被用着同义词——是指“法官定法”,与成文法相对的概念。判例法总是指法官定法,而普通法相对来说,可以指普通法问题上法官制定的法律,也可以在更广泛范围内指所有法官制定的法律,这取决于使用者的用意。
1. 公诉制度 public procution 2. 普通法系 common law legal system
3. 判例法 ca law 4. 成文法(制定法) written law (statutory law)
5. 遵从前例 stare decisis 6. 判例汇编 reports
7. 有约束力的法律解释 binding interpretation 8. 法学方法论 legal methodology
立加利仙9. 颁布???为法律 be decreed 10. 巡回法官 itinerant judges
11. 英国皇家法院 English Royal Court 12. 令状,法院令状 writ
13. 诉讼请求的强制执行 enforcement of a claim 14. 追诉权 recour
15. 牛津条例 Provision of Oxford 16. 本案令状 writ upon the ca
17. 诉讼行为 forms of action 18. 衡平法 equity law
19. 公平且善良 ex aequo bono 20. 特定履
行(实际履行)方式之救济 relief in the form of specific performance长命女春日宴
21. 大法官法院 Court of Chancery 22. 补偿性损害赔偿金 compensatory damages
23. 强制令 the injunction 24. 衡平法准则 maxims of equity law
25. 法律概念 legal concept 26. 不动产real property/ real estate/ immovable property/ realty
27. 民事诉讼 civil suit 28. 衡平法院 Chancery Court
29. 财产法上的所有权分割 division of title in the law of property 30. 先例 precedents
31. 普通法系 the Common Law Legal Family/ the English Law Legal Family/ the English-American Law Legal Family
32. 大陆法系 the Roman Law Legal Family/ the Civil Law Legal Family/ the Continental Law Legal Family
笔画横33. 五月花号公约 the Mayflower Compact 34. 制宪会议 the Constitutional Convention
第二课
徐徐
part one
对法律职业的管制是州政府主要的事,每个州政府有自己的允许律师执业的条件,大部门要求三年大学和法律学位.各州执行申请律师者的笔试,不过,大部分州使用各州律师联考.长至一天的州综和选择师,再加上长至一天的自己州法律论文考试.大多数申请者在第一次尝试中就通过了,那些失败者中许多人在后来的尝试中也通过了.总的来说,每年都有超过40%的人通过这项考试.各州都有自己的法律协会,在进入律师行业之前或之后不需要见习经历,在联邦法院执业的要求各州不同,但是,在州最高法院执业的人办理了一些无关紧要的手续后,可以在联邦法院执业.
律师通常限制在一个地区执业,尽管律师可以代表当事人到其它州办理事务,只能在获准开业的州从业,在其它管辖区保留发地律师身份是一种惯例,如果一个人已经执行5年以上,那么当他移居到其另外一个州时,通常不用考试(参加该州的律师资格考试)就可以获准执业.
律师不仅可以从事律师业务,也可以参加任何其它公民可以参加的活动.这不同于在董事会任职的执业律师.从事商业活动,积极参加公共事务.律师在成为法官、受雇于政府或私营企业或者成为法律教师以后,仍然保留律师的身份,他们可以放弃其他活动回来再做律师。有很少数量的律师为从事工商业活动而放弃律师业务,职业中的流动性与公共事务责任心相同,这一点在HARLAR FISKE STONE 得到证实,在不同时期,他是一个成功的纽约律师,并曾担任哥论比亚大学法学院教授和院长、美国总检察长、美国首席大法官。
美国没有律师职业的划分,诉讼律师和非诉讼律师在美国没有像英国那样有本质的区别
。没有独有的特殊的出庭诉讼和特殊的准备法律文书的职业细分。美国律师业务领域包括:代理诉讼、出庭辩护、起草文书,更广范围被称律师执业所独有的,不开放他人的领域。在代理诉讼领域,准则很清晰:每个人都可以“当事人本人”出庭,但少数法院除外,只有律师可以代理他人出庭诉讼,不过在行政管理代理前的正常司法诉讼程序中,全权委托的非律师人士可以代理他人,但在咨询服务与起草一些法律文书之的划分不明确。例如,就联邦所得税,律师执业和会计执业划分不清。然而,纽约最高法院规定,在国外而不是在纽约取得执业资格的律师,不得给在纽约的当事人提供法律咨询,即使咨询仅限制为律师执业的国家法律。美国大多数法院都采取了这一严格的措施。然而外国律师可以被一个州的律师协会接纳为会员,其没有被接纳的情况下,作为外国法律顾问向美国律师提供咨询。
part two
在15人独立开业的律师中,至少有9个人是单独开业者,还有的6个人组成律师事务所,一般采用合伙制。6个人中4、5个是合伙人,另外1、2个是合作者,受雇于律师事务所或其它律师领取工资。这种合伙开业的倾向相对地是现在的起源。遍及19世纪,律师业务是一般的,而不是专业化的,主要业务是出庭辩护,而不是提供咨询和起草文书。美国律师的原型是单独开业者。19世纪末期在金融中心附近的大城市,律师专业化开始显著随着大商业、大政府、大劳动者增加,律师为客户提供专业咨询和起草文书,以防止和解决争议。最好的律师被吸引来做这些事,律师界的领导人物多为那些极少出
庭—即使曾经出庭的人和那些做为顾问、计划和谈判者而深受欢迎的人。目前,律师们都认为一直了解客户的商务问题,并参与商业决策形成的每一步是合理的。主要商务买卖极少在没有法律咨询下进行。
20个律师中有2个雇于私人企业,如工业公司、金融公司、银行在企业法律部门通常作为企业的法律顾问。公司、企业的增加,商务的错综复杂,政府管理导致的许多问题,这样的企业值得雇用有法律经验的人们,并且他们同时非常了解企业的特殊问题和条件。在大企业里,法律部门有100人或更多,总法律顾问是这个科室的领导,通常是公司管理人员,服务于重要决策委员会,甚至董事会。公司法律顾问仍然是律师协会的会员,也出庭诉讼,尽管在外律师是经常因诉讼被聘,然而专职有资格的专长是法律顾问,而不是辩护律师,这是个珍贵的财富。专职律师一直了解雇主的问题,他们理当致力于预防性的法律,并应该建议公司为公共事务和国
家承担更多的义务。
同样的情况发生在政府里,20个律师中有2个雇于联邦、州、县级地方政府,其中不包括法官,许多加入公共服务的是刚毕业的法学大学生。发现政府薪水对这职业者阶级有足够的吸引力,煅练自己,作为私人事业的前奏,最高薪水的限制使一些人不再为政府工作。大多数政府律师在联帮、州、县级地方政府和地方机构的法律部门任职,美国司法部雇用2000多人,纽约司法局有400多人。其他政府qos
律师是检察官。联邦检察官、美国政府律师和助理检察官由总统任命。隶属于美国总检察长(司法部长)。州检察官又叫地区检察官,一般由其所在县的公民选举产生,不受州司法局长的控制。政府律师直接从事法律工作,因为一般政府服务很少要求事先进行法律培训,但几少数重要职务的除外,被任命担任高级行政职务的人和被选举担任政治性官职的人。尽管律师加入政府目前已经下降,美国国会和地方政府中有一半的人是律师。这个数据支持了首席大法官stone的评论:“在我们职业传统中,设一个像其担任公共事务的领导那样受到律师们的钟爱。”
第三课
1983年,超过125000法律学生在得到美国律师协会认可的170多家法学院进行学习,其中包括政府基金部分资助的公立法学院、由个人和基金会的基金资助的私立法学院。地方或全国性的法学院提供全日制或非全日制的法律学习课程。实际上,法学院是为法律职业准备人才的唯一途径。美国的法学院实现 以下几个目的:职业训练、未来律师的社会交际能力及对准备进入法律职业的人进行筛选和把关。美国没有供所有律师实习的中心机构,因此法学院成为律师共同具有的制度上的经历。
对于法学院履行这些职责的方式及职责本身的批评从温和到尖锐,这些批评持续不断,内容各异,根植于该职业历史和政治发展中,这些批评集中于课程和处于主导地位的案例教学法;在法学院内部和之间的等级制度里反映的权力和名望的分配;在法学院学生与教职工中妇女和少数民族人数的不平衡。
所有美国法学院的第一学年基础的法律课程包括:合同法、侵权法、财产法、刑法和民事诉讼法。DunCan Kennedy描述第一学年的基础课程像19世纪末自由资本主义的基本规则的基础教学,第二年和第三年课程包括不偏激的具有改革意义的罗斯福新政、现代法律化国家的行政管理机构。如果他们提供的话,外围课程包括法哲学、法制史、程序法、实习培训,作为律师所应具备的自我表现社会艺术的操练场或精修学校的学习。
不过,作为持续发展的法律新领域,对当代的问题