中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款

中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款

一、各国成文法侵权法规定侵权责任一般条款的两种立法模式

世界各国侵权法的基本体制分为大陆法系和英美法系。大陆法系侵权法的最基本

特点是一般化的立法模式,所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。英美法系侵

权法与此有重大差别,是完全按照侵权行为类型划分的典型的类型化侵权法。例

如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型, 美国侵权法则把侵权行

为分成十三种基本类型。 英美法侵权法都没有一般性的规定,不存在侵权责

任一般条款。

成文法国家的侵权法都设置侵权责任一般条款。对于侵权责任一般条款(也叫做

侵权行为一般条款),学者界定不同。我们认为,侵权行为法一般条款是指概括一

般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款,它将一般侵权行为的基本构成

要件和基本特征进行概括,作为一般侵权行为请求权的基础的条款。 事实上,

[3]

[2]

[1]

前者界定的是大的侵权责任一般条款,后者界定的是小的侵权责任一般条款。

大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候,也是分别采取上述两种不

同的立法模式的。

法国侵权法规定的是小的侵权责任一般条款,即《法国民法典》第1382条。法国

侵权法的侵权责任一般条款来源于罗马法的私犯,是在私犯的基础上概括而成

的。这种小的侵权责任一般条款仅仅概括一般侵权行为,不包括特殊侵权行为。

《法国民法典》在规定了侵权责任一般条款的第1382条之后,在第1384条及第

1385条和第1386条规定准侵权行为。《德国民法典》规定侵权责任一般条款的

是第823条,调整范围也是一般侵权行为,不包括特殊侵权行为。这种立法模式的

特点,是在侵权法中规定小的侵权责任一般条款,此外,再另外规定特殊侵权行为

的特别条款,对准侵权行为或者特殊侵权责任做特别规定。我国《民法通则》采

取的就是这种立法模式,其第106条第2款是侵权责任一般条款,其他特殊侵权责

任则规定在第121条至第127条以及第133条,共规定了八种特殊侵权责任。这

种立法模式的特点,实际上是把侵权责任分为两大基本类型,一种是一般侵权责

任,一种是特殊侵权责任,对于一般侵权责任的法律适用由侵权责任一般条款调

整,对于特殊侵权责任由特别规定的法律规范调整。

另一种侵权责任一般条款的立法模式是埃塞俄比亚模式。《埃塞俄比亚民法典》

第2027条是大的侵权责任一般条款,这一条款规定:第一,任何人应对因过犯给

他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。第二,在法律有规定

的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。

第三,如果某人根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定

发生的责任负责。这个条文所概括的是全部侵权责任,其基础在于借鉴英美侵权

法的立法经验,在其立法中规定了全面的侵权行为类型化,用大的侵权责任一般

条款覆盖全部的侵权责任类型。同样,《欧洲统一侵权法》第1条规定的就是基

本规则(一般条款)。这个条文也是概括全部侵权行为的侵权责任一般条款。

在前述侵权责任一般条款的概念界定上,前者所概括的,是后边这种埃塞俄比亚

式的侵权责任一般条款,即大的侵权责任一般条款;后者所概括的,是前边这种法

德式的侵权责任一般条款,是小的侵权责任一般条款。

各国成文法侵权法在规定侵权责任一般条款上,要么采取法德式即小的侵权责任

一般条款,要么采取埃塞俄比亚式即大的侵权责任一般条款,二者必居其一。

二、中国《侵权责任法》应当采纳哪种侵权责任一般条款

在制定《侵权责任法》的过程中,究竟应当采取哪一种侵权责任一般条款,有很大

争论。最主要的表现是:在理论上,学者基本上主张采取大的侵权责任一般条款;

在立法上,立法机关原来主张采取小的侵权责任一般条款。

学者的主张典型地表现在笔者主持起草的《侵权责任法草案建议稿》的第1

条:“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗,由于过

错侵害他人人身、财产,造成损害的,应当承担侵权责任。”“依照法律规定,推

定行为人有过错的,受害人不必证明行为人的过错;行为人能够证明自己没有过

错的,不承担侵权责任。”“法律规定行为人应当承担无过错责任的,行为人即使

无过错也应当承担侵权责任。但受害人能够证明行为人有过错的,应依照本条第

一款规定承担侵权责任。” 这个条文显然借鉴了《埃塞俄比亚民法典》第

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2027条,并且加上了中国的特点。在王利明、梁慧星两位教授分别主持起草的《侵

权行为法草案建议稿》中,也是采取这种做法。例如王利明的草案第1823条规

定:“民事主体因过错侵害他人人身、财产权利的,应当承担侵权责任。没有过错,

但法律规定应当承担侵权责任的,应当承担侵权责任。”“民事主体因故意或重

大过失侵害他人合法利益的,应当承担侵权责任。”

[5]

立法机关原来一直坚持采取小的侵权责任一般条款立法模式。例如, 2002年12

月《中华人民共和国民法草案》“侵权责任法编”第1条第1款规定:“由于过

错侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任。”2008年9月23日《中华人民

共和国侵权责任法草案》(修改稿)的第2条规定:“因故意或者过失侵害他人生

命、健康、人格尊严、人身自由、名誉、肖像、隐私、物权、知识产权以及其他

权益的,应当承担侵权责任。”这个关于过错责任原则的规定,显然规定的是小的

侵权责任一般条款,而不是大的侵权责任一般条款。这两个规定,显然还是采取

《民法通则》第106条第2款的传统,没有采纳学者的建议。

《侵权责任法》规定侵权责任一般条款究竟采取哪一种模式,必须进行利益衡量。

笔者认为,法德式的小的侵权责任一般条款只规定一般侵权行为,在法律适用上,

一般侵权行为适用侵权责任一般条款,特殊侵权责任适用特别规定,优点在于立

法简洁、精炼,使立法的篇幅不大;缺点在于法律适用的概括性,需要有高素质的

法官队伍,且需要法官在法律适用上发挥创造性。而埃塞俄比亚式的侵权责任一

般条款在概括全部侵权行为的情况下,对全部侵权行为进行类型化的规定,既有

立法的概括性和弹性,又具有具体的可操作性,便于法官适用。相比较而言,大的

侵权责任一般条款具有更大的优势。因此,无论是法官还是学者都认为大的侵权

责任一般条款更便于操作,《侵权责任法》应当设定大的侵权责任一般条款,同时

实行侵权行为的全面类型化。

在梁慧星教授主持起草的《侵权行为法草案建议稿》中,在侵权责任一般条款的

指导下,将侵权责任分为三大类,即过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为

和替代责任的侵权责任,与埃塞俄比亚侵权法对侵权行为类型的划分基本一致。

王利明教授主持起草的《侵权行为法草案建议稿》,则在侵权责任一般条款的指

导下,将侵权行为的类型规定为特殊的自己责任、替代责任、危险责任与环境污

染责任、物件致害责任、事故责任以及商业侵权与证券侵权。 在这个规定

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中包括笔者的意见,当初的想法是用一个大的一般条款规定,再进行类型的详细

划分,不过,这种类型划分的意见并不是笔者的意见。2007年,笔者接受中国法学

会的研究课题,主持起草《侵权责任法草案建议稿》,是在大的侵权责任一般条款

的指导下,分别规定了过错责任的侵权行为、过错推定的侵权行为、无过错责任

的侵权行为以及事故责任四个基本类型。 对于立法机关在《侵权责任法草

[7]

案》的初期不采纳大的侵权责任一般条款的立法建议,学者并不采取支持的态度。

三、大小搭配的双重侵权责任一般条款的形成

(一)《侵权责任法》设置的是大小搭配的双重侵权责任一般条款

变化发生在2008年12月4日的《侵权责任法(草案)》法律委员会审议稿。该草

案对侵权责任法的结构作了调整,在第2条规定了一个新的条文,即:“实施侵权

行为,应当承担侵权责任。”2008年12月全国人大常委会第二次审议稿,又将该

条改为“侵害民事权益,应当承担侵权责任。”对此,专家予以赞同并建议该条应

当增加谴责性的要素, 因此,第三次审议稿将该条改为“侵害民事权益,应

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当依照本法承担侵权责任。”同时增加第二款关于《侵权责任法》保护范围的规

定。直至《侵权责任法》正式通过,确立了第2条为侵权责任一般条款。这个侵

权责任一般条款,尽管内容与《埃塞俄比亚民法典》第2027条以及《欧洲统一侵

权法草案》第1条规定的侵权责任一般条款并不相同,但其性质确实是大的侵权

责任一般条款。但是,《侵权责任法》在规定了大的侵权责任一般条款之后,又在

第6条第1款规定了过错责任原则的条文,这个条文,就是小的侵权责任一般条款,

是《民法通则》第106条第2款的继承和发展。

那么,中国《侵权责任法》岂不是有了两个侵权责任一般条款吗?确实是这样。中

国《侵权责任法》与众不同的特之一,就在于设置了大小搭配的双重侵权责任

一般条款。

(二)《侵权责任法》何以采纳大小搭配、双重的侵权责任一般条款立法模式

对此,应当对各国成文法侵权法规定不同模式的侵权责任一般条款的必要条件进

行研究,因为一个成文法的侵权法究竟采取何种侵权责任一般条款,是与该国侵

权法的这个必要条件相适应的。

德法式的侵权责任一般条款即小的侵权责任一般条款,其立法的必要条件是立法

的抽象化和概括式,加之对特殊侵权责任的特别规定。这个传统来源于罗马法的

侵权法传统。罗马法对侵权行为进行了初步整理,改变了侵权法对侵权行为都做

具体规定的做法,将侵权行为分为私犯和准私犯两大类进行规定。法国侵权法在

此基础上,把全部侵权行为分为侵权行为和准侵权行为,分别规定第1382条和第

1384条,对两种侵权行为作出概括性规定,抽象出了侵权行为和准侵权行为的一

般性规则,并且在第1385条和第1386条对准侵权行为作出具体规定,从而开创了

侵权法的新时代。小的侵权责任一般条款的立法条件,就是对一般侵权行为不作

具体规定,而仅对特殊侵权行为做具体规定。因此,小的侵权责任一般条款就为不

需作出具体规定的一般侵权行为提供请求权的法律基础,而对特殊侵权责任,侵

权责任一般条款并不过问,由特殊规范提供请求权的法律基础。《埃塞俄比亚民

法典》规定的大的侵权责任一般条款概括的是全部侵权行为,它的必要立法条件,

必须是对侵权行为作出全面的类型化规定。

《埃塞俄比亚民法典》采取大的侵权责任一般条款的基础,正是借鉴了英美法系

侵权法的类型化方法,全面规定了侵权行为的类型。因此,《埃塞俄比亚民法典》

关于侵权行为的规定,实际上是融汇了大陆法系侵权法和英美法系侵权法的优势,

将一般化立法和类型化立法结合起来。大的侵权责任一般条款采纳的是大陆法系

侵权法的传统,而全面侵权行为的类型化则是采纳英美法系侵权法的优势。因此,

可以说全面的侵权行为类型化是大的侵权责任一般条款的必要立法条件。

中国的《侵权责任法》既没有对侵权责任进行全面的类型化,又在侵权责任类型

化规定的过程中超出了特殊侵权责任的范围,既不符合德法式侵权法的立法惯例,

也不符合埃塞俄比亚式侵权法的全面类型化的立法做法,是一个独特的、不全面

的、不完善的侵权责任类型化。

依据这样一些情况,我们现在来观察,中国《侵权责任法》既然规定大的侵权责任

一般条款,那么是不是实行了侵权责任的全面类型化呢?如果不是全面的类型化,

那么又为什么规定大的侵权责任一般条款呢?既然规定了大的侵权责任一般条款,

为什么又规定小的侵权责任一般条款呢?

我们分析一下《侵权责任法》的立法结构。《侵权责任法》大体上采取的是总则、

分则的总分结构。从《侵权责任法》全部十二章的章名上研究,第一章到第四章

规定的是总则的内容,是关于侵权责任的一般性规则规定;第五章到第十一章规

定的是侵权责任类型,是对侵权责任类型化的规定。但从各章的具体内容上观察,

则第一章至第三章规定的是侵权法总则的内容,从第四章开始规定了侵权责任类

型。问题在于第四章的章名和内容不相符。第四章的章名是“关于责任主体的特

殊规定”,这个表述好像说的是本章是关于侵权责任主体承担责任的特殊规则的

规定。但实际上,这一章的具体内容规定的是监护人责任、暂时丧失心智损害责

任、用人者责任、网站责任、违反安全保障义务责任以及学生伤害事故责任,规

定的完全是具体侵权责任类型及规则。章名是关于侵权责任的一般性规定,而内

容却是关于侵权责任类型化的具体规定。

因此,《侵权责任法》第三章至第十一章,都是关于侵权责任的类型的规定,既不

是对特殊侵权责任的规定,也不是对侵权责任全面类型化的规定,即中国《侵权责

任法》所谓的“分则”,是一个不完善的分则,是对侵权责任进行的不完善、不全

面的类型化规定。因此出现了一个问题是,只规定小的侵权责任一般条款,则无法

概括特殊侵权责任的具体规定;只规定大的侵权责任一般条款,又会使一般侵权

责任缺乏侵权请求权的法律基础。立法者采纳学者设置大的侵权责任一般条款的

立法建议,但又没有办法直接规定全面的侵权责任类型化;如果继续坚持《民法通

则》第106条第2款的传统只规定小的侵权责任一般条款,那么在侵权责任类型

化的规定上,又超出了特殊侵权责任所应当规定的范围。因此,大小搭配的双重的

侵权责任一般条款立法模式应运而生,成为立法的现实。

正是在这种情况下,中国《侵权责任法》规定了第2条作为大的侵权责任一般条

款,以确定侵权责任的范围和《侵权责任法》保护的民事权益范围,再规定第6

条第1款,作为小的侵权责任一般条款,为《侵权责任法》分则没有具体规定的一

般侵权责任设置法律适用规则,提供请求权的法律基础。因此,形成了大小搭配、

双重的侵权责任一般条款。《侵权责任法》的这一特就是如此产生的。

(三)对大小搭配的双重侵权责任一般条款的评价

回顾中国侵权法的发展历史,可以看到中国侵权法的发展以及中国特的形成:

———中国古代的侵权法,是独具特的中华法系侵权法。在唐前,可供查询的法

律史籍不多,但并非不存在侵权法的传统; 自唐以来,中国侵权法留下的法

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律资料极为丰富,展现了中华法系侵权法的风采。这种以财产损害的备偿制度、

人身损害的赔偿埋葬银制度为基本制度内容的中华法系的侵权法,独具中华特,

与罗马法以及后世的欧洲侵权法完全不同,尽管都是侵权赔偿责任,但基本理念

和各项制度没有相似之处,形成了自己的完善体系和基本理念,是中华法系的宝

贵历史遗产。 在清朝末期改律为法,大规模引进欧陆和日本民法立法传统

[10]

之时,并非没有人反对破坏中华法系博大精深的法律体系,只可惜西学东渐成为

主流,中华法系自废武功,中国古代侵权法随之土崩瓦解,不复存在。直至今日,

中国古代侵权法规定的十几种侵权责任制度,踪迹皆无。

———中国近代侵权法以及新中国改革开放之前的侵权法,基本上是对外国经验

的借鉴,谈不上中国特,更谈不上民族性。在这个期间的前期,废除《大清律例》,

完全参照法德日立法制定《大清民律草案》、《民国民律草案》以及民国民法,

在债法中规定侵权法。在两部草案、一部民法中规定的侵权法,基本体例和具体

内容都是移植欧陆侵权法,除了语言是中国的以外,其他几乎没有中国自己的传

统和民族特点。在这个时期的后期,新中国废除国民政府的《六法全书》,也废除

了在前期制定民法时移植的侵权法,全面学习前苏联民法,按照前苏联侵权法的

制度构建我国的侵权法,尽管在法律虚无主义和“人治”思想的指导下,并没有

建立起来一部完整的侵权法,但在理论上和实践中,大体上按照前苏联的侵权法

构建了我国的侵权法的框架。事实上,前苏联的侵权法理论和立法也借鉴于德国

法,不过加进了很多的偏见和误解,而这些不足也一并移植到了我国的侵权法理

论之中。可以说,前后两个时期的中国侵权法,都以借鉴为主,缺少中国特和民

族性。

———在改革开放之初,我国推出了《民法通则》,全面规定了新型的侵权责任制

度,形成了有一定特点的侵权法。尽管在那个时候,我国的侵权法理论准备还不充

分,立法实践经验也不足,但立法者力图体现中国特。除了内容的特点之外,将

侵权责任法脱离债法,独立规定于《民法通则》的最后部分,在成文法国家的侵权

法中是独具特点的。更为重要的是,在《民法通则》实施后20几年的司法实践中,

各级人民法院和20几万民事法官,在审理的将近2000万件侵权案件中,

[11]

创造性地适用法律,取得了丰富的审判实践经验,推出了一大批鲜活的以本土审

判经验作为依据的司法解释。毫不夸张地说,我国拥有最为丰富的司法案例,很多

精彩的案例,如“荷花女”案、 “好一朵蔷薇花”案、 “燃气炉爆炸

伤害”案等, 都创造性地发展了《民法通则》规定的侵权责任法,在一个不

[14]

[12][13]

是判例法的国家中,发挥了接近于判例的效力。更为重要的是,总结

侵权法的司法经验和相关案例,创造性地制定侵权法的司法解释,创造的侵权责

任制度在世界范围内都具有创新意义和领先地位,这些最具本土化特点的准侵权

法规则,写进了《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》、《关于确

定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等一系列司法解释之中,形成了

具有中国特的侵权法的法官法。在制定《侵权责任法》过程中,本着“大陆法

系为体,英美法系为用,广泛吸纳我国立法司法经验”的立法思想,坚持我国侵权

法的本土化经验,广泛借鉴大陆法系和英美法系的侵权法的立法经验和理论研究

成果,将美国法、德国法、法国法以及日本法的侵权法立法经验化为中国《侵权

责任法》的借鉴元素,服务于中国的侵权法立法实践,创造性的设计侵权责任基本

制度和具体制度,终至形成了《侵权责任法》的现行规定。可以说,中国《侵权责

任法》既是本土的,又是借鉴的,是外国立法经验与本国司法经验紧密结合的侵权

法。

通过回顾中国侵权法三个阶段的立法发展,可以看出,中国侵权法的立法发展,就

是一个“本土→借鉴→本土+借鉴”的过程。在这个历史的宏观角度观察中国《侵

权责任法》的“大小搭配的双重侵权责任一般条款”的立法模式,在各国侵权法

的立法之林中确实是独一无二的。从《大清民律草案》第945条关于“以故意或

过失侵害他人之权利而不法者,于加侵害而生之损害,负赔偿之义务”的规定、

《民国民律草案》第246条关于“因故意或过失不法侵害他人之权利者,负损害

赔偿责任”的规定、民国民法第184条关于“因故意或过失,不法侵害他人之权

利者,负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法,加损害于他人者亦

同。”“违反保护他人之法律,致生损害于他人者,负赔偿责任。但证明其行为无

过失者,不在此限”的规定,到《民法通则》第106条第2款,以及《侵权责任法》

第2条和第6条第1款,中国侵权法经历了否定之否定的发展过程,终于建立了这

样一种独具特、与众不同的侵权责任一般条款的立法例。

对此,笔者的评价是:

第一,大小搭配的双重侵权责任一般条款的立法例,既有德、法、日等国小的侵权

责任一般条款的立法经验,又有《埃塞俄比亚民法典》侵权法以及《欧洲统一侵

权法草案》侵权责任一般条款的立法经验,结合了两种侵权责任一般条款的立法

优势,合而为一,成为一个完整的体系,是各种侵权责任一般条款立法优势的结

合。

第二,大小搭配的双重侵权责任一般条款的立法例的创设,更是对英美法系侵权

法特别是对美国侵权法立法经验的借鉴。在我国《侵权责任法》立法中,美国侵

权法的元素比较丰富,特别是在第四章之后关于特殊侵权责任具体制度的规定上,

很多都是借鉴英美侵权法侵权责任类型化的经验规定的。《民法通则》规定特殊

侵权责任只有9个条文,而《侵权责任法》规定特殊侵权责任有60个条文。正因

为有了更高程度的侵权责任类型化的基础,《侵权责任法》就必须设置大的侵权

责任一般条款。因此,《侵权责任法》规定第2条是完全必要的。

第三,根据我国的实际情况,《侵权责任法》还无法实现侵权责任的全面类型化,

因此,仍然需要适应这种情况而规定小的侵权责任一般条款。正因为如此,大小搭

配的双重侵权责任一般条款就应运而生。可见,这种做法完全适合于我国国情,

是我国具体实际国情所决定的。

第四,《侵权责任法》规定侵权责任一般条款实行大小搭配,各自调整不同的侵权

责任法为,发挥不同的作用,不是叠床架屋,而是各有所长,各有所需,相互配合,

构成完整的体系。

因此,我国《侵权责任法》设置大小搭配的双重侵权责任一般条款是必要的,也是

必须的,完全适应现在的立法条件,是我国《侵权责任法》的立法优势。

四、两个侵权责任一般条款的不同功能

我国《侵权责任法》既然与众不同,设置两个侵权责任一般条款,那么,它们各自

的作用应当如何协调呢?

《侵权责任法》第2条作为大的侵权责任一般条款,它的基本作用在于:第一,确

定侵权责任的范围,规定凡是侵害民事权益,依照本法应当承担侵权责任的违法

行为,都是侵权行为,都应当承担侵权责任。第二,确定《侵权责任法》保护的范

围,所有应当依法保护的民事权益,都在《侵权责任法》的保护之下。第三,提示

符合过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则要求的侵权行为,都应当承

担损害赔偿责任。第四,不具有过错要件,但符合《侵权责任法》第15条规定的

承担其他民事责任方式的侵权行为,应当承担这些侵权责任方式。第五,对于造成

一方损害双方当事人都没有过错适用公平责任分担损失的情形,确定各自承担的

责任。第六,对于将来发生、目前没有预料到的特殊侵权责任预留法律适用空间,

当出现这种特殊侵权责任而具体规定没有规定、又不符合过错责任原则的一般侵

权行为要求的新型侵权行为,可以适用大的侵权责任一般条款适用法律,确定侵

权责任。

《侵权责任法》第6条第1款规定的小的侵权责任一般条款,其调整范围是确定

一般侵权责任的范围和责任构成要件,规定对一般侵权责任适用侵权法的一般规

则,确定一般侵权责任的界限,为一般侵权责任提供请求权法律基础。因此,在《侵

权责任法》的适用上,应当遵照小的侵权责任一般条款(例如德国法第823条、法

国法第1382条、日本法第709条等)的规定,确定具体规则。这些规则是:第一,

小的侵权责任一般条款调整的范围是一般侵权责任,对于特殊侵权责任,特别是

《侵权责任法》第四章至第十一章规定的适用过错推定原则和无过错责任原则的

特殊侵权责任,不适用小的侵权责任一般条款。第二,一般侵权责任的归责原则是

过错责任原则。第三,适用小的侵权责任一般条款,侵权责任构成要件是违法行

为、损害事实、因果关系和主观过错。第四,适用小的侵权责任一般条款,举证责

任由被侵权人承担,被侵权人不承担举证责任。第五,适用小的侵权责任一般条款,

侵权人承担侵权责任的责任形态,主要是自己责任,即对自己实施的侵权行为自

己承担侵权责任,在法律有特别规定的情况下,方可承担替代责任。