‘知识产权与市场竞争研究“第7辑
第275 295页©SSAP ,2021introduced
从欧美案例分析判定FRAND 许可费率的最佳方法
april fools day王亚岚内容提要：如何在符合FRAND 原则的条件下确定标准必要专利的许可费率在近几年间已经成为全球专利诉讼中一个具代表性的重要议题㊂ 可比协议法 以及 自上而下法 这两种方法中的一种或两种在此类诉讼的审判过程中通常会被法院所采纳，用以确定符合FRAND 原则的标准专利许可费率㊂过去在不同司法管辖区裁定的案件显示，在FRAND 原则的概念下确定标准必要专利许可费率主要采行的方法是可比协议法㊂尽管可比协议法已经是全球法院通用的计算方法，自上而下法在美国判例法上仍曾经被采纳作为用以确定符合FRAND 原则许可费率的主要方式㊂本文将针对欧美判例法中的相关案例对这两种方法进行分析，并评估其是否能够作为准确判定符合FRAND 原则的专利许可费率适当的方法㊂
关键词：标准化;FRAND ；自上而下法；可比协议法
一 引言eox
提供超高传输速率㊁超低延迟和无处不在的连接的移动网络第五代无㊃
572㊃王亚岚，德国奥格斯堡大学知识产权暨竞争法硕士㊂
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知识产权与市场竞争研究第7辑
线标准化技术(5G标准)在使得车联网㊁智能制造㊁远程医疗㊁远程控制等技术变得可能的同时也获得了显著的进步㊂所谓标准，即标准发展组织所开发的一组规则或指南，用以使来自不同制造商的设备和服务得以彼此互通㊂在标准发展的过程中，不同的发明者贡献自己的技术解决方案，以解决发展标准时所遇到的技术性挑战㊂在标准发展的过程中，标准发展组织成员基于彼此间合意，以透明㊁公开㊁公正的程序,①选择最佳的技术方案作为标准的一部分㊂由于这些技术规格通常是大量投资产出的成果，技术规格的所有者经常会寻求通过申请专利来保护这些技术，而这些被纳入标准并于实施该标准时必不可少的专利便被称为标准必要专利㊂为了在发明者和标准使用者之间取得平衡，标准发展组织鼓励拥有标准必要专利的成员按照FRAND(fair,reasonable,and non-discriminatory)条款和条件对其标准必要专利进行许可㊂②FRAND代表公平㊁合理和无歧
视㊂FRAND条款和条件通常由许可人和被许可人双方本着诚信原则进行谈判后议定，以便适用于每个个案不同的具体情况㊂③然而，当各方无法就FRAND条款达成共识时可能会向法院提起诉讼，在这种情况下，法院便可以判决形式来决定符合FRAND原则的许可费率㊂
近年来，在FRAND原则的概念下确定标准必要专利许可费率已成为全球专利诉讼中的一个重要议题㊂在此类诉讼中，法院通常使用可比协议法以及自上而下法这两种方法中的一种，或同时使用这两种方法来确定符合FRAND原则的标准必要专利许可费率㊂grown up
尽管可比协议法已经是全球法院通用的计算方法，自上而下法仍然在近期的几个案件中被引用㊂英国法院在一项判决中采用自上而下法作为对
㊃672㊃①
②
③卡朋特兄妹
Fredrik Nilson, Appropriate ba to determine a fair return on investment:A legal and economic perspective on FRAND, GRUR Int.12(2017):1017.
此项平衡一方面必须使标准必要专利所有人获得公平合理的报酬，另一方面也必须使该项标准的实施者能取得标准化技术㊂ETSI IPR si/intellectual-property-rights.lamento
关于FRAND双边协商，参见Luis Herranz,Claudia Tapia,Good and Bad Practices in FRAND Licence Negotiation(chapter)in Resolving IP Disputes,Zeiler/Zojer(eds),2018㊂
从欧美案例分析判定FRAND 许可费率的最佳方法
makebelieve可比协议法得出的结果进行核对的辅助方法，然而，美国法院则在另一项判决(该判决目前已经被上级审推翻)中选用自上而下法作为主要的计算方式㊂①
本文将针对欧美判例法中的相关案例对这两种方法进行分析，并评估其是否能够作为准确判定符合FRAND 原则的专利许可费率适当的方法㊂
二 判定符合FRAND 原则许可费率的方法
未完待续英文(一)自上而下法
采用自上而下法计算专利许可费率时，法院首先必须找出某一终端产品(例如智能手机)实施某项标准时所必需的所有专利，然后，法院需要尝试估算这些专利适当的整体价值，之后，再将该整体价值按
sleepwalker
照各标准必要专利所有人所持有的专利数量占专利总数的比例，分配相应部分的价值给各标准专利所有人㊂在这一分配计算的过程中，法院对每个标准必要专利均赋予了相同的价值㊂
(二)可比协议法
可比协议法采纳既有的㊁由许可人与其他被许可人间善意协商后缔结的协议为参考标准，用以决定适用于此次潜在被许可人的许可费率㊂换句话说，可比协议法是根据市场上对此类专利的定价来决定合适的许可费率的，因其所使用的方式是通过参考其他方曾经缔结的相似的许可协议来确
ns㊃772㊃①Unwired Planet v.Huawei [2017]EWHC 711(Pat),affirmed Unwired Planet International Ltd v.Huawei Technologies Co .[2018]EWCA (Civ)2344(Eng.);TCL Communication Technology
Holdings Ltd .v.Telefonaktiebolaget LM Ericsson ,Nos.SACV 14-341JVS,CV 15-2370JVS,2018WL 4488286(C.D.Cal.Sept.14,2018).TCL Communication Technology Holdings Ltd .v.Telefonaktiebolaget LM Ericsson ,No.2018-1363,2018-1732(Fed.Cir.Dec.5,2019),va-cated-in-part,reverd-in-part,and remanded.www.v /sites /default /files /
opinions-orders /18-1363.Opinion.12-5-2019.pdf，最后访问日期:2020年4月29日㊂
