浅析我国正当防卫制度的变化

浅析我国正当防卫制度的变化

摘要：正当防卫制度对于国家社会和个人的权利保护起到了重要的作用，所

以研究正当防卫制度的变化，并结合域外相关制度进行分析，为我们更好运用正

当防卫制度，保护公民合法权益起到重要作用。

【关键词】正当防卫;变化;域内;域外;发展

正当防卫，指的是针对执行不法行为的人所施行的一种避免发生不法侵害的

措施，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。自从新中国成

立，正当防卫在中国经历了四次重大变化，分别是1979年修改的刑法第十七条

规定、1997年修改的刑法第二十条三个款项的规定、2018年最高检公布的第十

二批指导性案例以及2020年发布的如何正确使用正当防卫制度的指导意见。而

在域外也有类似的规定。如美国有关正当防卫制度的法律有不退让法及城堡法。

英国则是在刑事法的修订过程中逐步赋予公民以自卫权。这都对我们研究我国正

当防卫制度的变化和发展具有重要意义。

1.

域内正当防卫制度的变化

（一）正当防卫制度的演变

新中国建立以后，首先在1979年刑法的第十七条划定，为了制止公共利益、

自己的和他人的人身、其余权利，不受到正在进行的不法行为侵害，是以施行的

正当防卫活动，不用承担刑事责任。然而如果防卫行为超出应有的限制而造成更

大的危害结果，理应负刑事责任，可是应该酌情减轻或免除处罚。这一规定并不

完善，对于什么是“必要限度”什么是“不应有的危害”没有明确地规定。

这一不明确就体现在了1984年争议颇大的孙明亮案中，案件中孙明亮在电

影院门口看到郭鹏翔等人纠缠两位少女便上前阻止郭某等人逃跑，不久郭某纠集

多人拦截孙某，郭某主动进攻并在孙某面部揍了一拳，两人纠缠过程中孙某掏出

1

随身携带的并刺向郭某，导致郭某死亡。甘肃平凉地区中院以故意伤害罪

判处其有期徒刑15年，该地区检察院以量刑失轻为由向省高院提出抗诉，后经

审查决定撤回抗诉，幸运的是，经省高院提审，认为孙明亮的捅刀行为是为了制

止郭鹏翔的违法行为，只是造成了更严重的后果，所以应该属于防卫过当，改判

为有期徒刑两年，缓刑三年。这也体现了1997年刑法中关于正当防卫制度修正

的必要性，其中最大的修改是针对暴力犯罪，即使造成了严重的后果，也无罪，

不负刑事责任，至此确立了无过当防卫权。同时也在条文中规定正当防卫所要保

护的合法利益中包括国家利益，正当防卫所保护的权利也包括公民的财产权利。

再者，主要是为了避免不法侵害行为继续实施，所以才行使正当防卫行为。所以

正当防卫行为具有一定的止恶性。制度本身体现了对人民众进行社会主义思想

教育， 并且可以提升公民道德法律意识，惩恶扬善。可见，最大变化是建立了

对暴力犯罪的无过当防卫权，明白了国家利益亦是正当防卫要保护的合法权益，

明确了公民财产权利也是正当防卫的保护范围。

因此，对实施不法侵害人应当具有最大的宽容性，将标准改成显明超出需要

范围形成重大侵害，而且把“酌情”这个表述去掉了，也第一次在立法上将无过

当防卫合用在暴力犯罪中，将司法上的一些标准也进行了规定。

第十二批指导性案例在2018年由最高检察院对外发布，正当防卫的界线标

准又一次被确定，如昆山龙哥案中的龙哥手持一把尖刀，想要对电动车主进攻时，

因为不小心把刀落在了地上，而被电动车主捡起这把刀，龙哥反而被电动车主用

这把刀杀死了。这一事情被列入了正当防卫的案例中，确立了正当防卫制度认定

的第一步司法惯例。在之后的2020年又针对正当防卫的适用，公布了相应的指

导意见。在文件中再次确定了适用的相关精神，具体适用以及防卫过当和特殊防

卫的具体使用，正当防卫的前提意图等，从而明确了正当防卫的基本精神，法绝

对不能向不法低头，至此正当防卫制度得到了从未有过的完善。

在洞穴奇案中，福斯特法官就有探究正当防卫的立法精神，其中就有涉及到

实定法的概念，实定法是建立在人们在社会中可以共存这一可能性上，法令存在

的理由停止时，法令也随之休止，所以目的对共存状况的一种改变，主要是在人

与人之间进行促进和完善，使人与人之间的关系公平、对等，厘正明显的立法失

2

误、疏忽，立法精神的内涵在英美和中国十分相似，只是由于国体、政体不同，

正当防卫实施过程受到的限制也不同，我们国家强调师夷长技以自强，在吸收先

进的正当防卫观念的基础上将其中国化，赋予了正当防卫制度中国特社会主义

的特质。

而政府之间权利的正当，只是一种道德上的讨论，主要是公民为了使秩序和

规则更加有条理，更符合民意。福斯特法官主要想表达的是对错误的法律进行改

正并不会连带着立法者的意志也被改变，只是使立法者的意志得到实现。立法精

神的内涵和意图在英美和中国是极其相似的，只是考虑到国体和政体的不同，正

当防卫在实施的过程中受到的限制会相应不同，我们国家秉持着师夷长技以自强

的观念，在吸收先进的正当防卫观念基础上将其中国化，赋予了正当防卫制度中

国的特社会主义的特征。

（二）人民警察正当防卫制度的特殊形式

人民警察正当防卫，指的是人民警察执行公务时对付特定的具体情况的正在

施行不法侵害的人，能够选择正当行为来中止其损害活动或使其不具备损害他人

权利的可能性。人民警察对其所实施的正当防卫的行为活动不负刑事责任，可是

当防卫超出需要的范围时理应负一定的刑事责任，但是应当酌情减轻甚至情节轻

微的不涉及犯罪行为可以免除对其的处罚。国务院批准的《人民警察使用武器和

器械的规定》中明确指出人民警察在履行职务的进程之中实行正当防卫的可以使

用警械直至开射击，在利用支或其余警械施行防卫时，必需注重行为防止伤

害到其他人。当呈现出不法侵害休止、不法侵害活动主动中止、不法侵害人已经

被制服或已经失去侵害的能力等事实时应当即刻停止执行防卫行为。需要注意的

是，人民警察正当防卫过程当中的不作为行为是能够构成玩忽职守罪的，在对于

有关人民警察在履行职务中实行正当防卫的《具体规定》的第四条中，表明了在

人民警察必需实行正当防卫的情况下却采取了放弃职责致使公共财产、国家和人

民利益遭遇严重损失的理应遵照法律究查其刑事责任。该罪名是根据《人民警察

法》的二十二条第十一项的玩忽职守，不实行其法定义务得出的。

二、域外正当防卫制度的变化

（一）美国正当防卫制度的变化

美国刑法中的正当防卫分为四种详明的类型：卫戍本身、卫戍第三人、卫戍

资产和执法卫戍。防卫自身在刑事案件的指导中占据了重要位置，在美国的判例

法中，对于实施了正当防卫行为的人而言，防卫自身经常成为其行为理由。其次，

在相关的案例审判中，美国最高法院裁定中，就规定了行为人在自身安全范围内，

自己没有先发动挑动，但受到了其他人的侵害，最终致使侵害人死亡，也不负刑

事责任。因为行为人有合理的理由相信侵害人会对其实施暴力行为，致使自己生

命安全受到侵害，侵害人的行为就是想伤害甚至杀害自己。所以行为人没有退让

的义务，也不用想着是否能安全的退离，自己具有防卫权，这就是在美国超过30

个州都通过了的不退让法。

同时，不退让法也常常和另一公民自卫法的规定比较，那就是城堡法。城堡

法指的是国民在本人家里无退避的义务，能选择与暴力抵抗以维护本人的性命和

资产。而城堡法也有一定的限度，一般指的是行为人只能在自己的住房，也就是

城堡里行使相应的保护，而城堡之外，院子、独立车库、甚至其他的工作地方、

暂住的场所都不包括在内。如果一个侵略者意欲侵害你的生命或者财产，当你在

住房以外的场所看到，你立马掏，侵略者害怕，立马跑走，这时候，你还开

攻击他，那时候就具有了实施不法行为的性质，自己超过了正当防卫的限度。无

论是不退让法还是城堡法，都是美国在现代文明社会适用的法律，是其在漫长的

历史中逐渐演变而成的，与开始具有一定意义上的差异。

在西方文明中，住宅非暴力性的司法概念最早在罗马共和国存在,堡垒准则

来源于英国历史上广泛认可的法理“英国人的家是他的碉堡”，1628年爱德华科

克爵士发表《英国法律学会》一书，在英国确立了这个新型的法律观念，即人的

房屋是其堡垒，是他最安全的庇护所。这里隐含了一个人拥有绝对的权利阻拦任

何人进入其家宅，尽管经常会有所制约。说到 “不退让法”，不防当作堡垒法

的外延，然而，施行不退让法行为来由的合理性其实不是能简单证实的，是以有

过争议。尽管当事人的辩护律师并没有在法庭上用不退让法来辩护，突出对方的

不法，显出自己的正当性。但因为这一案件的敏感性，人们关于不退让法还是引

发猛烈的谈论。大部分民众认为，这一理论的出现，会使得开行为的随意性。

但是一些步协会却支持相关法律，这也可以看出来，在美国，正当防卫制度和

权力政治往往牵扯不清，这使得正当防卫的相关立法和司法改进特别困难。

美国佛罗里达州的萨维德拉被努诺欺凌，两人在巴士上发生冲突，努诺追随

着萨维德拉下车接着用手猛打其头部，萨维德拉激烈挣扎向努诺的胸腹部连捅12

刀，并将其心脏刺穿置其殒命,最后佛州地方法院法官判其谋杀罪名不成立，用

的缘由便是不退让法。从此案可以看出正当防卫制度的实施对美国公民也是有一

定的积极作用的。再者，俄克拉何马州的麦金莉家中有两名恶徒突然进入，

麦金莉为了护卫3个月大男婴的平安而选择持击毙了两名。法官判决

她无罪，出处便是城堡法。城堡法虽然对适用范围进行了限制，但是在维护公民

的人身安全方面也是具有一定的积极意义的。综上所述，在美国这样一个资本主

义国家中，正当防卫制度的实施在一定程度上受到了权力集团的限制，极易沦为

政治的牺牲品，但是我们并不否认它对美国公民的积极作用。

（二）英国正当防卫制度的变化

说到英国的正当防卫，可以分为私人防卫，避免犯法、拘捕犯罪人过程当中

的正当防卫两大类。英国刑法中最先是无正当防卫一词，只有在中世纪普通法中

惟有“自卫”这个概念，即当受害方遇到对方的殴打，退到无路可退时，就可以

使用武力杀死对方。就成文法而言，1967年英国刑事法中表明，为了制止犯罪人

在捉拿、协助拘捕时能够合理行使一定的武力，这才最终构成现今英国的正当防

卫。不过就什么是合理的武力这一问题而言，当时的法律并无详细的加以规定。

英国刑法修正委员会谈到使用武力合理性时指出，法院在考虑武力的合理性是考

虑到那时所有的境况的，囊括了行使武力的强度、侵害的严重性、和其余手段避

免损害的可能性等，可是法律无须具体阐明判断这一合理性的尺度，因为它只是

一种一般意义上的规定具有一定的抽象性。

英国1967年刑法法案的第3条规定，个人在制止犯罪过程中，或依法逮捕

或协助逮捕罪犯、犯罪嫌疑人或在逃罪犯的过程中，可以使用在当时情形下合理

的武力，此条法令废止了曾经合用过一段时间的退避义务。正当防卫在英国一步

步具体化规范化。在英国当今司法下，被告人能够在本人被不法进击时，行使公

道的武力进行自卫，也能够在护卫别人时，使用合理的武力，如在R v Rose一

案中，年幼的儿子相信母亲有面临父亲暴力的危险，认为别无选择而将父亲杀。

也可以理解为在一般意义上面对非法的袭击时，使用合理武力保护自己的财产，

这一准则在1988年Rv Griffiths一案的法院判决中得以确认。需要注意的是，

当代英国正当防卫的前提是诚实相信你或别人正处在逼近的伤害之中，这时候能

够用合理并必须的武力来避免危险。注意此中有两个可能形成不同理解的观念，

一个是什么是合理的武力，另一个是何谓诚实的信赖。

总的来说，武力是否合理，不能由被告人自己主观决定，而应该由陪审团决

议武力是不是契合一个合理的人 （reasonable person）在相似境况下能够做出

的判别，如果案件发生当时的情形紧急而被告人没有时间仔细考虑，那么这个因

素也是陪审团考量之一。不过陪审团的重要考虑要素还是被告人试图保护的利益

大小、面临的危险程度、以及武力的合理性和比例性，详细的案件事实也会予以

酌量。诚实的信赖是指我们在面对繁杂的法律观念时要贯彻始终，对其原则的细

小差异有一种强烈的敏锐。相信的对象必须是迫近的袭击，“相信”这一行为必

须具备诚实性、合理性。Lord Griffith 法官对于Beckford vR案件声明，即将

遭遇袭击的人无需等候袭击者进攻，在情况紧急合适时可以进行反抗，可以首先

进行保护性攻击”，此外，根据案件具体事实，还有一些其它因素可能左右判决

结果，就像是被告人有没有在行使防卫行为的权利时饮酒过量或从而导致了

对危险的判断失误结果、以及如果双方是由于争吵引起暴力行为，那么争吵过程

是怎样的、由哪一方引起。

综上可以看出，现代英国有关正当防卫成立的条件逐渐细致严谨，考量因素

涉及了许多方面。他们没有任何邪恶的意图不外是出于一种自我护卫的动机杀人，

是出于深深植根于人心底的自我保留的本能，杀人的替代选择是灭亡，他们没有

犯用意。

对等，厘正明显的立法失误、疏忽，立法精神的内涵在英美和中国十分相似，

只是由于国体、政体不同，正当防卫实施过程受到的限制也不同，我们国家强调

师夷长技以自强，在吸收先进的正当防卫观念的基础上将其中国化，赋予了正当

防卫制度中国特社会主义的特质。

三、正当防卫制度不断发展的追求

刑法的机能包括了社会保护和人权保障，体现于有利于被告人、犯罪人的权

利，正当防卫可以看成为刑法中对社会的法益、人权的保障功能体现最为充足具

体的制度之一。实现正义、秩序的刑法基本目标和实现刑法的保障、保护两大基

本功能之间的高度统一的美好祈愿将成为进一步完善社会主义市场经济体制必须

的要求之一，有助于更好地发挥我国正当防卫制度本身应实现的功能以及发挥好

我国正当防卫权的重大功能，还能更好地鼓励众拿起法他们天然具有的合法的

正当防卫权来打击犯罪行为、惩办犯罪分子、维护自身利益、捍卫法律尊严，同

时也达到了发扬正义的美德。防卫实行人面对特殊暴力行为侵害时可能会采取以

眼还眼、以牙还牙的血腥复仇，最后可能损害了不法行为人的合法利益， 导致

正当防卫的制度被滥用，正当性得不到提现。我国民主与法制建设保持着蓬勃的

成长态势，依法治国步调不断加快，完成中华民族伟大复兴的中国梦正当时。刑

法领域内的正当防卫不断变化的发展过程实质上也是朝着加强对人权保障的发展

过程，着重体现了人本的思想和对权利的保护。

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作者简介：孙海婷（2003-），女，浙江台州人，汉，潍坊学院政法学院，2021

级法学专业本科生，研究方向：刑法学。

1 刘宪权.刑法学[M].第 5 版.上海人民出版社，2020:174.

2 劳东燕.结果无价值逻辑的实务透视:以防卫过当为视角的展开[J].政治与

法律，2015(01):13-24.

3 陈兴良.赵宇正当防卫案的法理评析[].检察日报，2019- 03-02(003).