复议前置问题：《土地管理法》第16条、《行政复议法》第31条及司法解释(2007年12月30日)

复议前置问题：《土地管理法》第16条、《行政复议法》第31条

及司法解释

发表时间:2007-12-30 17:30:00

复议前置问题，是行政救济领域的重要问题，可是大陆地区法律的规定却颇让人费解。

笔者以土地行政案件为例来说明。与这个有关的法律规定不多，主要有《土地管理法》第

16条和《行政复议法》第31条，加上一些司法解释。可是，它们的关系却却异常复杂。

《土地管理法》第16条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不

成的，由人民政府处理。／单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与

单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。／当事人对有关人民政府的

处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。／在土地所

有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”按照全国人大常委会法制工

作委员会编制的[1] 《中华人民共和国土地管理法释义》的解释，“土地所有权和使用权争

议一般是指与土地所有权和使用权相关的争议，比如土地权属争议、侵犯土地所有权和使

用权的争议、相邻关系争议等。”应该这反映了立法原意。

法律条文位第1款和第2款，是从当事人之间争议着眼的，与是否复议前置的问题无关。

从行政争议着眼的是第3款规定“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处

理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”显然，当事人不服人民政府确权决定的，

可以直接向人民法院提起行政诉讼，无须先经过行政复议程序。这与《行政复议法》第30

条第1款存在抵触“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法

取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者

使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉

讼。”

《行政复议法》第30条第1款从文义上进行解释是清楚的，当事人只要认为行政机关

的具体行政行为侵犯了其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，提起行政诉讼之前

都必须先申请行政复议。存在争议的问题是，条文中的“已经依法取得的土地、矿藏、水流、

森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的”的“依法取得”

是什么意思。对于这个问题的观点主要有两种，一种观点认为，只要当事人认为其自然资源

的所有权或者使用权是依法取得的，向人民法院起诉之前，就必须先行申请行政复议；第二

种观点认为，依法取得是指当事人拥有自然资源所有权证或使用权证，没有取得自然资源所

有权和使用权的当事人不包括在内。按照第一种观点，当事人针对所有涉及自然所有权或者

使用权发生的行政案件提起行政诉讼，都必须首先经过行政复议；按照第二种观点，只有当

事人的自然资源所有权和使用权是经过登记机关确认的，遭到行政机关行政行为侵犯时，当

事人提起行政诉讼，才是必须首先申请行政复议。笔者认为，第一种观点比较科学。因为立

法之所以对于有些行政行为提起行政诉讼之前，必须首先经过行政复议，是有理由的。一般

认为，对于涉及自然资源所有权和使用权行为，规定行政复议前置，主要是基于涉及问题的

专业性。既然如此，立法者就应该将所有同一类型的案件纳入行政复议前置的范围。否则，

同样的情况不同对待，有些涉及自然资源所有权或者使用权的案件，有些要求行政复议前置，

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有些不要求行政复议前置。法律就缺乏协商一致、没有理性，让人无所适从。

不过，这是一种理想状态。在现实中，《行政复议法》第30条第1款到底应该怎么理解，

则要复杂得多。对于复议前置的范围就作出了限缩性的解释。《

关于适用＜行政复议法＞ 第三十条第一款有关问题的批复》（法释［2003］5号）明确“根

据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、

矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体

行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向

人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政

处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条

第一款的规定。”也就是说，将需要复议前置的行政行为种类限缩为确认自然

资源所有权和使用权的行为。之后，又作了进一步的限缩。《行

政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问

题的答复》（[2005]行他字第4号）“法释[2003]5号批复中的‘确认’，是指当

事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的

确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包

括在行政确认范畴之内。据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于

复议前置的情形。”因此，复议前置的适用范围进一步被限定在，只适用于当事人因自然资

源权属发生争议，行政机关作出的确权决定。当事人拥有自然资源所有权证或者使用权证的，

行政机关侵犯其合法权益的，也被排除在外了。遭到排除的还包括初始登记行为。

应该说，限缩复议前置的范围，是有利于当事人维护合法权益的。根据现

行法律规定，行政复议的法定期限远远短于行政诉讼的起诉期限。《行政复议法》第9条规

定“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政

行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。／因

不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。”

虽然《行政复议法实施条例》第17条已经作出明确规定“行政机关作出的具体行政行为对

公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权

利、行政复议机关和行政复议申请期限。”但并没有同时规定，行政机关没有明确规定，行

政机关未告知复议权利和复议申请期限的，可以作为耽误法定申请期限的正当理由。尽管，

《行政复议法实施条例》的起草者认为行政机关未告知复议权利和复议申请期限的，可以作

为耽误法定申请期限的正当理由，但是这一观点在现实中是不可能得到实施的。道理非常简

单，这一观点将受到对国务院部门尤其是省、自治区、直辖市人民政府的抵制。《行政复议

法》第14条规定“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，

向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行

政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照

本法的规定作出最终裁决。”在目前的情况下，最可能出现问题的是，省级批准征收土地的

行为，为了防止一次又一次被农民们推上被告席，省级不会告诉当事人具有复议权利和申请

复议的期限。如果将这一点作为耽误法定期限的正当理由，那么，省级政府将处于被提起行

政复议的危险中，而且数量之多，是不难想象的。

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而实行行政复议前置的案件，未经复议机关实体审查并作出决定的，人民法院是不予受

理的。很多当事人因此超过了诉讼权利。可是，在行政机关没有告知当事人诉讼权利和起诉

期限的情况下，人民法院直接提起诉讼的期限却是两年，从当事人知道或者应当知道具体行

政行为之日起计算。因此，尽量缩减必须复议前置的行政行为的种类，在目前的环境下是有

积极意义的。

虽然，已经一再限缩了复议前置的行政行为种类范围。但与《土地管理法》

第16条仍然是有抵触的。

从法律适用规则来看，笔者认为应该适用《土地管理法》第16条。《行政复议法》和

《土地管理法》都是法律，没有上位法和下位法之分；两者调整的对象都是当事人不服土

地确权（《行政复议法》第31条还包括了其他自然资源）行为提起行政诉讼，是否必须经

过行政复议程序，也没有特别规定与一般规定之分。《行政复议法》施行时间是1999年10

月1日，《土地管理法》最后一次制订时间却是2004年8月28日。后者应该是新的规定。

而司法解释则不应该与法律相抵触。不过，司法实践中，人民法院适用的都是《行政复议

法》第30条第1款及其最高法院司法解释。

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[1]卞耀武主编：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年第81－84页。

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