2021《民法总则》的地位、形式理性及应用范文1

2021《民法总则》的地位、形式理性及

应用范文

民法总则论文第七篇：《民法总则》的地位、形式理性及应用

摘要：《民法总则》是私法的“基本法”,是加强版的“民事权利宣言书”, 也是

聚焦版的“社会生活百科全书”。民法典总则编是法律形式理性的产物, 理解《民法

总则》应首先掌握法典化的立法技术。适用《民法总则》, 要处理好与周围其他法的

“相邻关系”:未被明文废止的法律和司法解释, 其相关条文可能因与新法抵触而已被

“刷新”;新颁布的法律未必都是原有法律的新法, 二者亦可能构成一般法与特别法的

关系。法律人的工作重心应从立法批判转向法律解释, 让《民法总则》从“纸面上的

法律”转化为市民社会现实世界中的法治。为此, 应依靠文义解释和论理解释作为

《民法总则》的一般解释方法, 并通过利益衡量和价值补充对《民法总则》的不确定

概念与概括性条款进行具体化, 同时借助习惯和基本原则填补民事法律的规范漏洞。

关键词：民法总则;法律位阶; 形式理性; 法律适用; 法律解释;

《中华人民共和国民法总则》已于2017年3月15日由第十二届全国人民代表大会第

五次会议审议通过。正确解读和适用民法典的这一“开篇之作”,成为民法学界当前最

重要的使命之一。《民法总则》是一部怎样的法律, 她在我国法律体系中居于何种位

阶?为何要制定《民法总则》, 她体现了怎样的立法技术?在施行《民法总则》之时,

应如何处理其与《民法通则》等“相邻”法律的关系?法官应如何对《民法总则》的规

则内容进行妥当解释?笔者认为, 我们应沿着以上思路, 从“是什么、为什么、怎么

用”三个维度去“打开”《民法总则》。

一、应被仰望的《民法总则》:法律位阶分析

(一)《民法总则》乃私法的“基本法”

根据“提取公因式”的立法思路,《民法总则》主要规定了民事法律基本原则和一

般性规则, 因此, 她在我国私法体系中处于“基本法”之地位。

1.《民法总则》是市民社会和市场经济的基本法。

对于市民社会主要有两种解读:一种观点认为,市民社会相对于封建社会而言, 后

者建立在阶级身份基础之上, 而前者以平等契约为其基础[1]15;另一种见解认为, 市

民社会相对于政治国家而言。“市民社会的重大意义之一, 即是界定国家权力和界限,

维护私人的权利和自由。”[2]市场经济与计划经济相对而言, 后者是由政府决定资源

配置, 前者“由在市场中相互作用的家庭和企业决定经济资源的配置”[3]。“民法是

以平等、自决为基础”[4], 故与市民社会、市场经济的内核一致。民法是市民社会的

基本法, 其作用“在于划定了一个政治国家不能插手的相对封闭的自治性市民社会领

这个意义上讲, 《民法总则》域”[5]。民法又是市场经济的基本法, 它规定了市场主

体基本类型与资源归属、利用和流通的基本事项。

2.《民法总则》是私法的基本法。

私法与公法相对,二者共同构筑一国法律的整体。公法、私法的区别标准, 主要有

利益说、主体说、从属规范说、生活关系说等见解[6,72,8]。利益说旨在强调私法以

保护私人利益为己任, 主体说旨在说明私法乃私人的“俱乐部”, 从属规范说指出民

事参与者具有平等法律地位, 生活关系说强调了私法存在于市民社会领域。在现代法

治国家中, 私法地位优于公法, 公法的目的在于保障人民的私权, “公法不过是私法

之僮仆而已”[1]8。民法属于私法, 以主体平等为其立法基础, “以意思自治为其本

质精神”[9]307。“民法 (典) 虽然是私法的原则性法规, 但不是其全部。”[10]社

会生活丰富多彩, 私法关系包罗万象, 但民法典无法穷一“典”之力而囊括全部。民

法典是私法的基本法, 她调整的内容是私法关系的基本事项。

3.《民法总则》是私法领域中的统领性法律。

就立法理想而言,《民法总则》应对庞大的民商事法律“提取公因式”, 提炼出

“民法典”各编乃至全部民商事法律共同适用的一般性规定。一方面, 《民法总则》

从基本原则、民事主体、民事权利、法律行为、民事责任和诉讼时效构建了私法领域

的基本框架, 为“民法典”各分编的规定提供了依据;另一方面, 《民法总则》作为民

商事法律的通则性规定, 相对于“民法典”分则编的法律以及其他民商事法律, 具有

补充适用的效力。

(二)《民事总则》是加强版的“民事权利宣言书”

《民法总则》以权利为本位,以保障民事权益为己任, 重视人的价值, 充分展现了

现代人文主义精神和社会主义核心价值观。所谓权利本位, 是指“权利为法律秩序的

重心, 权利思想支配一切, 法律规定只是支持或创设权利的基础而已”[7]37。《民法

总则》开宗明义地规定“为了保护民事主体的合法权益……”的立法目的。民事主体

的合法权益即民事权益, 包括民事权利和尚未上升为“权利”但不违背法的价值之

“民事利益”。“权利乃受法律保护的利益” (耶林) , 并因法律的保护而具有“法

律之力”。权利在本质上属于利益范畴, 只因穿上了法律的外衣, 而被法律给予特别

的“功力”。民事利益种类繁多, 但法律终究能力有限, 只能择其要者予以规范形成

“权利”。《民法总则》“将分散的公民权利集中打包, 为我们理出一条清晰的权利

图谱”[11], “个人可以依据民法规范的指引, 通过实施法律行为, 把法律上规定的

权利转化为自己实际享有的权利”[12]。《民法总则》不仅详尽地规定了民事权利的

类型 (第五章民事权利) , 同时还周密地部署了民事权利的取得手段 (第六章民事法

律行为、第七章代理) 、民事权利的救济途径 (第八章民事责任) 和民事权利的保护

期间 (第九章诉讼时效) , 由此形成一套完整的权利保障体系。《民法通则》 (1986

年) 曾被誉为中国的“民事权利宣言书”, 《民法总则》在《民法通则》的基础上,

赋予民事主体更为广泛的权利和自由, 进一步完善民事权利取得手段和救济机制。从

是一部加强版的“民事权利宣言书”。

(三)《民法总则》是聚焦版的“社会生活百科全书”

民法是社会生活的“百科全书”。人的一生可能不用与其他法律打交道,但必然要

与民法打交道。人们无时无刻不生活在民法之中[13]: (1) 从纵向看, 民法不仅不遗

余力地规定生者的民事权利义务关系, 而且对“未生者” (胎儿) 和“往生者” (死

者) 的利益皆有保护; (2) 从横向看, 民法调整的对象包括人身关系和财产关系, 涉

及的领域包括经济生活和家庭生活, 事关人们的生老病死、婚配育养、衣食住行、市

场交易, 以及人的精神生活和人格尊严保护。《民法总则》是从庞大的民商事法律体

系中提炼出来的“一般性规则”, 聚焦地反映着社会万象、生活百态。

基于以上分析,笔者认为, 在我国的法制传统之下和经济基础之上, 《民法总则》

应运而生实属不易;然而, 作为民法典的开篇之作, 她将统帅民法典分则的制定, 整合

国家私法体系构成, 甚至谦抑公法的规范空间。在民法慈母般的眼中, 每一个人都胜

似整个国家 (孟德斯鸠) 。我们在打开《民法总则》之时, 应心怀敬畏并充满信任,

因为她有让我们仰望的理由。

二、技术先进的《民法总则》:形式理性概览

(一)民法典总则是形式理性的产物

马克斯·韦伯认为,“在西方, 出现了法律的理性逐渐增强的趋势”[14], 并提出

了法律形式理性与实质理性之区分标准。法律的形式理性指出, 法律以一种外在的形

式 (即法典) 存在, 而这一形式应具有如下的品质:概念精准, 体系完整, 逻辑一致,

规则严密。法典编纂之所以不同于法律汇编, 主要就在于其所追求的形式理性。法典

并非法律条文在量的方面的简单叠加, 而是在若干法律基本原则指引之下, 将一系列

由精准概念所表达的法律规则, 按照逻辑科学的要求加以体系化编排的制度整体。简

言之, 法典编纂就是要实现“在一定原则之下作通盘完整的规范”[15]。大陆法系民

法典以《法国民法典》和德国《民法典》为代表, 两部立法例在形式上最明显的差异

在于, 德国式立法例采取“提取公因式”的方法, 采用“总分结构”的立法方式。先

一般、后个别的总分结构编排技术, 既可以保证法典表述的简明扼要, 又可以实现法

典逻辑的科学完整。由此可见, 民法总则是民法法典化和形式理性主义的产物。没有

民法典就不会有民法总则, 只有编纂民法典才会有民法总则诞生的可能, 单纯的民事

法律汇编不需要也不可能形成民法总则。同样, 没有“提取公因式”的形式理性追求

和冲动, 也不会有“民法总则”的孕育和娩出。“法典化运动的大部分原动力, 无疑

来自理性主义精神。”[16]“民法典是形式理性的最高形式和成就”[17], 而民法总

则恰如这座形式理性的金字塔顶。

(二)《民法总则》形式理性的具体表现

1.精确明晰、层次分明的概念体系。

概念的精确明晰是指概念用语精准而无歧义,概念使用一以贯之、始终如一;在立

法中每一概念只用一个词汇表达, 每一个词汇只表达一个概念。概念的精确明晰是法

律形式理性的起点。若概念存在歧义、用语不统一, 将使受众思维混乱, “形式理

性”亦成无稽之谈。《民法总则》实现了立法概念用语的精准, 突出地体现为其废止

了《民法通则》中“民事行为”的概念, 恢复了“民事法律行为”的真实面目。概念

的层次分明是指概念在立法中的安排符合位阶性、逻辑性。以法律主体的概念为例,

《民法总则》第一至四章的制度安排体现为:民事主体=自然人 (无行为能力人+限制行

为能力人+完全行为能力人) +法人 (营利法人+非营利法人+特别法人) +非法人组织

(个人独资企业+合伙企业+不具有法人资格的专业服务机构) 。由此形成了一个以“民

事主体”为首的金字塔状形的概念体系。

2.严谨缜密、可计量性的规则体系。

规则严谨缜密,是指法律虽不能事无巨细, 面面俱到, 但应尽可能周密细致, 避免

漏洞, 或者在出现漏洞之时仍然可以制度“自足”。要实现这一目标, 规则应保持

“适度的抽象”。规则虽来源于具体事实, 但应抽离于事实本身。唯有如此, 规则才

能游离于多样、具体的社会生活之中。规则的可计量性又称可预测性, 是指人们可通

过规则科学地预判其行为的法律后果, 进而理性地选择其行为模式。“可计量性”要

求规则不能“过度抽象”, 规则“过度抽象”将滋生认识分歧。以民事法律行为制度

为例, 《民法总则》第143条规定了民事法律行为的一般生效要件———具备相应行为

能力、意思表示真实和内容合法, 并通过第144、145条指出行为能力欠缺的两种效力

状态:无效和效力待定;通过第146条与第147~155条指出意思表示不真实的两种效力状

态:无效和可撤销;通过第153、154条指出内容违法的为无效行为。这些规则指明了民

事法律行为的生效要件以及不同要件的欠缺所导致的法律后果, 因而具有可计量性。

同时, 这些规则使用的“重大误解”“显失公平”“公序良俗”“强制性规定”“与

其年龄、智力、精神健康状况相适应”等概念或一般性条款, 又具有“适度的抽象

性”, 确保规则的普适性;这些规则穷尽了所有民事法律行为的效力状态, 确保了制度

的周延性。

3.逻辑一致、体系科学的制度安排。

《民法总则》在体系安排方面,讲究由总及分、由一般到个别的逻辑关系。她是在

《民法通则》的基础上, 概括《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《继

承法》以及其他民商事法律相关规定综合而形成。同时, 其第一章“基本规定”又是

其他章的“总则”, 该章规定了立法目的、调整对象、基本原则、民法法源等内容;而

其他章也采取“先一般、后具体”的立法技术, 比如第三章法人设置了“一般规定”

作为第一节统摄营利法人、非营利法人和特别法人之共同规定, 典型的还有第六章

“民事法律行为”和第七章“代理”的规定。

成文法典的问世,是人类文明开始成熟的标志;而形式理性, 则是成文法典的生命

之所在。《民法总则》是立法技术的产物, 而其形式理性自然又会影响到我国的法律

体系及其司法适用, 因此, 打开《民法总则》首先要把握其形式理性。

三、外部和谐的《民法总则》:“相邻关系”探析

(一)《民法总则》与《民法通则》的关系

《民法通则》是在改革开放初期亟须民事基本法律为改革大计保驾护航,但囿于

“民法典”制定条件不成熟的历史背景下的法制产物。立法原本的计划是搞个“民法

总则”, 但制定出来的内容涵盖了分则的部分内容, 因而形成了“民法通

则”[9]286。《民法总则》诞生后, 携同《合同法》《物权法》《侵权责任法》《婚

姻法》《收养法》《继承法》等共同调整市民社会, 可以说, 我国的民事基本法律已

经齐全。相应地, 《民法通则》的使命已经完成, 理应“功成身退”。但立法者并没

有废止《民法通则》, 因此, 自2017年10月1日起形成了“总则”与“通则”并行的法

律格局。然而, 笔者认为, 这并不意味着《民法通则》所有的规定都可以继续适用。

事实上, 在《民法总则》出台之前, 《民法通则》中的一些规定由于与其后颁布的

《合同法》《物权法》《侵权责任法》等法律规范相冲突而已被打入“冷宫”, 典型

者如:《民法通则》第58条有关无效民事行为的规定、第80条禁止土地出租和抵押的规

定、第91条禁止在合同概括转让中牟利的规定、第134条关于“训戒、责令具结悔过”

责任方式的规定等。

《民法总则》与《民法通则》在“法律磁场”中的偶遇,是“总则”闪亮登场与

“通则”华丽谢幕瞬间的邂逅。在这并不短暂的“瞬间”, 难免发生“磁场紊乱”,

引起司法工作者在法律适用方面的困惑。为此, 梳理《民法通则》的哪些规范继续有

效, 以及这些规范在民事基本法律中的效力位阶, 具有重大的司法实践针对性和紧迫

性。《民法总则》第11条规定的优先于该法适用的“其他法律”是否包括《民法通

则》?单从文义解释来看, 己身之外即为其他, 《民法通则》似乎应属《民法总则》第

11条规定的“其他法律”。但这样的解释显然不符常理。《民法通则》若属于“其他

法律”, 按第11条解释的结果是———凡是“通则”与“总则”不一致的地方, 一律

适用“通则”, 则《民法总则》的制定意义将大打折扣。故而, 正确合理的解释应当

是, “总则”与“通则”并非一般法与特别法, 而是新法与旧法的关系;对于同一事

项, 两部法律均有相应规定时, 应适用《民法总则》;只有《民法总则》没有规定的情

形, 才有《民法通则》适用的余地。从这个意义上说, 曾经辉煌三十年的《民法通

则》如今必须心甘情愿地沦为《民法总则》等民事基本法律的“司法备胎”。

关于《民法总则》与《民法通则》的适用问题,争议最大的是后者第136条关于1年

短期诉讼时效期间的规定能否继续适用?目前主要有两种见解:一种观点认为继续适用,

理由在于:《民法通则》第136条所规定事项, 《民法总则》未曾涉及, 因此“民通”

第136条属于“民总”第188条所称的“法律另有规定”的范畴;另一种见解认为不能继

续适用, 理由在于:《民法总则》不再设置1年短期时效规范, 乃“立法者有意义的沉

默”。笔者赞同后一种观点。对《民法通则》第136条能否继续适用, 应采用历史解释

方法, 探究《民法总则》制定时立法者的本意, 究竟是“有意废止”还是“无心疏

漏”。由于诉讼时效制度具有反道德性, 该项制度的存废在历史上颇有争议, 不乏学

者檄文讨伐之[18]。从比较法角度来看, 大陆法系国家（地区）除对商事诉讼时效采

取较短期间外, 对民事诉讼时效一般采取较长期间 (1) 。《民法通则》规定了2年的

普通时效期间和1年的特别时效期间, 大多民法学者认为前述期间太短, 而且特别时效

期间 (第136条) 涉及的四种情形均为民事纠纷, 不宜适用短期时效期间[19,20]。从

学者建议稿来看, 中国法学会提交的《民法总则专家建议稿》第八章“时效和期间”

只规定了3年普通时效期间, 中国社会科学院提交的《民法总则建议搞》第七章“诉讼

时效”除规定3年的普通时效期间 (第230条) 外, 还规定了10年的特别时效期间 (第

234条) , 但均无短期时效期间规定。从立法机关公布的四部草案来看, 2016年6月的

“一审稿” (第167条) 、2016年10月的“二审稿” (第181条) 、2016年12月的“三

审稿” (第191条) 和2017年3月的“四审稿” (第191条) 都只规定了3年普通诉讼时

效期间。由此可见, 《民法总则》未规定1年的短期时效期间, 乃立法者“有意”为

之。立法者既然“有意废止”《民法通则》第136条的规定, 司法工作者就不能僵硬地

通过文义解释的方法使该条规定继续适用, 擅自改变立法旨趣。

(二)《民法总则》与分则性法律的关系

根据当前立法规划,中国民法典将由总则编和五个分则编 (合同、物权、侵权责

任、婚姻家庭、继承) 组成 (2) 。现行《合同法》《物权法》《侵权责任法》《婚姻

法》《继承法》等基本民事法律将进行修改整合后纳入民法典。如何消解总则编与分

则编 (或者当前的“分则性法律”) 部分条款的矛盾, 实现立法体系融合, 是民法典

编纂工作面临的一个重大课题。在这一工作完成之前, 司法必将面临法律适用上的困

惑。比如, 基于重大误解而订立的合同, 究竟应当适用《合同法》还是《民法总则》?

如果适用《合同法》的规定, 则这样的合同属于可变更、可撤销的合同, 而且当事人

请求变更的, 法院或仲裁机构不能撤销, 撤销权的除斥期间为1年 (《合同法》第54、

55条) 。如果适用《民法总则》, 则此类行为属于可撤销的民事法律行为, 基于“重

大误解”之撤销权的除斥期间为3个月 (《民法总则》第147、152条) 。《民法总则》

与《合同法》是新法与旧法的关系, 同时, “民事法律行为”与“合同”又是一般与

特别的关系。如果按照新法与旧法的关系, 则应适用《民法总则》的规定处理。如果

按照一般与特别的关系, 则应适用《合同法》的规定处理。

笔者认为,这一问题的解决应从“民法典”的整个体系构造进行解释。从比较法的

角度来看, 关于法律行为 (合同) 效力规则, 我国民事立法仿照了德国法系立法例,

即在“总则”编中规定之。1999年的《合同法》之所以规定了合同效力规则, 是因为

当时立法机构不便对《民法通则》立即进行相应修改而采取的应急措施[21]。《民法

总则》关于民事法律行为效力的规定, 是在总结既往司法实践和立法研究的基础上,

对《民法通则》《合同法》相关内容的修订。《民法总则》与《合同法》等分则性法

律的部分规定相互冲突是一种过渡性和暂时性的现象, 这种矛盾将随着“民法典”的

出台而消解。由于总则规定了民事法律行为的效力, 未来的民法典合同编将不会重复

规定合同效力的一般性规定。《民法总则》将民事法律行为效力区分为有效、无效、

效力待定和可撤销四种状态, 与其说系针对全部民事法律行为, 毋宁说主要系针对合

同而言。《民法总则》第145条规定的效力待定民事法律行为、第147至151条规定的可

撤销民事法律行为均为双方法律行为 (即合同) , 因为单方法律行为不存在“相对

人”“对方”。由此我们可以判定, 关于民事法律行为 (包括合同) 效力问题, 《民

法总则》与《合同法》的矛盾冲突应适用“新法优于旧法”的解决方法。申言之,

《合同法》第三章“合同的效力”与《民法总则》第六章“民事法律行为”不一致的,

应适用《民法总则》之规定。

(三)《民法总则》与“典外”法律的关系

民法典是民事基本法,只规定民事生活中最基本的人身关系和财产关系。在我国法

律体系中调整民事法律关系的, 除了民法典外, 还有其他特别私法。“典外”民事特

别法, 即为《民法总则》第11条所规定的“其他法律”。由于这些民事特别法, 将来

不会“入典”, 因此它们与《民法总则》的关系属于“特别法与一般法”的关系。在

法律适用方面, 应优先适用特别法。

以诉讼时效期间为例,受《民法通则》第135条的影响, 《产品质量法》第45条、

《专利法》第68条、《保险法》第26条、《国家赔偿法》第39条、《民用航空法》第

135条、《海商法》第13章均规定了2年的诉讼时效期间。《民法总则》第188条将普通

诉讼时效期间修订为3年, 因此, 自该法施行之日起, 《民法通则》第135条的规定即

应废止。但在立法机关对《产品质量法》等法律的时效规定修改之前, 这些特别法关

于2年诉讼时效期间的规定依然适用。在学理上, “2年的诉讼时效期间”就以《民法

总则》的施行日为分水岭, 其法律性质发生变异, 此前属于普通诉讼时效期间, 此后

则属于特别诉讼时效期间。

(四)《民法总则》与《民法通则》配套司法解释的关系

《民法通则》施行后,为确保法律的正确适用, 最高法院出台了一系列司法解释,

其中最为重要的是《民通意见》 (法[办]发[1998]6号) 、《精神损害赔偿司法解释》

(法释[2001]7号) 、《人身损害赔偿司法解释》 (法释[2003]20号) 、《诉讼时效规

定》 (法释[2008]11号) 等。由于立法机关没有废止《民法通则》、最高法院也没有

废止这些配套司法解释, 因此前述司法解释从形式上看依然有效, 但司法工作者应认

真甄别适用。《民法通则》配套司法解释存在着对总则的解释与对分则的解释。法释

[2001]7号、法释[2003]20号, 以及《民通意见》第四部分“民事权利”和第五部分

“民事责任”的规定, 均属于对“分则”的解释, 故应当以《侵权责任法》《物权

法》《合同法》等“分则”性法律检验这些司法解释具体条款的效力, 只有不与“分

则”性法律相冲突, 这些“分则性司法解释”才能适用。

法释[2008]11号,以及《民通意见》关于公民、法人、民事法律行为、代理、诉讼

时效与其他规定, 属于“总则”解释。因此, 检验的依据是《民法总则》。不与《民

法总则》的规定和立法旨趣相冲突的, 可以继续适用;反之, 与《民法总则》的具体规

定和基本精神抵牾的解释, 则不能适用。不能继续适用之典型者, 如《民通意见》第1

条关于出生的认定、第25条关于宣告死亡申请人顺序的规定、第73条重大误解或显失

公平的民事行为的变更规定、第198条关于按年、月计算期间的规定等。

可见,一国之法并非复数法律文件的简单堆砌, 而是基于某种内在逻辑关系有机组

合、新陈代谢后形成的规范体系。在此体系之中, 未被明文废止的法律和司法解释,

却并非都是有效或可以适用的, 因为其相关条文可能因与新法抵触而已被“刷新”;新

颁布的法律未必都是原有法律的新法, 二者也可能是一般法与特别法的关系。理解和

适用《民法总则》, 必然要处理好她与周围其他法的“相邻关系”, 以实现国家规则

体系之和谐。

四、“因用而活”的《民法总则》:解释方法应用

(一)《民法总则》须经解释方可适用

“知法”才能“用法”,“知法”即对法律有正确的理解和妥当的解释, 因此, 法

律解释是法律适用的前提。法律解释可使抽象的概念予以具体化、使争议的规定明确

化, 并消除规范之间的抵牾, 实现法律规范的体系化。民法解释的使命在于调和一般

的确实性与具体的妥当性, 既要力求同一规范“不可因人因事而异其结果”, 又须考

虑同一规范“适用于各种不同之情形时, 应使之生妥当的结果”[1]。根据法律解释学

的一般观点, 《民法总则》的解释应包括狭义解释 (一般解释) 、价值补充与漏洞填

补。

(二)《民法总则》的一般解释方法

当《民法总则》的规定存在不明确之内容时,我们应以文义和论理等解释方法澄清

疑义, 探究法律规定之真实意旨。文义解释要求, 解释法律应严格依照法文用语之文

义, 可确保“一般的确实性”。然而, 诚如日本学者加藤一郎所言, 法律规范的事项,

若处在“框”的中心 (文义核心) 最为明确, 越趋周围越为模糊, 乃至最终分不出框

架内外。因此, 文义解释有其局限性, 需要借助论理解释明晰具体事项是否处在“框

内”, 以实现“具体的妥当性”。

在开展《民法总则》解释工作之时,我们需注意到:文义解释是法律解释的起点,

法律条文由一系列概念构成 (民法总则本是概念法学的产物) , 而概念又通过字词符

号得以表达, 因此, 解释法律必先了解法律条文的“遣词用字”。文义解释又是 (狭

义) 法律解释的终点, “法治反对过度解释”[22], 对《民法总则》具体规定的论理

解释必须控制在该规定基本文义“预测可能性”的射程之内。解释若超越“射程”之

外, 为文义所不能包容时, 实为法官造法, 已进入法律漏洞填补之列。因此, 《民法

总则》一般解释路径为:应以文义解释为先, 当文义有数种解释可能性时, 需要论理解

释;而论理解释又不能超过文义的“预测可能性”。《民法总则》的文义解释首先应以

社会通常的理解方式进行解释, 毕竟民法是“市民”法, 应以市民的“法感情”为

念。但《民法总则》存在一些特别概念与通常用语意义迥异, 此时应按其特定意义进

行解释。例如, 善意一词, 通常的解释为“好心、好意”, 但《民法总则》中的善意

(第61、65、85、94、145、170、171条) 实为“不知情”“不知道也不应当知道”的

意思, 简单地说, “无知即善意”。此外, 《民法总则》中的“法人”“民事权利能

力”“民事行为能力”“民事法律行为”“意思表示”“诉讼时效”等概念, 为法律

专门术语, 有其特定意义, 而不能以“通识”理解。

《民法总则》论理解释方法包括:(1) 体系解释, 即根据某一法律条文在该法中所

处的编、章、节、条、款、项的前后关联位置, 或相关法条的意思, 阐明其意蕴的解

释方法。例如, 通过《民法总则》第19、20条的比较, 可以得出“无民事行为能力人

不能独立接受赠与”这一结论。 (2) 法意解释, 又称历史解释或沿革解释, 即根据制

定法律之时所参考的一切资料, 或者制度演变的历史, 进而判断立法者若处于今日将

持有的观点的解释方法。如通过“民法总则”四部草案以及学者的建议稿, 可判断

《民法通则》第136条规定的1年诉讼时效期间在《民法总则》时代将不能继续适用。

(3) 扩张解释, 是指当法律条文的文义失之过窄, 不能确切表达立法真意之时, 对法

律条文文义予以扩张, 以期正确适用法律的解释方法。例如, 《立法法》规定的“法

律”是由全国人大及其常委会制定的, 但《民法总则》第8条规定的“法律”应解释为

包括行政法规在内为宜。 (4) 限缩解释, 与扩张解释相反, 是因法律条文的文义失之

过宽, 而限缩其文义的一种解释方法。例如, 《民法总则》第27条将“兄、”作为

未成年人的监护人选, 此处“兄、”应限缩解释为“成年兄、”。 (5) 当然解

释, 是指法律虽无明文规定, 但衡量规范目的, 待解决纠纷事项较法律某一规定更有

适用理由的, 可径行适用该规定的一种解释方法。例如, 虽然《民法总则》第49条仅

规定宣告死亡不影响失踪人的“民事法律行为”的效力, 但失踪人的“事实行为”和

“违法行为”的法律效果亦不受影响应属“当然”之列, 故是否设置明文均不影响对

法律的理解。 (6) 目的解释, 是指根据法律规范的目的阐释法律之真义的解释方法。

例如, 《民法总则》第113条应解释为“不同身份的民事主体其财产权利受法律平等保

护”, 而不能理解为“不同性质的财产权利 (如物权与债权、他物权与所有权) 同等

受法律保护”。 (7) 合宪解释, 即以宪法或较高位阶的规范, 解释位阶较次的规范的

解释方法。例如, 劳动合同约定“员工信仰某种宗教, 用人单位可解约”的条款, 即

便形式上属于该员工真实意思表示, 符合《民法总则》第5条所确立的自愿原则, 但因

其内容与《宪法》第36条所确立的宗教信仰自由之精神相悖, 应认定无效条款。 (8)

比较法解释, 即通过比较立法例及判例学说, 参照其所体现的法理, 以诠释本国

法相关规定之应有之意的解释方法。例如, 《民法总则》第121条规定, 无因管理人有

权请求受益人偿还必要费用。通过对大陆法系国家或地区法律规定 (3) 的比较, 可以

判定“必要费用”包括管理事务支出的费用、负担的债务和管理人因此招致的损失三

项费用。 (9) 社会学解释, 是指将社会学方法运用于法律解释, 考量立法所预期的社

会效果, 明确相关规范应有之意的解释方法。《民法总则》第185条“英雄烈士”的界

定, 应从该规定所预期的社会效果方面去把握。因为, 本条规范的立法意图本就在于

遏制社会上居心不良之人故意歪曲史实、混淆是非, 损害社会公共利益的现象, 使这

类人承担相应民事责任以为其“任性”行为埋单。综上, 法律条文与立法旨趣是

“形”与“意”的关系, 法律解释应探求立法者的真意, 可以借“形”探“意”, 但

却不能拘泥于“形”。

(三)《民法总则》的价值补充路径

价值补充是在个案中阐释不确定法律概念或概括条款之意蕴的法律阐释方法。不

确定概念,即法律对这类概念未予明确具体内容, 赋予法官斟酌一切情事详加判断的法

律用语。《民法总则》中出现的“重大过失”“正当理由”“必要费用”“重大误

解”“显失公平”“适当补偿”“紧急情况”等即为其例。概括条款即法律仅作原则

性或概括性规定, 赋予法官就具体案件参酌具体情事进行判断的一类条款。如《民法

总则》规定的“应当遵循公平原则/诚信原则”“不得违背公序良俗”“应当有利于节

约资源、保护生态环境”“按照最有利于被监护人的原则……指定监护人”。

立法中之所以存在不确定概念与概括条款,“根本缘由在于人类囿于自身的认知能

力, 于规范设计时尚不能避免挂一漏万”[23], 而采取的“无奈”之举。但不确定概

念与概括条款, 可使法律能顾及个案而灵活适用, 并使法律在社会变迁中具有较强的

适应能力。《民法总则》的不确定概念与概括条款系属抽象规则, 必须在个案中通过

价值判断予以具体化, 方能发挥其规范功能。申言之, 即应根据立法的精神和目的,

结合社会通念、伦理秩序、价值观念和公平正义原则, 在个案中进行价值判断, 以求

实质的公平与具体的妥当。

例如,《民法总则》第19条规定, 8周岁以上的未成年人可以独立实施与其年龄、

智力相适应的民事法律行为。判断何为“与其年龄、智力相适应的民事法律行为”,

首先应考虑该项规定的立法精神和目的。《民法总则》第19条的首要目的是保护未成

年人并促进其成长, 既要使未成年人在逐渐参与社会交往中心智得以成熟, 又要避免

过高交易风险给其带来经济上的困扰;在此基础上, 交易安全和相对人的利益亦需兼

顾。其次, 应结合社会通念进行判断。所谓社会通念, 又称为“大众准则”, 即社会

一般人通常的认识、观念。法律规范的对象为社会一般人, 其所定之事项应符合社会

一般理性。法官应居于社会一般人的立场, 就具体个案, 结合所涉行为的性质、标

的、金额等因素, 判断是否属于“与其年龄、智力相适应的民事法律行为”。最后,

还需结合公平正义原则, 对前述预判进行检验, 确保解释符合“具体的妥当性”。诚

如古罗马法学家塞尔苏斯所言“法律乃公正善良之术”, 或如美国学者约翰·罗尔斯

在其《正义论》中所述“正义是社会制度的首要价值”, 公平、正义乃法律的最高价

值, 是法治社会孜孜以求的终极目标。法官在解释法律之时, 亦应以公平正义为最高

指导原则。利益衡量是公平正义原则的重要评价手段。利益衡量旨在谋求对立的价值

或利益获致平衡, 以实现社会的最大价值为目标[24]。

(四)《民法总则》的漏洞填补规则

法网恢恢,疏必有漏。法律规范对本应规定之事项, 因为立法者的疏忽而未规定,

或者因为社会情境之变迁, 法律对新现的事物未有相应之规定, 法官根据相关法理或

者立法者所定之原则, 对前述漏洞加以补充, 即为漏洞填补, 简而言之, 即“法官造

法”。

《民法总则》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的, 可以

适用习惯, 但是不得违背公序良俗。”其规范意义有三: (1) 承认制定法存在漏洞的

可能性; (2) 承认习惯法源地位, 使习惯成为制定法漏洞填补之重要工具; (3) 《民

法总则》虽无规定法理的法源地位, 但不能因此否认:在无法律具体规则和习惯情形

下, 法官得依据法律基本原则进行漏洞填补。理由: (1) 法官负有不得拒绝裁判的义

务, 而法律规则有穷, 习惯并非总有, 或习惯虽有但未必能觅, 于此情形, 法官仅得

依基本原则之精神作出裁判; (2) 第10条规定“处理民事纠纷, 应依照法律;……”,

而法律由具体规则和基本原则共同组成。唯需注意的是, 法律基本原则的适用应次于

习惯, 即只有穷尽了一切法律规则和习惯之后, 方有法律原则的用武之地。法律原则

是立法的起点, 却是司法的终点。在制定法律之时, 应明确相关法律之基本原则, 在

基本原则的框架下构建具体的法律规则。在司法过程中, 应穷尽法律规则和习惯法源

(4) 之后, 方能适用基本原则。法律原则是司法者用以救济、补充法律漏洞的基本机

制和最后选择。法官裁判应避免“任意逃向基本原则”, 有法律规则时, 固然应适用

法律规则;无法律规则但有习惯时, 亦不能直接适用法律原则, 而应依据习惯裁判。否

则, 习惯法源将徒具虚名, 因为任何纠纷最终可从基本原则觅得解决之道。

依照法律原则进行漏洞填补,其方法包括类推适用、目的性扩张、目的性限缩、创

造性补充等。囿于篇幅所限, 兹举数例以作简略说明。 (1) 类推适用。《合同法》第

50条虽规定了, 越权代表构成表见代表时, 代表行为有效;但未同时明确相对人明知或

者应知的越权代表行为的效力为何。考虑到“董事以法人名义实施的行为与代理行为

在形式、效果归属上的类似性”[25], 关于相对人明知或者应知的越权代表行为的效

力, 应类推适用无权代理的规定。即在《民法总则》施行前, 应类推适用《合同法》

第48条的规定;在《民法总则》施行后, 应类推适用《民法总则》第171条的规定。

(2) 目的性扩张。《民法总则》第111条第1款关于自然人人格权的列举没有规定性自

主权, 但性自主涉及人的基本尊严, 属于重大人格利益, 其应受保护乃属当然。违背

他人意愿, 与他人强行发生性关系, 若因此给他人造成健康损害的, 受害人可以健康

权受侵害为由寻求法律救济, 自不待言;即便未给他人的组织器官、生理机能造成实际

损害, 受害人亦可以身体权受侵害为由向加害人主张损害赔偿。此时, 应对身体权作

扩目的性扩张解释。 (3) 目的性限缩。《民法总则》第168条禁止“自己代理”, 旨

在防止代理人“损人利己”。盖“损人利己”的举动定会与《民法总则》所确立的诚

信原则以及《民法总则》弘扬社会主义核心价值观的立法旨趣南辕北辙。但若是代理

人单纯赠送物品给本人, 此项赠与行为“损己利人”“舍己为人”, 非但不与诚信原

则相悖, 且又与社会主义核心价值观的“友善”要求相吻合, 故而不应在第168条禁止

之列, 此时应对该条规定作目的性限缩解释。

总之,《民法总则》通过后, 法律人应珍惜来之不易的立法成果, 将工作重心从立

法批判转向法律推广和解释适用, 做合格的“法律推销员”, 宣扬《民法总则》的价

值和品格。唯此, 方可使《民法总则》从“纸面上的法律”转化为市民社会现实世界

中的法治。