完整版消费者权益保护法

《中华人民共和国消费者权益保护法》已经颁布实施，为维护广大消费者的合 法权益起了很大

作用。但在该法的运作过程中，也碰到一些问题：

一、该法适用范围上的不确定性。任何一部法律都有此独特的调整对象， 否则难以独立存

在，消费者权益保护法也不例外。但在实际操作中，却发现该 法在适用范围上存在争议。主要

表现为： （一）消费者定义的模糊性。我国《消 费者权益保护法》第 条将消费者定义为：

2

“为生活消费需要购买，使用商品或 者接受服务的，其权益受本法保护；本法未规定的，受其

他有关法律、法规保 护。”应该说这一规定是笼统的，不明确的。就个人而言，一个商人为他

的办公 室购买一台电风扇，该商人的购买行为是否受消费者权益保护法的调整，就我 国《消费

者权益保护法》的定义来看是很难加以确认的。因为该商人购买的电 风扇的行为可能同时产生

这样的效果：即既改善了工作条件，又方便了其生活， 对其生产、生活都有利，若因该电风扇

质量产生法律上的诉讼，该商人能否以 消费者身份起诉呢？另外就单位而言，能否作为消费者

呢？世界各主要国家和 地区明确规定单位不能作为消费者，因为单位生活消费最终表现为个人

消费， 而我国对其未作明确回答。针对我国消费者定义的模糊性，建议将其定义为： 任何购买

商品的目的不是直接和它的贸易，商业、生产或职业有关的自然人。 （二）关于商品、消费品

的范畴的不确定性。对于商品、消费品的范畴，我国 《消费者权益保护法》并无直接规定，就

商品而言，其范围极其广泛，既包括 人工产品，也包括天然物品， 而商品中能够作为消费品的

也只是部分， 英国 年《消费者保护法》给消费品下的定义为： “消费品指人们一般打算

1987

将其应用于 个人使用或消费的产品 ”，并作了除外规定， 美国、加拿大等国也做了类似规

定， 可见国外对消费品的规定是严密和明确的，我国也应做类似的明确的规定，采

取概括式和列举式相结合的立法方式。 （三）关于经营者的规定，我国《消费者 权益保护法》

虽给经营者下了定义，但作为经营者的生产者的含义是什么，销 售者包括什么范围，在目前的

法律中，也不到明确的条文。在国外，没有采 用经营者的提法，更多的是生产者，供应者、

销售者，并对此作出明确的规定。 因为从生产者到消费者之间要经过诸多环节，涉及到很多主

体，谁将对消费者 负责，即明确经营者的含义，对保护消费者权益具有重要意义，因为这直接

决 定了消费者可以向谁提出索赔。同时，也能够明确谁将承担经营者的义务和法 律责任。

二、关于生产者广告效力的问题。广告是经营者通过广播、电视、报刊等 大众传媒向公众

推销其生产、销售的商品或提供的服务，生产者利用广告来提 高其产品的知名度促进销售，本

无可厚非。但对于广告在消费者权益保护中之 法律效力，各国规定不一，美国就产品质量，功

能等与广告不符的，要求生产 者和销售者承担法律上的责任，即对广告采取明示担保的做法，

而在英国原则 上不承认消费者可利用生产者之广告来向零售商主张权利，认为广告仅是一种 产

品宣传手段而言。就我国而言，对广告之法律效力，采取了与美国相类似的 做法。但问题在

于： “哪些广告可用来主张权利？ ”哪些广告不能用来主张权利？ 什么情况下，销售者可以

拒绝消费者利用生产者的广告来向其主张权利？对此， 我国《消费者权益保护法》及相关法律

未作规定。就销售者的保护而言，对于 以下几种情况，我认为销售者可以拒绝消费者利用广告

来主张权利： （）销售 商不可能知道该广告，如该广告在另一国； （ ）消费者不可能依据

12

该广告决定 购买的，如售后发生的广告； （）销售商在销售时，纠正了制造商的广告，如 通

3

过在商品包装或店堂内的告示。

三、关于补救措施的选择权归属问题。当商品存在缺陷，给消费者及他人 造成损害的，生

产者或销售者除了要承担损害的责任外，还就缺陷商品本身承 担一定的责任，就我国的规定而

言，主要的救济措施为修理、更换、退货，减 价等手段。问题在于该种救济措施的选择权归

谁？这直接关系到当事人双方利 益的平衡。如果选择权属消费者，将可能使消费者利用这一规

定，取得不当利 益，如一位消费者将使用了几个月的商品进行更换。这样使他获得对最初产品

几个月的免费使用收益；另一方面，若将选择权授予生产者或销售者，则又可 能遭到下列观点

的指责：首先，修理通常不能恢复原状；其次，补救措施的选 择权不应属于违约方（销售

者） ，从上述理论来看我国救济措施的选择权规定是 不全面的。我国《消费者权益保护法》第

44

条规定： “经营者提供商品或服务， 造成消费者财产损害的，应当按照消费者的要求，以

修理、重作、更换、退货， 补足商品数量，退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式 ……”对

于补救措施， 当事人有约定的按其约定，无约定的选择权属消费者。从上述的分析来看，我 国

的规定存在的问题有： （一）在当事人有约定的情况下，由于当事人双方经济 地位的不平等，

关于商品的信息不对称，可能导致一方强迫或欺骗对方的情况。 （二）在无约定的情况下，存

在着消费者有获得不当得利的可能。因此，建议 在修改《消费者权益保护法》或作有关司法解

释时，对此可作如下解决方式之 规定：对售后 个月内和 个月外被证明的缺陷采取不同的救

6 6

济制度。 个月内 的， 消费者可以要求更换、退货， 个月以上的消费者的选择权限于获得

66

免费 维修或适当的补偿。

四、关于生产者担保的法律问题。这里的生产者担保是指生产者在销售其

产品时，往往向消费者保证，在一定期限内，对该产品存在的缺陷将负责米取 补救措施。这种

现象在现实商业生活中非常普遍。对于该担保是否具有法律上 的强制力，各国规定不一，英国

采取否定态度，就我国而言， 《消费者权益保护

法》未做明确规定，但根据民法有关理论是具有法律强制力的。但问题在于， 生产者或销售者

的担保程度应如何，法律未做规定。例如，一个生产者向消费 者保证，对其所购商品给予一年

的免费维修。而依据法律规定，该消费者将得 到对该商品缺陷两年的免费维修的权利，该担保

并未给消费者提供更有利的地 位，这在实质上对消费者是不利益的。因为，生产者的近似完善

的担保可能干 扰了消费者注意这样的事实：即他的法定权利比生产者的担保更具有广泛性， 这

种看似合法，实质上违法的担保，在现实生活中很多，给消费者的权利行使， 造成许多不便和

损害。建议在我国《消费者权益保护法》和相关法律中规定： 担保不得影响消费者的法定权利

或规定销售者或生产者的担保必须使消费者处 于比法律规定更有利的地位。

论住房消费者权益的法律保护

改革开放以来，我国在市场经济体制下，经济迅速发展，带动了房屋住房产业 尤其是房屋住房

消费的快速发展。在我国房屋住房产业发展迅速的同时，在房 屋住房消费中产生的问题其中主

要是损害住房消费者权益的问题也随之产生， 并呈现出不断增多的趋势。但是，我国现行法律

对于住房消费者权益的保护还 不完善，众多住房消费者的权益受到侵害后维权之路走的十分艰

难，造成一系 列的社会问题。因此，当前如何从法律角度加强对住房消费者权益的保护成为 当

务之急，是实现我国房屋住房市场良性循环，保持社会稳定的一个迫切需要

解决的问题 一、我国住房消费者权益保护的现状及分析 改革开放后，我国经济发展迅速，人民

生活水平不断提高，特别是近些年来， 市场经济的持续稳定发展，使得买房这个普通百姓数年

前还不敢问津的话题成 为新的消费热点。纵观房屋住房消费市场，则喜忧参半。一方面，商品

房屋住 房生产、产出量不断增长，个人买房热情在不断升温。以河南安阳为例，据统 计，

20014.8 20026.6 20036.68 2004

年房屋住宅投资约 亿元， 年约 亿元， 年约 亿 元， 年

约 亿元， 年约 亿元，年均增长率约为 。在房 屋住宅市场中， 个人

12.16 200513.99 16%

购房成为住房消费的绝对主体， 比重约高达 。另一方面， 部分商品房屋住房销售不畅造

95%

成积压。以河南安阳为例，据统计， 年市区 竣工住宅 万平方米，其中商品住宅竣

2004 86.20

工 万平方米，而 年底市 区在建住宅工程施工面积高达 万平方米。

58.64 2004 139.33 2004

年底安阳市商品住宅空置 面积 万平方米，商品住宅空置率为 。年安阳商品

12.84 21.9%2004

住房平均房 价 元平方米，比 年的 元平方米增张了 元平方米，上涨

1395/20031200/195/

率 ，同期全国商品住宅平均价格为 元平方米，比 年增加了 元，上

16.25%2549/ 20033 52

涨率 ，而 年第一季度商品住宅平均房价为 元平方 米，比 年同期

16.02%20051542/ 2004

增长了 。商品房屋住房的积压造成了社会资源的巨大 浪费，生产经营活动不能有效地形

36.7%

成经济和社会效益，投资不能及时收回使社 会扩大再生产难以维系。而造成商品房积压的原因

除了商品房供应增多和房价 攀升外，住房消费者权益屡受损害也是降低住房消费者对商品房市

场信心的重 要原因之一。全国各类住房消费投诉以 年为例，关于建材以及房屋方面的 投

2003

诉占全国投诉总量的 ，达到 件，并以 和 的增长速度排 在投诉增幅

6.4%4460921.1%18.6%

榜的第十与第十一位，在这 件建材及房屋的投诉中，房屋投

44609

诉 件，装饰材料 件，其他 件；按投诉类别区分，涉及质量、

20290 17499 6820

安全、价格、计量，广告，假冒品质表示、营销合同及其他的数字分别是 ，，

2693 0756

322719251194696105435655262

，，，，，，件。在服务类中，房屋装 修与物业管理的投

诉量为 件。 在房屋住房消费的投诉中，以下的几个问题反映比较强烈集中： 一是住房

11159

质量问题。近年来，房屋存在质量问题一直是住房消费者投诉的热点， 投诉量居高不下。在有

关质量投诉中反映楼面、墙壁有裂缝，楼面、水管、卫 生间漏水，墙壁脱落等现象已是通病，

而墙壁、梁倾斜，地基下沉等严重的质 量问题也时有发生。这些质量问题的出现，给住房消费

者带来了不必要的麻烦， 造成消费者精神上有负担，心里上有压力，人力、财力、时间受损

失，有的甚 至对人身安全造成威胁。

二是计量，价格以及合同问题。部分房地产经营者为了自己的利益，在计量上 和价格上作文

章，虽然按规定，商品房买卖双方在成交时应按国家统一制作的 《商品房预售合同书》逐条签

署，但实际上，仍有不少房产商以“低房价”和 “灵活的”付款方式为饵，使用自行印制的

《商品房认购书》等非规范文书， 蒙骗消费者。这些非规范文书对购买者的违约责任规定得既

具体又荷刻，而对 开发商违约所应承担的民事责任，却避重就轻、内容模糊、责任不明、似是

而 非，发生购房纠纷后，处理时往往缺乏必要的法律依据。

三是广告、违约、物业管理问题。部分房屋经销商为了达到促销目的， 对住房消费者

不负责任，采用各种手段，在广告上大肆宣传其所经营的房地产 各方面的完美性，没有实事求

是地进行宣传，忽略了其虚假宣传带来的后果； 部分经营者不顾自身的实际情况，隐瞒真实状

况，夸大承诺，由于配套设施建 设滞后，不能如期交房；少数房地产公司资金不足、盲目开

工，致使交房遥遥 无期。同时，一些购房者在预购住宅交付后使用时，经常发现住宅的位置、

面 积、结构、设施、楼层等与预购时开发商提供的图纸及约定严重不符。当购房 者就开发商上

述违约行为提出赔偿等要求时，开发商往往百般狡辩，推卸责任。 而现行的物业管理存在重开

发，轻管理，重盈利，轻服务，重宣传，轻兑现的 现象。物业管理机构责任不明确，管理不到

位，维修不及时，乱收费、多收费 问题严重，给购房者带来很多烦恼和负担。

四是房屋产权问题。房地产市场运作的基本条件是凭证交易，一些开发商急于 求成，无证擅自

预售、销售商品房，一些城市联建房、城郊合建房、非法开发 房等各类不具有房地产交易资格

的非商品房也流入市场，加上部分登记发证机 关操作程序落后、手续十分复杂，致使购房者难

以及时或根本无望领取房地产 权证，房屋所有权缺乏保障，也无法上市交易，造成消费者的损

失。

二、住房消费者权益保护的法律现状及分析 所谓消费者权益，是指消费者依法享有的权利及该

权利受到保护时给消费者带 来的应得利益，其核心是消费者的权利。而消费者权利——消费者

为进行生活 消费应该安全和公平地获得基本的食物、衣物、住宅、医疗和教育的权利等， 实质

即以生存权为主的基本人权。我国消费者权益保护起步较晚。 年 月 日《中华人民共

19941 1

和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）实施以来，通 过对国外相关经验的消化吸收并

结合我国国情，目前已经形成了一系列由《消 费者权益保护法》及其《产品质量法》、《反不

正当竞争法》等法律法规以及 相关司法解释组成的消费者权益保护法律体系。《消法》第二条

规定：“消费 者为了生活消费需要购买，使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法 未

作规定的，受其他有关法律法规的保护。”第三条规定：“经营者为消费者 提供其生产，销售

的商品或者提供服务，应当遵守本法，本法未作规定的，应 当遵守其他有关法律法规。”从条

文中可以看出，《消法》只调整狭义的消费 关系，对于包括生产型消费（为生产需要而购买，

使用商品或接受服务）的广 义的消费关系并不予调整，这与国际立法实践是一致的。但根据我

国立法和司 法实践，房屋住房产业虽属狭义消费，《消法》却不予调整。对于房屋住房产 业，

传统上一直认为由于其属不动产，应给予特殊对待，不仅《消法》未予调 整，《产品质量法》

也将其排除在外。应该说，房屋住房市场上的消费者急需 保护，而在现实情况中住房消费者权

益保护存在着很多不足。

1

、住房消费者权益案件法律适用问题。目前，我国有关保护房屋住房消费者 权益的具有针对

性的法律只有《民法通则》、《中华人民共和国城市房地产管 理法》、《关于审

理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题》 《关于房地产案件受理问题的通

知》等为数不多的几部。在房屋 住房立法中大量的是关于房屋住房生产经营市场的法规，而规

范住房消费市场 的法规比较欠缺，对住房消费者利益保护的规范就更为薄弱，立法体系不完

整， 法律规范内部不协调，外部不配套，而且立法层次低，法规、规章居多，标准 不一，宽严

失度，以居民房屋住房问题为中心的立法少之又少，对住房消费者 权益的法律保护不尽理想。

在已有的立法中，与普通居民生存权益最相关的住 宅制度主要依靠政策规范调整，而法规层面

保护相对不足。 应该指出，《中华人民共和国消费者权益保护法》中规定了消费者的九项权利

①，具体包括安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获知 权、受尊重和监

督权。这其中有七项权利能够完全适用于住房消费者，这七项 权利包括：知情权（获得真实信

息的权利）、选择权（自由选择的权利）、安 全权（人身健康和安全不受损害的权利）、公平

交易权（经济利益不受损害的 权利）、求偿权（获得补救和赔偿的权利）、受尊重和监督权

（社会监督权利 和平等尊重权利）。而现实生活中，住房消费者的这些权利被侵害的十分严

重， 但是我国法律对损害住房消费者权益的一些特殊情况缺乏专门和完备的法律措 施。

2

、行政保护体制问题。行政保护是履行保护住房消费者权益的一项重要的法律 制度。现行保护

体制体现了政府领导下，以一个部门为主，多部门各司其职， 相互配合的行政保护构架。但

是，实际操作中矛盾很多：一是在住房消费者保 护措施方面，由于各部门分工不够明确，有一

些方面主次难分，一个部门如果 制定保护住房消费者权益的规章有可能因涉及其他部门的权限

而裹足不前，造 成消费者权益保护措施严重滞后；二是在受理住房消费者申诉方面，也由于各

部门分工不够明确，造成各部门受理范围不清，而在强调依法行政的趋势下， 各部门只好谨慎

行事；并且由于受理申诉的职责与处罚侵害住房消费者权益违 法行为的职责往往不属于同一部

门，也弱化打击违法行为、保护消费者权益的 力度。

3

、维权途径问题。维权途经是保护住房消费者权益的关键问题。虽然现行《消

法》第三十四条②为消费提供了协商和解、调解、申诉、仲裁和诉讼五种维权

途径，在实践住房消费者权益案件中可以借用，但是实践中往往是协商不欢而 散、调解难见分

晓、申诉久拖不决、仲裁没有依据、起诉筋疲力尽，严重地影 响到住房消费者权益的落实。

4

、 举证责任和费用问题。目前对于发生住房消费纠纷时的举证责任没有做专门 规定、住房消费

者在消费纠纷中处于弱者的地位，举证责任代价高昂，对住房 消费者往往不利。

5

、 民事责任的落实问题。在房屋住房消费者权益案件中，住房经营者往往适用 于一般合同过失

责任原则而不是消费者保护法的严格责任原则或者无过失责任 原则。虽然房屋住房经营者承担

了相应的民事责任和行政责任，但是其承担的 责任与住房消费者所遭受的损失有时并不成比

例，住房消费者所被侵害的权益 得不到最完全的弥补。

6

、行政执法措施问题。目前缺乏对保护住房消费者权益保护执法措施的明确规 定。一是对行政

机关查处严重侵害住房消费者权益的行为没有明确其可以行使 哪些调查手段；二是侵害住房消

费者权益的行为发生后，为了控制危害范围、 降低危害后果，未明确行政执法机关需要采取一

定的应急手段。

7

、住房消费者纠纷的诉讼程序问题。司法诉讼途径是住房消费者依法维权的保 障。目前，住房

消费诉讼主要由消费者个人提起，而且没有适用于住房消费者 体诉讼的程序，诉讼程序复

杂，相关的程序减化没有在立法上得到解决，缺 乏仲裁或行政裁决的相关规定，现存的诉讼制

度已经不适应住房消费者维权的 实践需要。

三、住房消费者权益法律保护制度的建立和完善

（一）住房消费者权益法律保护制度的建立

从上述的分析中可以看出，住房消费者权益需要进一步得到法律的保护，住房 消费者已越来越

不满足于民法的一般保护，而对依消费者保护法所确定的特殊 或者严格原则的需求日益迫切。

住房消费者权益是社会经济生活中的一种客观 存在，“消费者权利，则是消费者利益在法律上

的表现。法律上赋予消费者多 少权利，意味着消费者在多大程度上得到国家的保护。”我国的

住房消费者权 益急需更细致的法律规范的调整保护，使消费者真正能够在现实和法律中都享 有

应有的权利和对权利的保护武器。

住房利益结构与法律的价值结构具有一致性。“法律的价值是一个多层次的有 机整体。大体上

可以归纳为三个层次，第一个层次是法律作为一种社会存在， 在总体上所具有一般的价值，这

种价值追求通常被描述为实现社会公正、效率、 自由和福利。第二个层次是每一个法律部类的

特定价值。……第三个层次是各 种法律制度的价值。……消费者保护法作为一种类型的法律

（第二层次）亦有 其明确的价值取向，即消费者的人身、财产安全，交易公平和消费者福

利”：

“安全是指消费者保护法最基本的价值追求，包括人身安全和财产安全”；“交 易公平是指消

费者在与经营者的交易中能够获得公正、平等的对待，消费者获 得的商品和服务与其支付的货

币价值相当”；“消费者福利主要是消费者消费 需求的满足问题”。事实上第三个层次不仅适

用于狭义上的消费者保护法，也 适用于广义上的消费者保护法，即各相关法律中有关消费者权

益保护具体规定 的价值取向也是有轻重和先后次序之分的。住房消费者权益中的哪些部分为法

律的一般保护（广义消费者权益保护）、哪些部分纳入消费者保护法予以特别 保护（狭义消费

者权益保护），实际上是解决其法律价值的第一层次和第二层 次划分的问题；而对住房消费者

不同权益予以何种性质和程度的保护问题，实 际上是解决其具体法律制度的价值问题。

基于上述分析，我国住房消费者权益保护可分为三个层次： 第一个层次是民法、刑法、建筑

法、房地产法、金融信贷法等与消费者保护法 相关的一般法律保护。根据我国的现实情况，可

将房屋租赁关系、房地产消费 信贷关系、房屋维修服务关系等归于此保护层次。但必须明确的

是，当这些法 律适用涉及住房消费者基本生存利益的时候，应当体现法律对消费者权益优先 保

护的原则；涉及这类问题的法律竞合，应当优先适用有利于消费者权益保护 的法律规范。此

外，非商品化住房消费关系除了受政策规范调整外，在法律上 也主要限于这一层次的保护。

第二个层次是我国《消费者权益保护法》对住房消费者权益的特殊保护。应当 在立法上至少是

在理论上明确将基于商品化的住房消费关系纳入该法的调整范 围。事实上重要的是这一层次的

保护主要是对《消费者权益保护法》中相关概 念和制度的理解在观念上要有所更新， 例如对该

法中的商品的理解应当突破 《产 品质量法》中产品的传统观念；对消协工作范围的理解应当突

破工商管理部门 对日用消费品经营进行管理的传统观念。

第三个层次是《消费者权益保护法》中各种住房消费者权益的不同法律价值。 住房消费者生命

和财产安全的价值应当是最高的消费者权益，法律的保护应当 最为严格，对侵害住房消费者这

一权益的行为应当予以最严厉的制裁，例如因 房屋质量问题对消费者人身或财产安全造成损害

的，不应当适用民法的实际损 失赔偿原则，而应当借鉴国外消费者保护的有关规定，予以严厉

的惩罚性高额 赔偿；其次是住房消费者公平交易的价值，法律对住房消费者这方面权益保护 的

严格程度仅次于生命和财产安全方面的权益，特别是对经营者故意损害消费 者公平交易权益的

行为应予以制裁，例如对用欺诈方式损害消费者权益者，予 以双倍赔偿的惩罚性制裁措施；再

次为消费者福利价值，例如中介服务、售后 服务和物业管理服务等主要体现住房消费者的此种

利益。在不直接涉及前两种 消费者权益法律价值的前提下，消费者保护法在实体法上与民法等

一般法区别 不太大，但在程序上要有利于使消费者权益及时、合理而又经济地得到保护。

（二）加强与完善我国住房消费者权益保护的基本对策

1

、加快健全住房消费者权益的法律体系。 其一，随着房屋住房产业的快速发展， 房地产基本

法中一些条文已渐渐不适应形式所需，如《城市房地产管理法》应 增加物业管理内容，并要减

少弹性较大的条款。其二，保护住房消费者权益法 律体系，不少重要领域的高层次立法尚是空

白，造成法律调控的盲区，诸如： 明确各房地产房屋住房市场管理机构之间的职责职权，调整

房地产住房交易行 为的《房地产市场管理法》 ，调整住房改善及其发展等关系的《住宅

法》 ，调整 各种财产所有、 使用与共有等物权关系的 《物权法》，对此有关方面应抓紧起

草。

2

、以房地产基本法为核心，认真总结经验，逐步推出各具体职能法规、规章。 我国《城市房地

产管理法》诞生 年有余，与之相应的一系列职能法规、规章 必须有计划、有步骤的陆续颁

4

行。同时各职能法的制定还应注意总结近年来房 屋住房法制建设中正、反两方面的经验，对成

功的经验和可望实施的目标应及 时用法律形式加以固定；对与房地产基本法相抵触的或过时的

规定应尽快修改； 对那些符合发展的改革条件，但时机不够成熟或暂时缺乏经验的问题，则可

暂 订一些原则性的规定，待具备条件后再予充实、细化。

3

、根据国家在近期努力改善与提高居民住房环境水平的发展战略，尽快出台有 关的法律及与之

配套实施的法规。我们的立法工作应及时展开，通过立法、执 法有效协调在住房改革中产生的

各种关系，解决其间的纠纷，切实保障住房消 费者的权益。

（三）完善我国房屋住宅消费者权益保护立法的设想 综上所述，对于如何完善我国保护住房消

费者权益方面的法律，使得住房消费 者能够拿起有力的法律武器保护自己的权益，从而使我国

房屋住宅市场健康发 展，建议如下：

1.

修改《消费者权益保护法》，明确规定将住房消费者权益纳入该法的保护范围。 鉴于现行的

《消费者权益保护法》对住房消费者权益的保护不够明确，可通过 修改法律的途径明确该法适

用于住房消费者权益保护，并增加若干专门适用于 住房消费者保护的条款，如期房权益的保

护、物业管理等服务权益的保护、产 权权益的保护等。这样从法律角度实证意义突出，规范直

接，保护力度较强。

2.

制订保护住房消费者权益的单行法规。该法规应与《产品质量法》 、《食品管理 法》、《药

品管理法》等消费者保护特别法具有同等法律地位，可以对住房消费 者各种权益的保护要求和

方式作全面具体的规定。此种方案的优点在于立法内 容较为完整，规范全面具体，操作性强。

3.

在各种涉及住房消费者权益的立法中明确住房消费者的资格。 我国涉及住房消 费者权益的相

关立法主要包括《民法通则》 、《城市房地产管理法》 、《合同法》 及相关法规，以及今后

可能制订的《消费信贷法》 、《物业管理法》等。这些立 法中应明确使用消费者的概念，或承

认相关主体具有消费者性质，以赋予主体 以消费者法律资格，进而使其享有消费者权利，并明

确规定与消费者保护法一 致的保护原则。此种方案的优点在于简便易行，针对性强。

相信如果能够在法律层面细致对住房消费者的保护，为消费者的合法权益提供 有利保护，切实

维护消费者的应有权益，用法律约束和制裁部分住房经销商的 不法侵权行为，我国的房屋住宅

市场会更加健康的发展，进一步促进整个社会 的繁荣进步。

消费者权益保护的若干问题王利明

《消费者权益保护法》大家都应该很了解，确实是我们国家一部非常重要的法

律。在前年有一次社会问卷调查里面，对中国法律的了解程度，结果《消法》

是排在前三位的，可见，在老百姓的心目中《消法》的位置很高。

消费者保护法真正作为一门独立的法律，它也是在最近这几年才形成的。从国 际上来看，也主

要是这几年形成起来的。传统对消费关系的调整主要是民法。 我认为，消费者保护法从民法里

面独立出来主要原因有这么几点原因：首先， 对消费者实行特别保护的需要。 在到 世纪以

18

前， 西方国家的民法对消费关系 的调整，坚持一个原则，即商人和消费者之间，要使用民法的

有关合同一般规 则，采用了一种叫做买者当心的原则。民法认为，我不管你是消费者还是非消

费者，你和商人之间发生了买卖关系，我对你没有什么特别的保护措施，你自 己要当心。在商

人和消费者之间适用 “买者当心 ”原则。但 世纪以来，由于社 会经济情况的变化，这样

19

一个原则越来越感觉到不合适。在现代社会里，随着 大公司、大企业的蓬勃兴起，消费者和这

些大公司、大企业在交易的时候，表 面上他们是形式上的平等，实际消费者是处于弱者的地

位，他们缺乏和对方讨 价还价的能力。这些大公司、大企业，常常采用格式条款，消费者只能

被迫接 受。特别由于技术的发展，对于许多产品的瑕疵，因为这些瑕疵造成了损害， 最后也很

难举证，很难寻求保护。加上消费者势单力薄，在受到损害以后，往 往很难从那些大公司、大

企业里获得赔偿。正因为这些原因，从 世纪以来， 对消费者特别保护需要的压力越来越

19

大。

其次，本世纪五、六十年代，伴随着西方国家的经济繁荣，爆发了消费者权利 运动。西方国家

如美国、英国，强烈要求立法对消费者给予特别保护， 《消费者 权益保护法》逐渐从民法里分

离出来，成为独立的法律。从《消法》的内容和 性质来看，也应该成为一门独立的法律，不适

合于把它完全包括在民法里面。 消费者的权利很难说都是一些民事权利，它已经超出了民法所

确认的民事权力 的范畴。过去我们出现一些案例，有时候在法院打官司的时候，法官在判决被

告承担民事责任的时候，是不是能够直接引用 《消法》，曾经引起过讨论。比如, 涉及到一些

权益的侵害，买东西没有如实告知有关产品的使用方法等等，法院 能不能直接援引《消费者权

益保护法》里的知情权，判对方承担民事责任。我 个人看法，如果民法有直接规定，还应该直

接援引民法。因为，民事责任来源 于对于民事义务的违反，民事义务对民事权利的侵害，直接

由民法确认的，根 据是民法。《消法》有些跟民法不完全一样，有它特别的特殊性。正是因为

这个 原因，所以《消法》一定要从民法里分离出来。例如，有关没有告知产品使用 方法，这个

在《合同法》里有规定，直接用《合同法》就可以了，不能用引用 知情权打官司，因为消费者

权利和民事权利是不完全一致的。

第三，消费者保护法具有特殊性。有一些对消费者保护的措施，这也不都是民 事责任能包括

的。比较典型的，像许多国家在《消法》里确认召回制度。有很 多人说，是不是可以将 召回”

写在我们的民法里面，包括我们正在搞民法典的制 定。我个人的看法，它不是民事责任，或者

不是民事制裁措施，它主要是在《消 法》里或者在有关产品责任领域里所采用的措施，不应该

在民法里，它跟民事 责任有很多区别，民事责任有一个前提条件，必须是发生纠纷以后，要有

一方 提出请求，才产生民事责任。像召回这样的措施，必定要产生纠纷。比如汽车 出现瑕疵，

主要你的生产者发现有瑕疵，即使现在没有产生纠纷，你也应该履 行召回的义务，应该把有瑕

疵、有危险的汽车召回。同时民事责任必须有一方 提出请求，才能采用这个条例。但是对于召

回来说，不一定一方提出请求，或 者没有受害人提出请求的情况下，生产者应该负有把有瑕疵

汽车召回的义务。

而且民事责任通常不需要政府机关介入，因为受害人直接到法院寻求补救，政 府一般不干预。

但是召回制度有政府的干预，你不履行召回义务，政府应当主

动干预。这和民法的民事责任也不太一样

所以，消费者保护法是从民法里分立出来的一部，我们在法律上把它称为 特别

法”。从性质上来说，它是既具有包括民法的规范，同时也包括行政法规范，我 们称为经济行

政法律，也有人称经济法”。

一、关于消费者的概念

王海事情出现以后，消费者概念引起广泛的争论，究竟什么是消费者？首先涉 及到消费者仅指

自然人，我认为，消费者只限于自然人，而不应当包括单位。 单位因为消费而购买商品或者接

受服务，应该受《合同法》的调整，而不应当 受《消费者权益保护法》的调整。这个主要理由

有这么几点：

第一，《消费者权益保护法》的立法宗旨，就是为了保护消费者，他们是现代消 费社会中的弱

者。弱者指的是个体、单个的社会成员。单个的社会成员与大公 司、大企业发生买卖关系、服

务关系，始终处于弱者的地位，法律上应该对他 们倾斜。这就是是《消费者权益保护法》产生

的根本原因。假如将消费者范围 扩大到单位，这样将会改变《消费者权益保护法》立法的宗

旨。单位本身不是 一个弱者，他们有足够的力量能够保护自己，法律上也没有必要对他们进行

个 别的保护。如果这些单位和经营者之间出现纠纷的话，双方都可以通过合同来 主张权利。假

如对一方进行特别的保护，反而违反了民法的公平原则。

第二，消费者权益保护法所确认的这些消费者权益，都是和个人联系在一起的。 消费者权利这

个概念，最早是美国总统肯尼迪 年在《国情咨文》里提出 来的，经过发展和补充，现在

1962

形成了几大消费者权益，包括知情权、安全权、 选择权等等。我们国家的《消法》采纳了这些

经验，具体列举了各项，比如消 费者安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权

等等，这些都是 和个人联系在一起的，都是个人享受的权利，不是赋予一个单位享有的，它不

是一个团体的概念。如果我们把消费者概念扩大到单位以后，有关消费者权益 的概念都要发生

变化。比如广泛流行的对消费者隐私权的保护，这实际是现代 社会非常重要的概念。单位怎么

可能享有隐私权呢？

第三，消费者权益保护法中所称的消费是指个人消费，或者说是直接消费。而 单位虽然也可以

订立买卖合同而接受一定的商品，或订立有关服务合同而接受 一定的服务，但就生活消费而

言，单位本身不能直接使用某种商品或直接接受 某种服务，也就是说不能从事某种生活消费。

我认为，在市场中，所谓消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务 的人。从比较各

国立法对消费以及消费者的定义来看，实际上，在商品交易领 域，消费者是和商人相区别的概

念。消费者就是指非以盈利为目的的购买商品， 或者接受服务的人。它不是以盈利为目的购买

商品和接受服务的人。消费者购 买或者接受某种商品或者服务，只要不是用于转让，不是为了

经营，都可以看 作是一种消费，不管他购买这个商品是自己使用，是送人，是保存，是供自己

欣赏还是用于其它的目的，或者供自己的家人使用，都可以看作是消费。这里 法律只是划了一

个线，就是把消费者和商人区别开，只要买东西不是为了转卖， 就是消费者。至于这个东西买

来以后，做什么用途，这个法律上称为一种动机， 这个动机不是我们考虑的重点，不能以动机

来划分谁是消费者还是非消费者。 所以，考察各国消费者定义，一般没有考虑到动机的问题。

我们不能够说我们 买那个商品的时候，是因为可能想索赔的，主张 ＋赔偿的，所以我买这

1 1

个商 品就不是消费者，不能这样认定。他在购买的时候，究竟想做什么用途，这是 动机问题，

法律上很难判断，也可能买来就是保存，就是欣赏，在法律上也没 法干预它，不能将消费者的

概念变得太狭窄了。

二、消费者保护在民法当中的发展趋势

（一）合同领域对消费者保护的一些新的发展趋势

1

、对格式合同和免责条款的限制。格式合同是指一方为了反复使用而预先制定 的，在订立合同

时不能与对方协商的条款，我们称为格式合同。格式条款的标 的形式多种多样。比如我们买到

一张机票，机票上面的说明，就是格式条款， 它规定乘客应该在多长时间内到达机场，应该只

准携带多少公斤托运的行李等 等，这是典型的格式条款；还有我们买东西的时候，商店贴出一

些店堂的告示， 如“顾客须知 ”。还有挂出 “货物出门，概不退换 ”的通知，包括所谓

“买一罚十 等条款，这些都是格式条款。格式条款的制订者通常是大企业、大公司，这些 公

司、企业使用格式条款，确实在经济上有很大的好处，有利于节省交易费用。 他预先制订出来

以后，可以以这个格式条款和大家订合同，这样就不需要和每 个人一对一地谈判。

格式条款首先是一方为了反复使用而预先制定的，就是说格式条款在合同订立 之前就已经制订

出来了，而不是双方在反复协商的基础上所制订出来的。这就 是说，格式条款在订约以前就已

经预先制订出来，而不是在双方当事人反复协 商的基础上制订出来的。制订格式条款的一方多

为固定提供某种商品和服务的 公用事业部门、企业和有关的社会团体等，有些格式条款文件是

由有关政府部 门为企业制订的，如常见的电报稿上的发报须知、飞机票的说明等。格式条款 制

定的目的是要适用于所有不特定的相对人，它不是为某个人制订的，是为了 与准备与他订约的

所有的相对人制订的。相对人在订约的过程中，是处于附属 的地位。这个相对人主要是消费

者，他并不参与协商过程。只能对一方所制订 的格式条款，概括地表示接受或者不接受，而不

能就这个条款讨价还价。

格式条款最重要的特点是定型化，这个条款在内容上是固定的，是不可修改， 不可变更的。通

常，我们判断一个条款是格式条款还是非格式条款，关键我们 要看对这个条款，双方能不能协

商进行修改，进行变更，这是一个最重要的特 点。举一个例子，有人去买一套房屋，与开发商

顶了一个合同，后来开发商又 搞了一个补充协议，补充协议主要是对针对车位的使用而规定

的，其中规定了 车位的使用应该交费。补充协议制定以后，给每个消费者都发了一份。有的人

拿到以后，在上面都签字了，也有人对补充协议的条款提出问题，也有人拿到 补充协议以后与

开发商协商，最后把补充协议的某些条款改了。这个补充协议 条款是不是应该当做格式条款处

理，应不应该包括《消法》和《合同法》里有 关格式条款的有关规定？这个要看这些条款本身

是不是能修改的。如果开发商 明确跟大家讲，补充协议是根本不能改的，那这就是格式条款。

如果补充协议 发出来以后，可以与他单个协商，可以修改，那就不是格式条款。至于有人拿 到

以后，不与开发商协商，就在上面签字了，只能说自己放弃了协商的权利， 但是并不是说就丧

失了协商的权利，这就是格式条款。格式条款的定型化是区 别一般条款的主要特点。

格式条款的出现， 可以说是 世纪在交易领域里出现的一个严重的问题， 它给 条款制订人

20

带来很大方便、节省交易费用的同时，对消费者保护提出了严峻的 挑战。消费者尽管在和对方

订约的时候，可以表示接受，也可以表示不接受， 形式上好象符合《民法》的平等原则。但是

实际上，消费者只能被迫接受，例 如，过去拍发电报，在电报稿上写了一条规定，说如果因为

发报出现了错误， 由此造成的损失，电报局仅以电报费赔偿，这对消费者非常不公平。假如一

个 电报发错了，本来是发往重庆的，却把款汇到成都了，中间耽搁，给人家造成 几十万的损

失，最后官司打到法院，电报局提出来，以 元发报费来赔偿。 很长时间一直是这样，这个

2.8

格式条款是不公平的，但消费者没有什么选择，因 为我们要去发电报只能到邮局发，到这里发

报的时候，我又只能接受这个条款。 表面我们两个人之间好象是平等关系，实际是不平等的。

格式条款的运用对民法的合同自由是一个冲击，为了强化对消费者保护，世界 各国立法普遍都

是都采取了对格式条款进行限制的措施。我们国家《消费者权 益保护法》 条明确规定，不

24

得通过格式合同做出对消费者不公平、不合理的 规定，或者减轻免除其损害消费者权益的民事

责任。格式条款的类型是多种多 样的，店堂告知、通知、声明这些都是格式条款的表现形式。

除了《消法》对 格式条款做出限制以外，民法主要是《合同法》 ，专门又设置了一些限制性的

规 定。《合同法》第 、、条对格式条款进行了规定。这里，概括地给大家 介绍一下

3940 41

合同法如何通过对格式条款的限制来保护消费者利益的。合同法中主 要确定这么几个规则：

第一个规则要求格式条款的制作人，在使用格式条款订约的时候，必须要提请 相对人注意，称

为提醒合理注意的义务，如果没有提醒合理注意，可以视为这 个条款不存在，不能纳入合同之

中。比如，对有关保险公司的免责条款，保险 公司提醒注意的时候，必须详细向投保人说明，

其中涉及到免除责任条款。如 果发生了纠纷，投保人提出来，当时订合同的时候，保险公司并

没有给我指出， 哪些是免除条款，他没有跟我解释，我也不知道，可以视为免除条款不存在。

还有一些格式条款是印在收据反面的。比如，有一些洗衣店有这样的条款， “如 果衣服丢失，

以衣服二倍的价格赔偿 ”。但是，它都是印在收据的反面。这样从 法律来说，并没有提醒合理

注意，因为一般人可能认为收据本身不是正式的合 同文件，不能提醒一般人注意，更何况你印

在收据的反面，一般人很难注意到 在收据的反面会有这样重要的格式条款存在。

第二个规则，格式条款不得排除相对人的主要权利。在这里主要是指对具体的 合同关系中，所

应当享有的主要权利。比如在买卖里，要求三包、退货等等这 些权利，以及有关《消法》里规

定的消费者所应当享有的，在具体交易关系里 享有知情等这些权利，如果不合理地被排除，也

可以认为这个条款是无效的。

第三个规则，如果涉及到格式条款本身发生了争议，这个条款本身是不清楚、 不明确，在这个

时候，就应当按照有利于相对人，而不利于条款制作人的解释

来进行解释。比如某人把几辆摩托车放在仓储公司哪里保管，在保管期间该摩 托车被偷走了，

仓储公司提出：保管合同是一个格式条款，其中有一个条款规 定，一旦发生天灾、人祸，概不

负责，摩托车被偷属于 人祸”，所以不承担责任。 而委托人认为，人祸”的概念主要是指生

病，不应该包括东西被偷了。双方为此 发生争议。合同法上有规定，出现格式条款争议以后，

应该对条款的制作人做 不利的解释。主要原因就是法律上考虑，条款的制作人在制定这个条款

的时候， 本身是尽可能朝着有利于自己的方面在考虑的。所以，这个条款已经更多反映 了他的

利益要求，如果条款发生争议，法律上要做出一种平衡的考虑，作出有 利于相对人，特别是有

利于消费者的解释来进行解释，而不能作出有利于合同 制作人的解释进行解释。比如商品房买

卖合同里面，经常出现一个条款： 多退

少补”有的地方对面积不足问题是有规定的，但许多地方没有规定。现在双方 到法院打官司，

谁也说不清楚，多多少才是多，少多少才是少。对于这个条款， 我们建议应该向有利于相对

人，有利于消费者的解释来进行解释。

第四个规则是，如果格式条款不合理地免除条款制作人的责任，加重了相对人 的责任，这个条

款是无效的。免责条款是合同法的概念，指当事人双方在合同 中，事先约定的，目的在于限制

和免除其未来责任的条款。比如 货物出门概不

退换”这也是一个免责条款，也是一个格式条款。当然格式的不一定是免责的， 免责的也不一

定是格式。刚才说的这个既是格式的，又是免责的。更多的合同 条款里规定，由此造成的一切

损失概不负责等等，像这样的规定都属于免责条 款。免责条款的使用，也是消费者权益保护法

里遇到了一个问题。在现代社会 中，特别是现代市场经济条件下，免责条款已经被越来越广泛

地使用。包括我 们国家在内的世界各国的合同法，鼓励当事人可以运用免责条款。原因在于我

们的合同法采取严格责任。 所谓“严格责任 ”，合同责任以严格责任作为一般归责 原则，意

外事故不应当作为法定的免责条件，然而，当事人在订约时，有可能 预见到未来会发生各种意

外和风险，而合同法不承认意外事故能够免责，那么 当事人如何才能控制未来可能发生的风

险？如果当事人不对这些风险进行控 制，那么严格责任对当事人来说就显得非常苛刻。而当事

人对意外风险实行控 制的方法就是在事先达成免责条款。例如，某演员与某剧院订立举行一场

演唱 会，在演唱会举行的前一天，剧院已经将门票售完，但该演员突然患重感冒， 不能按时演

出，剧院要求该演员承担违约责任。在本案中，该演员因患重感冒 不能演唱已构成履行不能，

不能使其承担实际履行的责任，然而并不能因此而 免除其应当承担的违约责任。因为该演员在

与剧院订约时，应当意识到他可能 因为生病等原因不能演出，如果他希望在出现这些意外的风

险以后被免除责任， 那么不可能通过寻求法定的免责条件来免除责任。而只能通过事先与对方

达成 免责条款，一旦出现意外的风险则可以基于免责条款而免除责任。反过来说， 如果当事人

事先不达成免责条款，就应当根据严格责任而承担责任。这样免责 条款的达成就为当事人事先

锁定风险提供了便利。免责条款可以降低风险、节 省成本、减少消耗等。正因为免责条款具有

上述作用，因此其适用的范围也日 益广泛。所以，免责条款在法律上是被鼓励的。但是鼓励免

责条款以后，又带 来一个新的问题，大公司、大企业很有可能利用免责条款来侵害消费者的权

利。 怎么办？这样法律上就要有一些专门的规则，对免责条款的使用进行特别地限 制，从而强

化对消费者的保护。

在《消费者权益保护法》以及《合同法》第 条里，都对免责条款做出了特别 限制性规定。

53

比如《合同法》第 条确定了这样两个规则：第一个规则，凡是 免除造成对方人身伤害责任

53

的免责条款无效。比如，某个人去医院看病，医生 说，必须做皮试，才能打青霉素，这个人说

我害怕做皮试，你给我直接打吧， 出了问题，跟你没关系。医生说这不行，我们有程序，必须

要先做皮试才能打， 他说没关系，我写一个书面的东西，出了问题一切由我负责，因为以前我

也打 过。他写了一个声明，说凡是出了问题都由我责任。结果医生给他打，一打就 出了问题。

原告到法院打官司，就涉及到受害人写的声明是否有效，这就是说， 这个免责条款在法律上是

不是有效？按照《合同法》 ，它是无效的，因为它免除 了人身伤害的责任。这个声明实际上

说，医生在造成了人身伤害和死亡以后的 后果都不负责任，这在法律上是不允许的。这就是免

责条款一个重要的规则。 前几年我们出现的案例，某个商店在它的店堂里贴一个告示， “本店

在发现可疑 的人，保留搜查搜身的权利 ”，这也是侵害了人身的一种条款，虽然它不是免责

条款，但是和免除造成对方人身伤害责任的免责条款在性质上是一样的，都是 讲法律要保护个

人的人身，你侵害个人人身条款都是无效的，免责条款也是这 样。第二个规则是，因为故意和

重大过失造成对方财产损害的免责条款，也是 无效的。比如，双方在订立合同时，在合同里规

定了，在出卖人交货后，因为 货物的瑕疵造成的所有损失概不负责，这个条款实际上免除了故

意和重大过失 造成对方财产损害的责任。因为交付的货物如果有瑕疵，造成的损害是重大的，

怎么能够说，都不负责任呢？因此，这个条款应当是无效的。

需要讨论的是，从表面上看，我国《合同法》第 条似乎禁止通过公示条款的 方式来设定免

40

责条款，其实不是这样。免责条款只是对未来可能发生的责任予 以免责；而我国《合同法》第

40

条所提到的免除责任，是指条款的制定人在格 式条款中已经不合理的、不正当地免除其应当

承担的责任。而且所免除的不是 未来的责任，而是现在所应当承担的责任。因此，这两条所规

定的免除责任的 情况是不一样的，是不矛盾的。单纯的免责条款是有效的，但条款制定人应当

提请对方注意。而条款的制定人在格式条款中不合理的、不正当免除其现在应 当承担的责任，

则该条款是无效的。

2

、强制缔约义务

强制缔约义务也称为强制性的合同，它是指个人或者企业依法应当负有必须和 对方订约的义

务，很多国家的消费者保护法以及民法里都有规定。我国《消费 者权益保护法》、《合同法》

有专门规定。比如《合同法》第 条规定，从事 公共运输的承运人，不得拒绝旅客、托运人

289

通常、合理的运输要求，这就是强 制性的缔约义务。现代社会，随着大公司、大企业的发展，

它们经常使用格式 条款，消费者没有选择的余地。为保护消费者利益，法律上要对这些大公

司、 大企业适用格式条款进行限制。因为对公共服务的领域来说，一些大公司、大 企业，如果

允许他们可以随便选择订约的对象，或者可以自由选择消费者，对 消费者权益保护非常不利，

因为很多公共服务领域是垄断性的。比如供电、供 水、供气等等，假如这些垄断性的企业和消

费者订合同的时候，可以挑三拣四， 喜欢你就和你订合同，不喜欢你就不和你订合同。那么，

消费者就会遇到很大 麻烦。如果供水企业不与消费者订合同，消费者谁去订合同，从哪里获

得供 水服务？这实际上是严重剥夺消费者享有的这些权利。对这个问题怎么解决？ 法律上采取

两个办法：一个办法是对格式条款进行限制。另一个办法是确立强 制订约的义务。消费者只要

提出了要求服务的请求，提供公共服务的企业就必 须要和消费者订立合同，没有拒绝订约的权

利。如果负有订约义务的企业拒绝 订约，消费者有权在法院提起诉讼，这个诉讼当然不是违约

诉讼，因为合同还 没有成立，这种诉讼是根据缔约过失责任提起诉讼，要求违反义务的人承担

损 害赔偿责任。这样做的目的，就是进一步强化对消费者保护。这是一个新的发 展，在法律上

保护消费者所确定的一个新的规则。

3

、在电子商务交易中对消费者的保护问题。电子商务是近几十年来发展的新领 域，而且将来

会越来越重要。电子商务的发展，对消费者的保护提出了新的挑 战，也提出了一些特殊的要

求。在两大法系，在电子商务领域里对消费者的保 护，主要强调了以下四个方面：

一是进一步尊重消费者的知情权。出卖人要尽各种披露的义务，尽可能地对自 己出售的商品以

及提供的服务，对消费者提供各种信息，进行各种披露，使消 费者提供的商品得到了解，防止

他们上当受骗，强化对消费者知情权的保护， 这是各国立法普遍采取的做法，而且要求非常严

格。二是法律上强调要尊重和 确保消费者的自主、自愿。因为在电子商务里，广泛应用格式条

款，比如说网 上购物采用了大量的格式条款，消费者可能先要看这些格式条款，但有时候根 本

看不明白。 如果没有来得及看， 或者看不懂，接着要求 “点击 ”，如果消费者按 了点击，

就承认这个条款，这可能对消费者非常不利。怎么保护消费者呢？这 就要求采取一系列限制措

施，必须要求消费者明确做出同意，不能说，只要按 了点击，就表示同意了，还要求消费者进

一步做出单独的表示，愿意接受这些 条款。有些国家的法律对此进一步做出规定，要求尊重消

费者的自主、自愿， 保护消费者和防止他在缔约过程中上当受骗。三是确立了反悔期，也有人

称为 赋予消费者后悔的权利，就是消费者通过互联网订立合同，同意购买商品以后, 还要给消

费者一个反悔的期限，给他一个期限。比如法国法律规定，定货以后 七天内可以反悔，可以退

货。欧盟也规定七天可以反悔。这和民法的一般规定, 和合同法关于合同效力的规定不同，合同

一旦生效，不允许反悔，你定了合同 必须接受，怎么能反悔呢，否则，合同就等于一张废纸。

但是电子商务里为什 么出现这个特殊的规则？因为这是一种远程的买卖，消费者没有直接和现

货见 面，都是在网上看到菜篮子里有这个货、那个货，网上介绍这样好，那样好， 但消费者没

有实际见货，这就要允许消费者在见到现货以后可以反悔。即使他 没有见货，他了解有关情况

以后，已经反悔，也应当尊重消费者的自主、自愿, 这对消费者的保护，这确实是必要的，正是

因为这种电子商务不是一种直接的 交易和一般直接现货的交易不一样，它有一定的特殊性。法

律也确定一个反悔 权的概念，电子商务消费者有一个特殊的反悔权。四是进一步尊重消费者的

隐 私权。因为隐私这个概念，是现在社会里非常重要的概念。现代社会越来越重 视隐私的保

护，特别随着电子商务的发展，它确实对信息的传播带来非常大的 方便，造成了信息爆炸。但

是对个人隐私可能会形成侵害，通过计算机可以很 容易搜集个人的各种个人数据以及个人的各

种生活秘密。一旦隐私受到侵害， 后果非常严重。同时计算机的使用使得这种数据传播变得非

常便捷，很容易从 网上下载，向全世界传播，这个后果是不堪设想的。另外，高科技的发展对

隐 私的保护也提出非常严峻的问题。比如，有的商家在商场里安装各种探头、摄 像机，有的甚

至在厕所里都安装了，当然它为了防盗，但对个人隐私也可能会 有侵害，这个也是法律上探讨

的重要问题。随着互联网的发展，世界变得很小 了，人与人之间的联系非常方便，互联网使我

们进入到一个信息社会，现在在 网上查阅资料多么方便。电子商务的发展，交易非常迅速、便

捷，但也对个人 的隐私提出了挑战。例如，在网上收集个人的信息资料很方便，一旦传播开

来， 对个人损害很大。所以，在电子商务里，各国立法专门强调，很多国家专门制 定了计算机

与隐私权保护条例和法规，美国专门有这样的规定。一方面要鼓励 电子商务的发展，另一方

面，又要对付因为计算机的广泛使用和网络技术的发 展造成隐私权的侵害。

4

、与电子商务有关的，在消费者保护法里出现的一个新概念，这就是 “无店铺 销售”，是指

不需要通过店铺销售的买卖形式，主要包括电子商务，邮购买卖、 上门推销等，无店铺销售有

几个好处，首先无店铺节省了交易成本，极大降低 了销售成本。对消费者来说，不但可以购买

到不包含销售成本的、价格上比较 优惠的一些商品，而且购物更为便捷、方便。所以无店铺买

卖，现在开始越来 越流行，这种方式也对我们消费者保护提出一些新的挑战。有人预测，将来

这 种无店铺销售会成为买卖重要的形式。从立法上来看，现在一些国家的消费者 保护法里，主

要是确定无店铺销售的情况下，赋予购买人一种后悔权，这个是 我们前面谈的，进一步强化对

消费者的保护，规定了几天的后悔期，给消费者 一种后悔权，这是一个特殊的规则。

（二）有关侵权法领域的发展趋势

前面我们谈的是合同法领域的问题，下面谈谈侵权法领域的发展趋势。

1

、产品责任。早期有关产品因为瑕疵造成消费者损害，都是适用合同责任，由 买受人向出卖

人要求承担违约责任，但是，在很多情况下，买受人买到某个产 品之后，买受人自己可能不

用，而是由家里人来使用，或者借给别人使用，后 来因为产品有瑕疵造成了他人的损害。受害

人可能与出卖人之间没有合同关系, 所以没有办法出卖人主张违约责任，尤其是产品的瑕疵究

竟是怎么造成的， 出卖人常常不清楚，只有生产者才能了解。所以要告出卖人，也很难确定责

任。 所以为了强化对消费者的保护，最早在美国发展了产品责任制度，被两大法系 国家所普遍

借鉴。所谓产品责任，是指产品生产者或销售者因产品缺陷而造成 他人人身或财产损害时所应

承担的赔偿责任。产品责任问题是伴随着现代工业 的发展而出现的，尤其是为了强化对消费者

的保护而产生的一项制度。与生产 者、销售者相比，消费者往往是弱者，需要给与特别的保

护。最初，产品责任 主要是过错责任，所以消费者要求生产者、销售者承担责任，还要证明他

们存 在过错。但事实上产品的制造过程非常复杂，消费者不可能了解到整个生产过 程，产品也

可能经过很多的生产环节，还要经历运输、储存和销售等过程，究 竟是在哪个环节出现问题，

消费者也很难确定。所以要由消费者来证明生产者、 销售者具有过错时非常困难的，因此现代

产品责任采取了严格责任。产品责任 从性质上讲主要是侵权责任。就是说，消费者因为产品的

缺陷，造成了财产和 人身伤害或者死亡，买受人、消费者有权根据侵权责任向生产者或者销售

者求 得赔偿。因为产品责任这个概念的出现，使得消费者因为产品造成损害以后， 不仅仅可以

直接根据合同关系向经营者提出请求，而且可以不考虑合同关系， 向没有合同关系的生产者提

出请求、提出索赔。

产品责任的发展是法律的新的发展趋势。在我们的《消费者权益保护法》中应

当规定产品责任。根据现行的《消费者权益保护法》，当产品致人损害之后，受 害人只能依据

合同法来要求赔偿损失。当出现产品瑕疵造成损害的情况下，消 费者应当直接经营者，然后

由经营者再生产者。这个思路还是一种合同的 思路。当然这种考虑有它的道理。这主要是因

为《消费者权益保护法》规范的 是消费者和经营者的关系，没有引入生产者这个的概念，没有

考虑到生产者和 消费者是什么关系，这是有它的道理。但是仅仅通过合同责任是难以保护消费

者的利益的，所以应当引入产品责任。当然，现在我们的《产品质量管理法》 对此已经做出了

规定，但是，这并不妨碍《消费者权益保护法》可以进一步规 定产品责任。我们应当允许消费

者在遭受损害之后直接生产者，应当享有直 接要求生产者索赔的权利。

2

、由于产品责任的产生和发展，也促使了责任竞合制度的发展。所谓责任竞合 就是指一种违

法行为符合两种责任构成要件，受害人可以选择对其有利的一种。 一旦消费者因为产品缺陷造

成损害的时候，它可以在合同责任和侵权责任之间 进行一种选择。这个概念现在已经在我们的

《合同法》里把它确定下来了。 《合 同法》第 条规定了责任竞合。但是，在《消费者权

122

益保护法》里面对这一 点还没有规定，没有规定允许消费者对两种责任进行一种选择。举个例

子，比 如说啤酒瓶爆炸了造成的损害 电视机爆炸了造成了损害，这不仅造成了财产损 失，还

;

造成了人身伤害甚至死亡。从对消费者保护这个角度来考虑，首先它可 以经营者；其次应该

允许他可以生产者。当他生产者的时候，就是我们 前面谈到的，实际上他是产品责任，而

不是合同责任了。同时当他经营者的 时候，他完全可以根据合同来起诉，这样，消费者有一

种选择，这就是说，他 究竟应该根据合同来起诉，还是根据侵权来起诉？在不同的情况下，对

消费者 的保护是很不一样的。比如，你要是以合同来起诉，根据《合同法》是不能对 精神损害

进行赔偿的，这是世界各国的一个基本原则，根据有关精神损害赔偿 的司法解释，只能根据侵

权责任来主张精神损害赔偿，而不能根据合同来主张。 为什么？道理很简单，合同是一种交易

关系，交易关系要强调对价，精神损失 不是在 对价”的范围之内。由于合同本质上是一种交

易，所以法律要上鼓励交易, 使交易当事人尽可能订立更多的合同。交易越多市场就繁荣。怎么

样才能鼓励 交易呢？这就必须尽可能使交易当事人预见到未来的风险，如果合同中引入精 神损

害赔偿，精神损害赔偿的数额又是由法官自由裁量，这样一旦违约就有可 能支付大额的精神损

害赔偿费用，这个费用显然是交易当事人所无法预见的。 当事人在订立合同的时候，就会遇到

一个很大的风险。将来一旦违反了合同， 不知道要赔偿多少精神损失，这样一来风险是非常大

的，可能做生意的人就害 怕了，如果合同责任包括赔偿精神损害，显然是不利于鼓励交易。

根据合同法是不能赔偿精神损害的。但是，根据合同要求赔偿也有一定的好处。 因为合同责任

是一种严格责任，这样举证是比较容易，消费者只需要证明出卖 人违反了合同，比如所出售的

商品不符合约定，那么消费者就有权要求出卖人 承担违约责任，而根本不需要证明出卖人存在

过错。如果不米用产品责任的话， 那么不仅要证明出卖人有过错，还要证明自己遭受了损害。

即使是采用产品责 任也要证明自己遭受的具体损害。但是合同责任不一定要证明损害的发生。

如 果消费者仅仅需要出卖人支付违约金的话，那么他就不必要证明有实际损害的 发生。所以，

引入责任竞合的概念之后，也有利于保护消费者的利益。这样， 我们给消费者一个选择，这两

种情况都存在。比如，你买啤酒，啤酒瓶爆炸了， 你要去告那个出卖人，你既可以按合同来告

他，也可以按侵权来告他，这是两 种情况，你自己去选择。你觉得哪一种对你更有利，你可以

进行选择。给与消

费者这种选择权，实际上就是来强化对消费者的保护

合同领域的第二个情况是在合同关系中出现了欺诈应当如何处理。根据合同法 的规定，如果在合

同成立之前出现了欺诈，这就涉及到缔约过失责任问题。如 果合同成立是因为欺诈而导致的，也

就是说合同一方是因为上当受骗才与另一 方订立合同，或者在合同履行中出现的欺诈，比如以假

当真，以次充好，这些 都可以导致合同被撤销。也就是说受害人可以要求以收到欺诈而理由请求

撤销 合同。当然如果造成损失还可以要求损害赔偿。但是在民法中，欺诈通常只要 是在合同里规

定，侵权法一般不将欺诈作为一种侵权行为。民法为什么这么考 虑？主要的原因，就是因为欺诈

这种行为通常是在交易中产生的。因为欺诈都 与合同关系不可分离。在订立合同之前，骗了你，

目的就是要和你定合同。如 果合同没有成立的话，你可以告他应当缔约过失责任。如果合同成立

了，就必 须主张撤销合同。因为如果不解决合同的效力，就没有办法进一步去要求欺诈 行为人承

担责任。因为，合同如果是有效的，这样你怎么去确定欺诈人承担责 任，这就很麻烦了。合同撤

销之后可以要求赔偿损失，但不必要另外根据侵权 来要求赔偿。

问题在于，这种做法也存在一定的缺陷。因为仅仅通过合同是不是能够解决欺 诈现象或者是欺

诈行为人所造成的责任问题的。原因就在于有一些欺诈，不一 定是在交易中产生的，而且也有

一些欺诈，不一定都能够产生合同，或者这些 欺诈内容，比如在合同订立过程中通过虚假广告

来诱使消费者订立合同。合同 并没有成立，但消费者遭受了损失或者合同在成立之后又没有办

法撤销合同， 消费者遭受到的损害有需要赔偿。这样一来，仅仅根据可撤销合同，是难以全 面

的保护消费者的利益的。典型的例子是商品房买卖，开发商做了一些广告， 广告里面说，将来

你买了我这个房子，门前有一大片绿地，还有网球场，还有 什么高尔夫球场，结果业主买了以

后，实际情况与广告上说的有很大的差别。 有关绿地、网球场等的描述，这都是在广告里面做

的，没有写到合同里面，消 费者可能不知道没有写进合同，或者知道了也没有办法，因为他不

能要求开发 商将广告上面的内容都写进合同里面。可以业主确确实实是相信了这些广告才 购买

了房屋。现在，实际情况不是这样，消费者者现在要告开发商，如果按照 合同起诉，合同里没

有规定，业主没办法起诉。在一般情况下，商业广告只是 一种 要约邀请”，不是 要约”如果

连要约都不是，消费者即使同意广告所说的 条件，也根本构不成承诺，所以消费者不能说实际

情况与广告上说的不符合， 开发商就构成违约。这就提出一个非常现实的问题，就是说消费者

根据什么来 起诉，出现这个情况，怎么样来寻求一种保证。按照我们现行合同法规定，只 能通

过缔约过失的办法要求赔偿。但是缔约过失的赔偿数额又是非常有限的， 如果消费者确实遭受

了比较大的损害，怎么才能使消费者获得充分的补救，这 确实是一个值得研究的问题。国外一

些新的立法，像荷兰《民法典》、魁北克《民 法典》，都规定了虚假陈述的侵权责任，把此种

情况作为侵权处理。我看了一些 解释，说明就是针对着我们刚才讲的这些情况，允许消费者可

以作为侵权来诉 讼，要求赔偿。这个现象是很有意思，我们在讨论，在制订《民法典》也考虑

到关于侵权这方面，也确实感觉到恐怕有必要对一些欺诈行为，如果合同上解 决不了，不能对

受害人提供保护，是不是能够允许受害人将其作为侵权提出赔 偿、索赔的要求，我们觉得是必

要的。目前立法机关正在制定侵权行为法，这 个问题有必要在侵权行为法中加以规定。

3

、专家责任

专家责任是近几十年来发展很快的一个领域，是指具有特殊知识和技能的专业 人员，在履行专业

职能的过程中，因为未尽到职责而给他人造成损害所应当承 担的责任。专家责任和消费者保护也

是联系在一起的，这是因为在很多领域， 像律师、医师、会计师等等，他们有的直接面对消费者，

有的是间接面对消费 者。对专家责任的确定，也涉及到对消费者的保护。比如西安的案发生

以 后在国内引起了很大的反响。如果这个事件没有暴露的话，很多消费者就会蒙 受很大的损害

都不知道。建议我们的《侵权法》应该对专家责任做出相应的规 定。有关专家责任的问题涉及到

很多内容。首先，专家所负有义务的标准，根 据什么标准来判断专家违反了义务；其次，就是关

于损害的问题如何判断。比 如说一个会计师事务所或者律师事物所做了假账或者出具了虚假的意

见书，误 导了消费者，使消费者购买了相关产品。那么，这个损失如何确定？第三，受 害人应该

说根据合同还是侵权来提起诉讼。这些问题都有待于进一步研究，也 是我们侵权法制定中需要重

视的问题。

这里面有一个很重要的问题，就是涉及有关医疗纠纷是不是应当使用《消法》 的问题。前一段讨

论非常热烈，有各种不同看法，争论确实很大。从总体上来 说，我们可以把医患关系它看成是消

费关系。对于医患关系使用《消法》还是 有道理的。主要有这么几个理由：

（）医疗关系本质上，还是一种医疗服务合同关系，在这种医疗关系中，医生 是提供服务的一

1

方，患者是接受服务的一方， 双方实际上有一个 “对价关系”存在， 尽管这种 “最佳关系 ”

不一定完全符合市场的价值。 因为医院现在没有完全走向市 场，也没有完全市场化，不能完全按

照市场来收费。但是它既然是一种合同关 系，就具有交易的特点。应该说，从本质上还是等价的

交易。从这个意义上说， 它是一种消费关系。

（）患者也在一定程度上具有消费者的特点。患者在医院里接受服务，同在其 它有关饭店里接

2

受服务没有本质的区别，符合《消费者权益保护法》第二条所 规定的，消费者为生活消费的需

要而购买使用商品和接受服务，这就是接受服 务。尤其是《消法》所规定的，有关消费者的各

项权益也完全可以由患者所享 有。比如说，有关消费者的安全权利、知情权利、选择权利、公

平交易权利、 索赔权等等，完全可以由患者享有。那么，在医患关系里，患者也是处于一个 弱

者的地位。因为医疗服务的技术含量比较高，信息也不对称，消费者实际上 处于缺少选择的被

动地位，也可以说是一种弱者，需要特别保护。

（）医疗单位现在已经逐渐地具有了经营者的特点。 医疗行为尽管具有高科技、 高风险等等

3

这些特点，特别是在我们国家现行体制下，医院具有某种服务的性 质。但是，随着市场经济的

发展以及医疗体制的改革，大部分医院都要逐步从 这种福利性、纯事业单位走向社会化、市场

化和企业化运行的轨道。尽管赢利 不是它唯一的目标，恐怕也要逐渐地成为医院维持生存和发

展的必不可少的， 特别是像我们国家现在许多私人开医院，个体行医大量地出现，而且他们的

活 动主要目标恐怕是赢利。所以，市场化的这些医院已经逐渐地具有了经营者的 特点。

（）把医患关系作为消费关系来考虑，是有好处的。如果患者作为消费者，在 他们的权益受到

4

侵害以后，特别是因为医院的重大过失引起了医疗事故，造成 了病人的人身伤害，可以允许得

到消协等消费者团体的保护。这对患者保护来 说，还是必要的。我们说让患者一消费者协

会，当然不一定能解决得了问 题，多少是一个保护的渠道。通过消费者协会调解，多少对患者

的保护还是有 利的。

在我们国家现在的医患纠纷太多了，而很多纠纷长期不能得到解决，造成很严 重的问题，医患

矛盾有一些引发了严重的社会问题。过去我们医疗事故鉴定办 法非常不合理，鉴定的机构基本

上是医院的医疗行政部门以及医院的人组成的。 有些法官碰到这样的问题，患者本来不是一个

有大毛病的人，最后被医成了一 个植物人，鉴定又不是医疗事故，没办法打官司，患者天天到

法院闹，这些问 题在法律上需要解决。

我个人认为，医患关系是一种消费关系，并不一定说出现了医疗纠纷以后，都 可以使用《消

法》第 条的规定，就采取所谓惩罚性赔偿。我个人看法也不一 定，也不一定医患纠纷最后

49

都可以使用 ＋的赔偿。在医疗纠纷里面，没有办 法来确定这个赔偿的基数，是以挂号费为

1 1

基础，还是医疗费用或者手术费，都 很难确定。更多的考虑，我们是把医疗关系作为消费关

系，更多是强调患者享 有消费者权利，应当得到消协的保护。至于 ＋赔偿，只有在特殊的

1 1

条件下， 比如说医院卖出的药， 确实是假药，这个倒是可以考虑， 可以实行 ＋ 的赔偿

11

除此之外，其它情况是不能适用的。

4

、关于惩罚性赔偿的问题。

惩罚性赔偿是指赔偿的数额超出了实际损害数额的赔偿。惩罚性赔偿和一般性 赔偿，是相对应

的一个概念。所谓的一般性赔偿，是指以实际的损害为基础所 做出的赔偿，就是说，我给你造

成多少损害，我就给你赔偿多少损失。惩罚性 赔偿不一样，惩罚性赔偿可以不完全考虑实际的

损害，最终的赔偿数额可以超 过实际损害，这样的赔偿，我们把它称为叫惩罚性的赔偿。它和

实际损害区别， 是它可以超过实际损害。同时在功能上，实际的损害赔偿主要是一种补偿的功

能，就是补偿受害人所遭受的损失。

惩罚性补偿的功能不完全是补偿，还包括了惩罚和制裁功能。它的功能很大程 度上是对非法行

为的一种惩罚。同时因为这种惩罚和制裁来遏制不法行为的发 生，所以它还具有一种遏制的功

能。惩罚性赔偿现在主要是在美国使用。美国 采用这个以后，现在逐渐发展了到英国以及其它

国家采用。大部分法制国家， 现在只是在非常意外的情况下行使。但是现在美国，惩罚性赔偿

很多是运用在 对消费者保护里面，例如， 年代有一个很著名的惩罚性案件，某汽车公司制

70

造了一辆汽车，发动机里面有一点毛病，但不是非常严重。可是这个毛病如果 一旦出现了，将

会造成车毁人亡的后果，消费者经过有关的技术鉴定以后，认 为汽车公司制造的汽车确实存在

着这种隐患。后来法官经过调查，发现汽车制 造厂在制造汽车的时候，当时知道这个隐患。法

院就判决巨额的惩罚性赔偿。 理由就是，公司已经知道了有这样的隐患，还卖出这个汽车，这

是毫无顾及消 费者的人身安全。所以，应该做出一种惩罚性赔偿，赔偿数额非常大。

惩罚性赔偿的运用，很多人感觉到有一点不太令人理解。为什么汽车这点隐患， 就要赔偿巨额

赔款。理由是什么？首先，我们说强调对消费者保护；还有一个 非常重要的理由，这这就是因

为在现代社会，贫富差距越来越大，而一般的惩 罚性赔偿，完全是按照交易的法则建立起来

的，本质上就是我给你造成多少损 害以后，就赔偿多少，实际上是我出一笔钱，把我给你造成

的损害买回来，从 性质上看就是一种交易。一般性的赔偿不能达到给损害者以惩戒的目的。我

把 你的电视机砸坏了，我赔你一个电视机就完了。实际上，我通过赔偿电视机， 把我给你造成

的后果买回来了。一般的赔偿在正常情况下是公正的，反映了一 种公平的要求。但是在特殊情

况下，可能对有钱的人来说，可能就起不到遏制 作用，对有钱的人来说，甚至可能就会使他享

有一种、获得一种可以给人家造 成损害的权利。我因为有钱，我给你造成了损害也无所谓，我

拿这个钱来赔偿 就完了，这个对我来说，没有什么了不得。那么，达到什么程度才能形成一种

警戒？这就是罚得他心疼的时候，才能对他起到一种刻骨铭心的警戒作用。从 这一点考虑，惩

罚性赔偿确实是有它的合理性。这几年我一直呼吁，我们的很 多领域实际上都可以引入惩罚性

赔偿。现在我们的《消费者权益保护法》第 条规定了 的惩罚性赔偿，这是一个很大的

49 1+1

进步，尽管现在有一些人对这条 提出批评，我一直是说这个规定是非常好的，对消费者保护非

常必要。

现在有一个争论问题，对知假买假的行为，能不能适用第 条的规定。现在引 起了广泛的争

49

论。据说有的地方甚至还出现了什么打假公司等等，很多人对此 提出强烈的批评。去年王海在

北京打了一个官司，他发现某个商场卖的某个商 品是假货，他买了几个这种假货，然后到商

场要求双倍赔偿。商场不同意。

后来王海就到法院打官司，结果法官判他败诉。理由是知假买假不应当受到保 护。判决认为消

费者的这个概念只能限于买到东西以后供自己用，而不包括知 假买假，所以王海根本就不是消

费者，不应当根据《消费者权益保护法》的规 定要求双倍赔偿。法院的判决也代表了社会上很

多人的观点。我认为这个问题 恐怕是值得商榷。前面已经谈到消费者的概念是和经营者相对应

的，任何人买 东西只要不是为了专卖从事经营，他就是消费者。至于买到以后用作什么用途，

是想保存或者借给他人，或者像王海那样为了获得双倍赔偿，那是一个动机问 题，法律上在确

定消费者概念的时候，是不应该考虑动机的。我认为即便是知 假买假，也可以适用《消费者权

益保护法》 第条，允许王海获得 ＋赔偿， 主要有这么几个理由：

49 11

第一，《消费者权益保护法》第 条没有要求区分知假买假和非知假买假，没 有说知假买假

49

就不受保护。更何况，什么是知假买假，怎么判断知假买假，也 是一个问题。谁能说清楚王海

购买商品的时候是明知道商品有假，还是他以后 才发现是假货的？如果王海不承认购买商品的

时候是明知的，谁说得清楚。销 售者怎么能够知道王海是明知。 有人说， 他买得多就可以推

定是 “明知”。我看也 很难说，如果我买东西买得多，可能有多种原因，也可能我自己拿去送

人，可 能是储藏，可能是欣赏呢，这是我的权利，怎么能够说我一定是在明知是假而 买假？

第二，从立法意图来看， 第 条的目的主要是在于对制造、销售假冒伪劣等行 为进行制裁。

49

它的着重点，就是通过这种双倍的赔偿来遏制假冒伪劣的欺诈行 为。所以在适用 条的时

49

候， 我们首先要考虑到立法意图和目的， 就是怎么样 才能有效地遏制制造、销售假冒伪劣的

行为。如果我们仅仅是认为某人知假买 假，动机不纯，所以不能获得双倍赔偿，那对于这些销

售假冒伪劣商品的产家 就没有惩罚了，岂不是放纵了那些已经销售假冒伪劣商品构成欺诈行为

的人？ 现在市场秩序还很不健全，制造销售假冒伪劣商品的现象依然大量存在，对消 费者的人

身甚至构成威胁，一些大案也时有发生。我们的重点还是在怎么样打 击假冒伪劣行为，而不要

过多地考虑动机问题。

第三，第 条的规定的惩罚性赔偿与美国的惩罚性赔偿有一个共同的功能， 就是通过惩罚性

49

赔偿来形成一种利益机制，鼓励受害人在法院提起诉讼，积极 维护自身权利，积极与违法行为

作斗争。或者双倍赔偿对消费者是有好处的， 所以鼓励消费者揭露假冒伪劣，市场秩序才会尽

快建立，尤其是对假冒伪劣的 欺诈行为仅仅靠政府来管理是不够的，政府没有足够的资源来遏

制假冒伪劣商 品，还是应当调动受害者的积极性，而双倍赔偿就是一个好办法。如果对于双 倍

赔偿的适用过于严格，过多地考虑动机问题，那么就起不到调动受害人与假 冒伪劣行为作斗争

的效果了。因为在市场、在消费领域，受害人遭受损害以后 实际的损害数额可能不是太大，消

费者不愿去打官司，因为不去打官司，所以 使这些不法行为不能够得到有效的暴露。惩罚性赔

偿在很大程度上就是来刺激 大家去告发，对不法行为形成一种有效的遏制，国家也不需要动用

纳税人的一 分钱，起到一种社会的监督责任和力量，这种作用是执法部门的监督是难以期 待替

代的。从这一点上来说，它可以起到很好的执法效果，应该允许有这种利 益刺激机制。假如说

我们所谓考虑动机，因为你的动机不纯，所以最后就不予 保护。这样一来，实际上在很大程度

上，使利益机制不能很好地发挥作用。从 这一点来看，和惩罚性功能不完全符合，没有达到惩

罚性赔偿的目的和效果， 有人说，打假是政府的行为，怎么能够由个人来行使？是不是越权？

我个人不 是这样认为。个人到法院去告发不法行为者，这是在行使行政权利吗？不是， 还是在

行使一种民事权利。因为到法院去请求，本身就是寻求一种民事权利， 丝毫没有代替政府部门

的职责。动员消费者出来打假，实际上是动用社会力量 打假，打假不一定完全都是政府部门的

事。如果都是政府部门的事，就太狭窄 了，打假应该是社会上的事，由大家提出请求，到法院

告发，只要是合法的， 是有法律依据的，都是应该鼓励的，只要能够有效地遏制这种假冒伪劣

行为， 这都是对社会有益的。还有人认为，这种知假买假的行为，好像是为了自己的 消费行为

获得赔偿，在道德上有问题，允许双倍赔偿是不符合诚信原则的。我 认为，只要是合法，是有

法律依据的，就不好说获得双倍赔偿是不道德的。只 要对打击假冒伪劣有利，我们就要鼓励。

从消费者保护和发展的趋势，关于小额诉讼和仲裁的问题，我们前面提到为什 么《消费者权益

保护法》要从民法中独立出来。其中一个重要的原因，是因为 消费者保护的特殊需要，消费者

保护特殊的需要还包含一个原因，完全按照民 法来寻求救济，是很困难的。其中有消费者自身

的原因，因为数额不是太大， 消费者自身也不愿意提起民事诉讼，觉得不值得。另一方面，集

体诉讼遇到很 多举证上的困难和麻烦。正是由于这些原因，有些国家《消法》里面规定，有 关

的在消费者实行小额诉讼，就是通过小额法庭专门审理有关消费者在消费过 程中，发生的这些

纠纷。这在美国是非常流行的。

对于小额法庭的诉讼，很多州是规定采取 一裁终结”，不实行 两审终审”。认为 几块钱、一

二十块钱的东西要搞实行二审，从成本效益或者从司法效益上讲是 非常不合适的。前一段在报

纸上讨论的 一分钱官司”、一毛钱官司”，还有一 块钱官司”，是不是合理？ 一些学者鼓励

大家打一块钱的官司，认为这样才有利 于鼓励人们主动捍卫自己的权利，能够增强一种权利的

意识。为权利而奋斗就 是为法治而奋斗，这种看法是有一定的道理的。但另一方面我们必须要

考虑这 种官司打多了，究竟好不好？司法是有成本的，司法应该是讲求效率，你为一 块钱打官

司，从效率的角度讲，是不是合算？为了你打赢一分钱，还要派几位 法官来审理，还要搞一审

二审，这需要搭进去多少人力和物力？所以我建议， 对于一些标的额不大的诉讼，是不是要通

过小额法庭来解决？同样在诉讼程序 上，是不是应该采取 一裁终结”？小额法庭在美国一些地

方已经广泛采用。 一些 州规定小额诉讼原则上不实行两审终审。对提起诉讼的一方来说，他要

败诉了， 就不能够上诉。但另一方如果不服，可以提起上诉。这些经验都是值得我们借 鉴的。

此外，为了解决消费数额小、人数又多的问题，在消费诉讼里面增设了 集团诉讼和代表诉讼，

也允许有关的消费者协会代表消费者来进行诉讼，出台 这些办法来鼓励消费者起诉。比如有的

电话卡销售出去是有问题，卖给了很多 人。消费者说，为了几十块钱不愿意去打官司。但是当

人数众多以后，如果有 一个机构出来能够代表他们打官司，很多人是会愿意去打官司。

最后，还有一个仲裁的问题。台湾有一个学者曾经提出这样的看法，在现代社 会中，随着消费

时代的来临，人人都可能是消费者，一个人一辈子可能很难有 机会去打几百万元的官司。但

是，每个人可能每天都会遇到自己所买的东西、 或者所交易的物品有瑕疵，可能会受到这些纠

纷的困扰，可能不要打官司，这 是很难解决的问题。那么怎么解决？确实是我们法律上要面对

的一个问题，能 不能实行小额仲裁，这也是值得考虑的途径。我个人看法，觉得小额仲裁可能

是一个办法 都是仲裁，一裁终结，成本很低廉，而且非常及时、简便，也有利 于消费者的保

,

护。

消费者权益保护若干问题的思考孔祥俊

一、产业政策、竞争政策与消费者保护政策的制衡机制

产业政策、竞争政策和消费者保护政策是当今社会的三大基本经济政策和社会 政策。三者是

相互联系和相互制约的。产业政策是国家积极引导和扶持企业和 产业发展的政策 如鼓励或者

,

抑制企业在某些行业投资 引导组建企业集团和发 展规模经济 政府的角是 “指挥 ”。竞争

,,

政策是鼓励企业进行竞争、创造公平竞 争环境的政策 政府的角是 “裁判 ”。消费者保护

,

政策是保护处于弱者地位的消 费者利益和实现消费者福利的终极目标的政策。产业政策立足于

保护企业的利 益 而竞争政策和消费者保护政策从根本上都是立足于消费者的利益。 由于企业

,

和消费者是市场关系中相对立的市场主体 产业政策与竞争政策和消费者保护 政策难免有时会

,

发生冲突。为建立和谐的生产和消费体系 必须建立产业政策、 竞争政策和消费者保护政策的

,

制衡机制 突出其一而不顾其他 会导致社会关系 的失衡和经济秩序的紊乱。

, ,

在市场经济发展初期 尤其是经济体制转轨变型时期 政府在市场体制的塑造 上扮演着更为积

,,

极的角 无论提高国内经济的发展速度还是提高国际竞争力 产业政策往往具有重要的作用。

, ,

但是 政府引导经济发展要 “适度 ”否,则会导致 “政府失灵 ”不,利于从根本机制上培育市

,

场竞争力 也会漠视或者损害消费者的 利益。在这方面 亚洲经济危机提供了不少教训。 竞争

, ,

政策同样是塑造市场机制、 保障经济健康发展的基本途径 其重要性正在得到越来越多的认识。

,

例如 日本、 韩国以及许多东亚国家逐步淡化产业政策而强化竞争政策 就是极好的例证。消

, ,

费者保护政策可以分为广狭两义。广义的消费者保护政策包括国家通过消费者 保护立法确立的

专门性政策 以及其他有关的立法和政策中的消费者保护政策 如反垄断法、反不正当竞争法、

, ,

广告法、商标法、产品质量法等都采取了保护 消费者的立法政策。狭义的消费者保护政策只是

体现在消费者保护法中的政策。 从广义上讲 竞争政策属于消费者保护政策中的重要组成部

,

分。 无论反垄断法还 是反不正当竞争法 都是消费者权益保护的重要法律 都以消费者保护为

,,

立法目 的或者最终目的。因为 竞争的好处就是产品质量提高和价格降低 从而使消费 者受

, ,

益 保护竞争就是让消费者最终受益。从狭义上讲 竞争政策与消费者保护 政策的侧重点不

, ,

同。 竞争政策更倾向于从根本上保护消费者 是通过对竞争机制 的维护而使消费者最终受益

, ,

因而保护的是消费者一般性的、 根本性的和深层次 的利益 而消费者权益保护法是对消费者特

,

定的财产或者人身权益的保护。例 如前些年在中国电信之外成立联通公司 最近的电信分家

, ,,

采取的都是结构性 质的竞争政策 都会给消费者带来服务质量提高和价格降低的根本好处 而

, ,

不 局限于对特定的具体的个别消费者的保护。

在竞争政策和消费者保护政策的关系上 要处理好几种利益关系。 一是根本利 益与具体利

,

益的关系 既要通过培育竞争机制而维护消费者的根本利益 又要 通过消费者保护的直接立法

, ,

保护具体利益。 二是短期利益与长期利益的关系 竞 争法要侧重于维护消费者长期利益 消费

, ,

者权益保护法侧重于维护短期利 益如掠夺性定价 低价倾销 会使消费者短期得到好处 但

, （） ,

会损害其长期利益 使得消费者的眼前利益与长远利益发生冲突 选择禁止掠夺性定价就是保护

, ,

长 远利益。三是局部利益与整体利益的关系 局部利益需要服从整体利益 而整体利 益必然寓

, ,

于局部利益之中。例如 地方封锁有时会暂时使地方经济受益 但既因 排斥了消费者对质优价

, ,

廉的外地商品的自由选择而损害消费者的眼前利益 又 因损害地方竞争力和阻碍国家的经济发

,

展而损害消费者的长远利益。 在我国目前的情况下 产业政策固然重要 但同时应提升竞争政策

,,

和消费者保护 政策的地位。消费者保护政策必须是一种综合性的政策 必须建立消费者保护的

,

综合性机制。

二、 与消费者保护

WTO

目前有一种倾向 在消费者保护与加入 的关系上 有人试图简单地寻 的哪一条

, WTO , WTO

规则与国内的哪一个规定相对应 进而需要修改和完善哪一个 具体条文。如果没有对应的具体

,

规定 好像就不到两者的联系 或者说两者没 有关系 或者说 对消费者保护没有影

, , ,WTO

响。 其实这是一种简单化和表面化的 理解。实际上 加入 可能使消费格局发生整体性

,, WTO

变化 进而影响到消费者 保护的体系。

,

（ ） WTO

一加入 对消费者根本利益和长远利益的影响

在经济全球化和加入 过程中 无论竞争政策或者其他政策 其焦点都是 放在生产者或

WTO , ,

者经营者的角度 关注的是市场自由化、竞争性和效率 而对消费 者保护问题没有过多的强

, ,

调。为此 有人提出 如果经济效率的提高不能转化成 人们更好的生活水平 那么这种经济效

, , ,

率显然是无的放矢。因此 消费者福利仍 然是经济全球化的终极目的。

,

经济全球化至少给消费者带来了下列好处 竞争的加剧 必然促进技术革新和 进步 提高商

: , ,

品质量和降低商品价格 增加商品的丰富性 从而使消费者能够得到 充足的选择。这种变化是消

,,

费环境的根本性变化 也是对消费者保护法律规则进 行调整的基础。

,

（ ）

二 对消费者特别利益和眼前利益的保护

尽管加入 可以给消费环境带来根本性改观 但消费者保护法律仍然主 要通过国内法解

WTO ,

决。 首先 国际消费者保护规范仍然会作为消费者保护法律的基 本规则。 国际规范的发展必

,

然会带动我国消费者权益保护法的发展。 其次现行 法律规定具有很大的适应力和弹力性 其

, ,

基本制度不会变。再次 经济全球化必 然使消费方式纷繁多样化 使消费关系更趋复杂 使可

, , ,

供消费的商品更加丰富充 裕消费品的来源也会越来越多 所有这些要求立法机关和执法机关根

, ,

据复杂化 了的消费关系 制定更为细致的消费者保护规则 强化保护力度。

, ,

三、电子商务对消费者保护的挑战

电子商务的兴起带来了市场的拓宽、消费信息量的增大和市场透明度的增 加给消费者带来了

,

福音 同时 也不可避免地使消费关系复杂化并增加了消费 者遭受损害的可能。因此 电子商务

,,,

给消费者保护带来了新的挑战。

从国内外的实践来看 电子商务对消费者的威胁或者潜在威胁主要是有四个方 面一是因特网

,:

存在欺诈的 “沃土 ”。它可以使欺诈行为人将其欺诈行为掩盖得维 妙维肖和毋庸置疑 使其

,

快速准确地到达受害者 通过匿名的方式躲避调查 并 通过寻没有法律调整或者执法不严的

, ,

地区使执法者束手无策。二是因特网具 有惊人的整理信息并进行分类的能力 在线消费者的信

,

息随时都有被收集和扩 散的危险 从而对传统的隐私价值产生了新的潜在的威胁。 因特网技术

,

使得对个 人信息的收集、 储存、处理和销售有着前所未有的能力和规模 而一般消费者对 此

,

可能不太清楚。 引诱儿童提供个人信息就是一个比较突出的问题。 为此 有些 国家还制定了

,

专门的法律 如美国国会制定的《 年儿童在线隐私保护法》 年 月生效责成联

, 1998 (2000 4 ) ,

邦贸易委员会制定规范从 岁以下儿童处在线 收集和使用个人信息的规则。 由于儿童是未成

13

年人 该法要求网站经营者在儿童 处收集和披露信息时 必须予以告知并经家长同意。三是由

, ,

于电子商务无远弗 界 一些在常规的市场交易中不太常见的问题 在消费者保护国际执法的合

, ,

作 和协调中越来越必不可少。人们提出了两个疑问 经营者在线经营时 就可 能受到全世

: (1) ,

界各国法律的管辖 这是否公平 经营者一旦在线经营 对于谁能够 获知其广告和销售信息就

,?,

无从控制。而各国对销售对象、折扣、产品安全和要 求的披露程度差别极大 即使在一国之内

,

也会有这种情况 而且常常变动不居 特别是一些网上交易本来就具有很大的不可预见性。

, , (2)

消费者在线消费时 可 能丧失本国消费者保护法的保护 这是否公平 由于旅途费用、时间跨

, ,?

度、不熟悉 当地法律及其救济方式 网上跨国消费就很可能得不到任何救济。 这种网上跨国

,

消费的法律救济需要通过双边协议、多边协议甚至国际公约等国际合作方式来 解决 但决不是

,

一蹴而就的。一些国家如 国家正在探讨以可接受的成本 解决网上跨国消费争议的问题。

OECD

四是电子商务革命加大了穷人与富人、发达国 家与发展中国家甚至一国之内发达地区与不发达

地区之间的贫富差距。 因此 电 子商务促进经济迅速发展的同时 也对消费者福利和国际秩序

, ,

稳定带来了威胁。

在我国 目前消费者权益的国际保护问题还不太突出 但迟早也会成为突出的 问题。我们要

, ,

未雨绸缪 及时跟踪相应的国际动态 积极研究对策 在条件成熟 时开展相关的国际合作。

, , ,

四、加大消费者权益的行政保护力度

行政执法具有积极主动、程序简便和效率高等优点 在调节渐趋复杂的社会关 系中的独特作用

,

越来越突出 因而在许多国家受到越来越多的重视。加强行政保 护是当今世界消费者权益保护的

,

一个明显趋势。美国、澳大利亚等许多国家的 法律都赋予行政执法机关对侵犯消费者权益行为的

行政裁决权 或者代表消费者 提起民事诉讼的起诉权 或者消费者保护规则制定权 对消费者保

, ,,

护法律的解释 权。 我国消费者权益保护法在消费者的民事保护上有了许多突破性规定和细化规

定 但在行政保护的规定上还缺乏力度。如何加强行政保护 至少有下列问题值 得探索将

, , : (1)

实施消费者保护政策和执法的职责赋予一个统一的主管部门 并 授权其统一协调有关部门的消费

,

者保护行动和政策。 明确消费者保护主管部 门的消保规则制定权。 根据消费者争议面广

(2) (3)

量大、小额争议多等特点 赋予 消费者保护主管部门对消费者权益争议的裁决权 以提高消费者

, ,

权益争议的解 决效率。当事人不服行政裁决的可以提起行政诉讼。 赋予消费者保护主管部 门

(4)

对侵犯消费者权益行为提起民事诉讼的权利。 加强消费者保护主管部门的 行政执法手段 拓

(5) ,

宽对侵犯消费者权益行为的行政处罚范围。 ■

一、关于“王海现象”的有关案例和引起的后果 近几年来，在商业界里，发生了很多起买假

索赔甚至是知假买假再索 赔的案件。在新闻媒体上，对于这种情况，称之为“王海现象”，对

其进行了 热烈的讨论，其众参与的程度之广泛，讨论之深入，都是前所未见的。这种 在商品

买卖中发生的争议，本属民法的调整范围，但是，人们并没有真正从民 法的角度去研究它，也

没有在学术上引起特别的重视。正因为如此，对于这种

王海现象”的讨论，也就没有抓住其本质，讨论的深度也就不够深入。

在王海知假买假的行为发生以后，又发生了几件诉讼至法院索赔的案 件。全国人民代

表大会常务委员会法制工作委员会的何山同志在市场上发现， 销售者所出售的徐悲鸿的画并不

是真品，知假买假，诉讼至法院，法院依法判 决，支持原告的双倍索赔的请求，一时成为媒体

炒作的大新闻，被传为佳话， 同时也振奋了打假的“王海”们的信心。

今年 月，又有打假者索赔胜诉的案例被揭载于新闻媒体。 年 月 日，

4 1995 12 14

南京的消费者赵苏在南京汽车联合贸易公司购买了一辆 －型北京吉普车，车价为

BJ2020SG

5.52 1995 12 1

万元，车身标明的出厂日期为 年 月 日。 赵苏驾驶这辆汽车在回家途中，刚把

车速提到时速 公里。汽车就发出阵阵异 响。日，赵苏打电话给卖方公司，告知该车有严

30 15

重的质量问题，公司未置可 否。日，赵苏将车送到北京汽车工业联合公司南京特约服务中心

16

检测，证明 该车传动齿轮严重磨损，底盘焊缝明显不规则，整车工艺差，手工制作痕迹多， 且

无南京公安部门发放的临时牌照。据此，该车被认定为冒牌产品。 日，赵 苏向卖方公司提

18

出退车，并要求加倍赔偿。卖方公司只同意退车，不同意加倍 赔偿。日，卖方公司退回了车

24

款和 元修车费，将车开回。事后，赵苏将 该车的合格证送到北京吉普公司进行检验，证明

900

该合格证系伪造品。 年 月，赵苏向辖区法院起诉，要求责令卖方公司承担双倍赔偿的

1996 3

责任。一审法院 审理认为，买方已经接受了卖方公司的退车款，在双方当事人之间已经不再存

在任何法律关系，因而索赔没有法律依据，判决驳回原告的诉讼请求。赵苏不 服上诉，南京市

中级人民法院确认卖方公司的行为系欺诈行为，判决其承担双 倍赔偿的责任，再给付退车款一

倍的赔偿金。在这一件案件中，一审和二审的 判决理由截然不同，判决的结果也截然相反。这

其中，最主要的差别，就是对 买假索赔案件性质的认识分歧。 除此之外，商界还传出“假一罚

十”的索赔新闻。 年 月，安徽 汇通商厦与合肥市百货大楼等商家共同发起“坚决不卖

19961

假货”的倡议书，公开 承诺“商品计量，少一罚十；商品质量，假一罚十；商品价格，暴一罚

十”。 消费者王志明到该商厦知假买假，在取得了购买的商品确系假货的证据后，向 汇通商厦

索赔，被拒绝，后向合肥市市中区法院起诉，要求汇通商厦给予货款 价格十倍的赔偿。一审法

院认为，汇通商厦知假售假，应当依法承担相应的法 律责任，但是，关于商品质量假一罚十的

承诺违反有关法律的规定，不具有法 律上的效力，故原告的诉讼请求不能予以支持，只能依照

法律规定进行赔偿。 原告、被告均不服上诉。合肥市中级法院认定汇通商厦的销售行为合法，

没有 以假冒伪劣产品侵犯消费者的合法权益，因此对原告的诉讼请求不予支持，仅 判决汇通商

厦返还原告的购物款及利息。对于汇通商厦出售的产品是否为假冒 伪劣产品，是一个事实问

题，不在我们的研究范围之内。对于假一罚十的承诺 是否具有法律上的效力，则是一个纯粹的

法律问题，它也涉及到这类案件的性 质问题。对于本案的处理之所以有如此大的差别，其根本

的原因就是对这类案 件的性质没有搞清楚。

问题还不仅于此，对这类案件的处理不当，还关系到立法的意图是否 能够贯彻到底，

实现在立法之处就刻意追求的立法目的。由于有些这类的案件 处理不当，致使出售假冒伪劣产

品的商家和厂家气焰嚣张，受假冒伪劣产品坑 害的消费者的合法权益受到侵犯，知假买假的打

假者的打假热情受到打击，形 成了不正当的情势。因而，媒体道出了“冷脸难看、冷凳难坐、

冷言冷语难听； 投诉难投、索赔难索、商家厂家难斗；王海还能撑多久”的呼唤。对于这样的

问题，不能不引起重视。

二、“王海现象”案件的法律性质

“王海现象”的案件，是一种通俗的称谓，是指在消费领域中，经营 者出售假冒伪劣

产品，提供欺诈性的服务，消费者依照《消费者权益保护法》 第 条的规定，向商家或者厂

49

家索赔的案件。何山知假买假，索取赔偿，将所 得赔偿全部交给希望工程，是这种案件，赵苏

买车索赔，也是这种案件。王志 明依据商家“假一罚十”的承诺主张索赔，从广义上说，也是

这样的案件，但 是，后一种案件与前两种案件的性质是否相同，却是值得研究的。

在这类案件的讨论中，最值得研究的，就是案件性质的讨论。但是， 在理论上，消费

领域中双倍索赔案件的性质是什么，还没有一个明确的“说 法”。从民法的角度观察，这类案

件的性质就是惩罚性赔偿金。

在大陆法系，无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿，都是一种单 纯的补偿性的民

事法律制度，其基本的功能，就是补偿侵权行为和违约行为的 受害人因侵权行为和违约行为所

遭受的财产损失。这种补偿，既不能小于损失 的数额，因为赔偿小于损失数额，就使损害没有

得到完全的救济；也不能超过 损失的数额，因为赔偿数额超过损失数额，就会给受害人以不当

利益。在大陆 法系看来，无论怎样，惩罚性赔偿金都是不可理解的，不可取的，因为惩罚性 赔

偿金就其性质而言，实际上就是一种私人，是对民事违法行为的惩罚措 施，它与私法的补

偿性质是不相容的；如果允许在私法领域中对民事违法行为 进行惩罚，就会混淆共公法与私法

之间的界限。这是大陆法系一贯的看法。因 此，在大陆法系，根本就没有惩罚性赔偿金这样的

制度。

在英美法系，恰恰与这种情况相反，法律认为惩罚性赔偿金是合理的、 科学的，因而

在法律上确认这样的制度。在英美法系看来，当被告对原告的加 害行为具有严重的

暴力、压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时， 法院可以判决给

原告超过实际财产损失的赔偿金。对于价值重大的损害赔偿或 者附加补偿性损害赔偿金的损害

赔偿。它时常用以表明法院或陪审团对被告恶 意的，加重的或野蛮的侵权行为之否定评断。之

所以认定被告承担惩罚性赔偿 金是合理的、科学的，其依据就是，在这种情况下，按照被告的

行为推算出来 的被告的收益，远远超过了他应当付给原告的补偿费。在英美法系，判决给付 原

告以惩罚性赔偿金，应当依据制定法的规定，不能依据法官或者陪审团的一 般意志来决定。将

损害赔偿的补偿性和惩罚性结合到一起，这是英美法系的一 大特。

在我国古代，也有惩罚性赔偿金的制度。在汉代，就有“加责入官” 之制。《周礼。秋

官。司历注》云：“杀伤人所用兵器，盗贼赃，加责没入县 官。”所谓加责，就是在原来责任的

基础上，再加一倍。加责入官制度经过演 化，在唐、宋时代形成了“倍备”制度。在唐朝和宋朝

的立法中，定有倍备制 度，即加倍赔偿，在原来的损失要全部赔偿的基础上，再加一倍的赔偿。

这种 制度的适用，主要是盗窃赔赃。《唐律》和《宋刑统》的“征赃”条文中，都 规定“盗者，

倍备”，并疏议云：“谓盗者以其贪利既重，故令倍备，谓盗一 尺，征二尺之类。”在宋朝后期，

发现对盗者加倍赔偿，多有不合理之处，故 “近来盗赃多不征倍，倍备之律，伏请不行”。在明

代，设有倍追钞贯制度， 《明会典。律例。仓库》“钞法”规定：“凡印造宝钞与洪武大中通宝，

及历 代铜钱相兼行使，其民间买卖诸物及茶盐商税，诸课程，并听收受违者，杖 一百。若诸人

将宝钞赴仓场库务，折纳诸课程，中买盐货，及各衙门起解赃 罚，须要于背用使姓名私记，以

凭稽考。若有不行用心辨验，收受，及挑 剜描辏钞贯在内者，经手之人，杖一百，倍追所纳

钞贯，伪挑钞贯烧毁，其民 间关市交易，亦须用使私记。若有不行仔细辨验，误相行使者，杖一

百，倍追 钞贯。只问见使之人，若知情行使者，并依本律。”这里的倍追钞贯，就是加 倍追罚，

有惩罚性赔偿金的意思。在旧中国改律变法以后，采取了大陆法系的 成文法模式，所以在以后的

民法中，就没有规定惩罚性赔偿金制度了。

新中国以来，民法主要借鉴原苏联的民事立法和民法原理，也遵循损 害赔偿的补偿性

原则，强调赔偿金的数额应当与实际损失相当，赔偿不能超过 实际的损失范围，以免造成受害

人的不当利益，防止人们刻意追求超过实际损 失的高额赔偿。在制定《民法通则》的时候，立

法者仍采纳这样的主张，无论 是侵权行为的损害赔偿，还是违约行为的损害赔偿，都规定要以

实际的损害范 围作为确定赔偿的标准。例如，《民法通则》第 条规定：“当事人一方违反

12

合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”《民法通则》在第 条至 条

117 119

关于对财产损害赔偿和人身损害赔偿的规定中， 也规定了赔偿的 范围应当以实际损失为限。

在制定《消费者权益保护法》的时候，立法者接受了大多数人的意见， 采纳了建立惩

罚性赔偿金的立法建议，该法第 条规定：“经营者提供商品或 者服务有欺诈行为的，应当

49

按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔 偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受

服务的费用的一倍。”依据以上的 分析，我国的上述立法，显然是借鉴了英美法系关于惩罚性

赔偿金的做法。本 条关于增加一倍的赔偿，并不是补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿。

惩罚性赔偿金，在一般情况下，是指侵权行为的损害赔偿，也包括违 约行为的损害赔

偿。《消费者权益保护法》第 条规定的，是发生在消费领域 中的损害，按照发生的场合分

49

析，应当是在合同的领域，而不是在侵权行为的 领域。因此，我国现行立法上的惩罚性赔偿

金，只适用于违约行为的损害赔偿， 不适用于侵权行为的损害赔偿。我国的民事立法确认消费

领域中的惩罚性赔偿 金制度，这在立法上是一大突破。这对于民法理论的发展和民事立法的进

步， 以及对于维护社会主义市场经济秩序，保护消费者的合法权益，都具有重大、 积极的影

响。

三、我国惩罚性赔偿金的立法价值取向

从纯粹的法理意义上讲，损害赔偿的基本功能，应当是补偿；当然， 它也具有惩罚性

和预防性，但是，这种惩罚性和预防性并不是损害赔偿的基本 功能。这是因为，按照侵权行为

法和合同法的一般原理，侵权损害赔偿和违约 损害赔偿的赔偿范围，应当与受害人的损失相一

致，不能超过损失的范围，也 不能不及损失的范围，在这种情况下，加害人所支出的，仅仅是

它的行为所造 成损害的范围；从侵权行为和违约行为并没有使加害人取得利益的角度来看， 责

令加害人支付财产，对加害人是一种财产上的惩罚，对一般人是一种教育。 因而，这种惩罚和

教育，实际上是损害赔偿补偿功能附带的功能，其基本功能, 还是补偿。

在惩罚性赔偿金的场合，就是在我国《消费者权益保护法》所规定的 这种惩罚性赔偿

金，也是在受害人的实际损失的基础上，再增加一倍的赔偿， 即加倍赔偿，或者成为双倍赔

偿。这样，加害人承担的，就是在赔偿自己所造 成的损失的基础上，再增加一倍的赔偿。这样

的赔偿，显然就具有了惩罚性， 而不仅仅是补偿的意义了。这样规定的赔偿，对民事违法行为

的警戒作用和对 一般人的教育作用，就更为明显。

但是，随着惩罚性赔偿金的惩罚性和教育性的增强，也不可避免地带 来它的副作用，

这就是对受害人所带来的追求不当利益的倾向。这是因为，惩 罚性赔偿金所给予受害人的“补

偿”，已经远远超过它的损失范围。双倍赔偿, 就意味着受害人在自己的损失已经得到全部补偿

以后，再得到相当于原有损失 的一倍的利益。这实际上就是受害人因为受到损害，而使自己的

财产利益实现 了“增殖”，由于自己受到损害而使自己增加了财富。正是由于惩罚性赔偿金 的

这种副作用，在实践中，它会鼓励人们的贪利的思想，鼓励人们去追求不当 利益。大陆法系之

所以反对惩罚性赔偿金，其立法本意，正是基于这样的考虑。 在我国目前出现的打假索赔的案

件中，不能不说有的人就是追求这样的效果； 更有甚者，还成立“打假公司

”。我们虽然不敢断然否认其立意打假的高尚目的，但是我们也不能断然肯定 其没有追求获得

惩罚性赔偿金以增加财富的意图。假如说没有规定高于损失一 倍的赔偿，这样的“打假公司”

就不可能出现；出现了，也不可能维持下去。

对于惩罚性赔偿金制度的这种副作用，立法者不可能没有预见。在已 经预见到惩罚性

赔偿金的这种副作用的情况下，仍然制定这样的制度，立法者 所注重的是这一制度的另一种作

用，这就是它的惩罚性所体现的鼓励人们与制 假卖假的恶意的制造者和销售者，以及提供欺诈

性服务的经营者进行斗争。在 不规范的市场经济中，不守法的商人违背诚实信用原则，制造或

者销售假冒伪 劣产品，提供欺诈性服务，牟取非法利益，坑害消费者。这在自由资本主义时

期，是司空见惯的。在我国，目前正处于社会主义的初级阶段，市场经济发育 不完善，给不法

商人制造和销售假冒伪劣产品，提供欺诈性服务以可乘之机， 使消费者的合法权益受到侵害。

政府采取一切可以采取的手段，制裁这样的不 法商人的违法行为，规范社会主义市场经济，切

实保护消费者的合法权益。制 定惩罚性赔偿金制度，就是其中的手段之一。一方面，惩罚性赔

偿金的积极作 用是它的惩罚性，以此制裁假冒伪劣产品的制造者和销售者以及提供欺诈性服 务

的经营者的民事违法行为；而它的副作用与它的惩罚作用相比，显然其惩罚 性所起的作用更为

重要。在立法的价值衡量上，天平显然是不平衡的，立法者 更看重它的惩罚性。另一方面，立

法者采纳惩罚性赔偿金制度，还着眼于把惩 罚性赔偿金的副作用改变为积极作用，把惩罚性赔

偿金存在的不当利益变成鼓 励人们向制假卖假、提供亲子关系服务的不法商人进行斗争的奖

励，调动人们 的积极性，向假冒伪劣产品的制造者和销售者作坚决的斗争。这样，就将消极 的

东西化为积极的东西，使惩罚性赔偿金这一制度在规范社会主义市场经济、 保护消费者合法权

益上，发挥更加积极的作用。这正是立法者制定惩罚性赔偿 金的立意所在。

对于我国立法机关在惩罚性赔偿金的立法上所作的价值选择，是应当 予以充分肯定

的。我们应当承认，尽管可以把惩罚性赔偿金的副作用加以改造, 但是，它的副作用的基本性质

和功能并没有从根本上改变，这就是它鼓励人们 的贪利思想，推动人们去追求不当的利益。这

是不能否认的客观现实。然而， 它的副作用与它的积极作用相比，显然后者的价值更为重要。

在立法上，当出 现这样的两难选择的时候，当然应当“两利相衡取其重，两害相衡取其轻”，

何况惩罚性赔偿金的副作用还可以加以改造，变害为利。

既然立法者已经在惩罚性赔偿金制度上作了这样的选择，在适用中， 就不必再去讨论

这样的制度应不应当适用，而是应当坚决地予以适用，通过适 用惩罚性赔偿金制度，尽力去追

求立法者在立法的当时所作的价值选择，发挥 它的制裁民事违法行为，规范社会主义市场经

济，保护消费者合法权益的作用。 在这样的思想指导下，再去讨论“不知假买假”的应当怎样

办，“知假买假” 的应当怎样办；消费者买假应当怎样办，非消费者买假应当怎样办，都是没

有 意义的。那就是，无论是什么样的人，无论是知假也好不知假也好，凡是确认 所购买的产品

是假冒伪劣产品，所提供的服务是欺诈性服务，就应当适用《消 费者权益保护法》第 条，

49

就应当适用惩罚性赔偿金制度，给予受害人以双倍 赔偿。

四、关于惩罚性赔偿金的具体适用 在实践中具体适用《消费者权益保护法》第

49

条，应当注意以下几个 问题：

第一，消费者权益保护中的惩罚性赔偿金的构成，必须具备以下三个 要件；

1.

消费领域中的惩罚性赔偿金的法律关系主体，是经营者和消费者。 其中，一方是

提供商品或者服务的经营者，另一方是接受商品或者服务的消费 者；消费者是惩罚性赔偿金请

求权的权利主体，经营者是惩罚性赔偿金的赔偿 义务主体。除此之外，其他人不能成为惩罚性

赔偿金的主体。

关于消费者的范围，目前存在较大争论的是，知假买假者是否属于消 费者的范围。一

种观点认为，知假买假者购买商品的目的不是使用或者利用商 品，而是以买假货为手段赚取惩

罚性赔偿金所体现的财产利益，意图是营利， 因而不是消费者；另一种观点认为，使用或者利

用商品是消费，购买或者接受 某种服务也是消费，知假买假者只要是购买或者接受服务，就是

消费者，就应 当适用《消费者权益保护法》第 条的规定。对于消费者的范围，应当作较宽

49

的理解，这样符合立法者关于制裁消费领域中的欺诈行为，维护市场经济秩序， 保护消费者合

法权益的原意。因此，我赞成后一种观点。

2.

消费者和经营者之间的关系发生在消费领域。消费，按照《现代汉 语词典》的解

释，是指为了生产或生活需要而消耗物质财富。按照原苏联学者 的解释，消费是指适用社会产

品以满足需要，是再生产过程的终结阶段。消费 是针对生产而言，是将生产过程产生的产品由

生产者转移到消费者的过程，以

及消费者在消耗这些产品的过程。在这样的过程中，才能发生构成消费领域惩

罚性赔偿金的条件。其中经营者的行为是提供商品或者提供服务，消费者的行

为是接受商品或者服务，以及在接受商品或者服务后的使用或者其他消费的过 程中所发生的关

系。表明这种关系的标志，是消费者和经营者之间的合同行为。 没有消费者和经营者之间的合

同关系，就不存在惩罚性赔偿金的适用。

在实践中，惩罚性赔偿金多发生在购买商品的消费中，发生在接受服

务中的，比较少。这是因为，购买商品的消费，因为在市场中制售假冒伪劣商

品的较多，因而争议相对的比较常见；并且购买假冒伪劣商品可以留下具体的

证据，据此进行索赔，被利用来进行营利。而接受服务的消费，难以留下确凿 的证据，且发生

争议的机会较少。

3.

经营者在提供商品或者服务的时候，有欺诈行为。一方当事人故意

告知对方以虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思

表示的行为，就是欺诈行为。欺诈行为的特点，一是欺诈一方有欺诈的故意， 目的在于使对方

陷入错误认识而进行交易

行为；二是欺诈的一方的欺诈行为，或者是积极地捏造虚假情况，或者是歪曲

和隐瞒事实的真实情况；三是，客观上，对方当事人因此而陷入错误的认识。

在提供商品的时候，经营者提供的，不是真实的商品，而是假冒伪劣的商品，

包括假货、冒牌货、伪装真货的商品以及质量低劣的商品。经营者提供服务，

或者偷工减料，以假充真，欺骗唬弄，服务名不副实。这样的行为，由于都是

发生在消费的合同领域，因此都是合同欺诈行为。这种合同欺诈行为构成惩罚 性赔偿金不要具

备的损害事实的要件，只须有欺诈行为即可。

第二，关于惩罚性赔偿金的赔偿范围。

消费者权益保护法》第 条规定的赔偿范围，是在返还购买商品和 接受服务的价

49

款的基础上， 再赔偿这些费用的一倍。 在这一条文中， 使用了“增 加赔偿其受

到的损失”的术语，对此应当怎样理解呢？一种理解认为增加赔偿 的损失，仍然是

指已经造成的实际损失，因此，对于购买商品或者接受服务中 的欺诈行为造成实际

损害的，才属于增加赔偿的范围，没有造成实际损失的， 不能要求这种赔偿。另一

种理解认为，增加赔偿的损失，是消费者的精神损害， 有精神损害，就应当赔偿，

赔偿精神损害的范围，就是原来所付费用的一倍。 我认为，这里所指的损失，可以

包括消费者的精神损害，也可以包括消费者所 受到的实际损失；但是，并不仅仅局

限于此，还应包括其他无形的损害。例如， 知假买假者在买假索赔中，就难说有实

际的损失或者有精神损害，如果要求赔 偿惩罚性赔偿金，不能认为其没有实际损害

或者没有精神损害而不予赔偿，因 而只能将其包括在其他无形损害之中。

对于返还购买商品和接受服务的费用，究竟是赔偿，还是返还价金， 是值得研究的。

这涉及到将惩罚性赔偿金称作“双倍赔偿”是否准确的问题。 按照《民法通则》第 条的规

134

定，称其为赔偿较为妥当，因为欺诈行为使受 害人的财产利益受到损失，欺诈行为人理应予以

赔偿。对于在此基础上增加一 倍的赔偿，其性质当然也是赔偿，不可能是别的性质。基于这样

的理解，惩罚 性赔偿金的赔偿范围，是以消费者原支出的费用为基础，再增加一倍。还有一 个

问题是，增加赔偿的一倍是赔偿的上限，还是一律赔偿一倍？即赔偿是否可 以在增加一倍的以

下酌情赔偿适当的数额？对此，我同意后一种理解。法律明 文如此规定，不能再作其他解释。

第三，关于惩罚性赔偿金的实行。 惩罚性赔偿金是一种法定的赔偿制度，并不是当事

人之间约定的权利 义务。但是，惩罚性赔偿金一般不可能由经营者自觉地履行这样的义务，也

不 能由法官依职权强制实行。这一制度的实行，按照法理的规定，必须由消费者 自己提出惩罚

性赔偿金的索赔请求。消费者应当依据《消费者权益保护法》第 条的规定，向经营者提出给

49

付惩罚性赔偿金的请求。只有消费者提出惩罚性 赔偿金的请求，经营者才能对其给予赔偿。经

营者给予赔偿的，即可了结纠纷。 经营者拒绝赔偿的，消费者可以向人民法院提起诉讼。当

然，向经营者索赔并 不是必经程序，消费者也可以直接向人民法院起诉，人民法院不得以消费

者没 有向经营者索赔而拒绝受理案件。

五、关于“假一罚十”承诺的性质 对于“假一罚十”承诺的性质，有不同的看法。一

种观点认为，“假 一罚十”的承诺，仍属于《消费者权益保护法》第 条的范围，理由是，

49

该法 条关于增加一倍的赔偿，虽然没有明确讲是最低赔偿线，但按照保护消费者权 益的立法原

意，本条属于授权性规范，应理解为最低不低于一倍的赔偿。另一 种观点认为，“假一罚十”

的承诺是一种悬赏广告，它另有希望公众予以监督、 予以捉假之意，当消费者购买了假商品，

即意味着实现了悬赏广告中所提出的 条件，也即对对方发出的要约予以承诺，则悬赏者应按承

诺兑现。

我认为，说“假一罚十”的承诺是《消费者权益保护法》第 条规定 的范围，理由

49

是不充分的。从立法的条文上来理解，无论如何也不能作出双倍 赔偿是最低赔偿线，或者最低

不低于双倍赔偿的解释。本条文所规定的，就是 双倍赔偿，这不是一种弹性的规定，更不是授

权性的规定，而是对赔偿范围的 严格限制。如果硬作这样解释，就会使惩罚性赔偿金没有一个

法定的标准，就 会造成惩罚性赔偿金被滥用的结果。

相反，将“假一罚十”的承诺解释为悬赏广告，则更为准确。悬赏广 告，是指广告人

以公开广告（广告声明）方法对完成一定行为的人给予报酬的 意思表示。按照悬赏广告的一般

原理，悬赏广告一经发出，即具有与一般的要 约不相同的效力，只要应征人完成悬赏广告所要

求的行为，只要悬赏广告没有 被有效地撤销，即为有效的承诺，并且为有效的履约行为，悬赏

人就必须实现 其要约所确定的给付报酬的义务。对此，《德国民法典》第 条规定：“通

657

过公开的通告，对完成某行为，特别是对产生结果悬赏的人，有向完成此行为 的人给付报酬的

义务， 即使行为人完成行为时， 未考虑到此悬赏广告者， 亦同。” 这一规定是有重要的借鉴

意义的。在我国，《民法通则》没有关于悬赏广告的 规定，但是，也没有禁止悬赏广告的规

定。在实践中，政府机关也有实施悬赏 广告行为的，如在通缉重要的逃犯时承诺对抓捕逃犯有

功者要给予重奖等。在 商务领域实行悬赏广告，自然有其重要的作用。在打假中，对打假有功

者给予 重奖，有利于制裁民事违法，保护消费者的合法权益。例如在云南省的烟草行 业，就有

“打一奖一”的悬赏广告，应征人打假 万元，就奖励 万元。 这样就鼓励了打假的积

100 100

极性，既维护了厂家的利益，又保护了消费者的合法权

、人

益。

“假一罚十”的承诺，具有悬赏广告的性质，符合悬赏广告的基本特 征。一是，安徽

汇通商厦等一些商家协力打假，公开向广大消费者承诺不卖假 货，庄重承诺“假一罚十”，这

符合悬赏广告必须采取广告方式为要约的要件。 二是，汇通商厦等商家承诺的内容包括对商品

计量，少一罚十，商品质量，假 一罚十，商品价格，暴一罚十，消费者只要发现计量、质量和

价格方面有一个 方面有假，商家就给予其十倍的奖励。这十倍的奖励，就是悬赏广告人声明对

完成打假 行为人所给予的报酬，这符合悬赏广告是实践的有偿行为的特征。三是，汇通

商厦等商家的打假广告，不是对特定的人所发出的，而是对不特定的任何人发 出的，这也符合

悬赏广告的法定特征。四是，悬赏广告的构成，须应征人完成 悬赏广告中所指定的行为。对

此，在纠纷中，要求索赔的当事人，正是在完成 了打假的行为后才要求赔偿的，因而具备这样

的要件。可以说，在“假一罚十” 承诺的纠纷案件中，是具备悬赏广告的构成要件的。

认真研究悬赏广告的性质和构成，也还有疑问。这就是，在典型的悬 赏广告中，悬赏

的报酬，实际上是确定的，即悬赏的报酬只有一份，而不是不 特定的份额。在悬赏广告没有撤

销的情况下，数人完成悬赏广告指定的行为的， 其处理的规则是：第一，有数人完成悬赏约定

的行为，且可以确定完成行为的 先后顺序时，报酬应归于首先完成此行为的人。第二，数人同

时完成此行为时， 各取得报酬相等的一部分；如果报酬因其性质为不可分割，或按悬赏广告的

内 容仅可由一人取得者，由抽签确定由谁获得报酬。第三，数人合作取得悬赏所 约定的结果的

时候，悬赏人应将报酬，考虑各人参加于取得结果所起的作用， 按公平原则衡量，分配给各

人；如果分配显然不公平时，没有拘束力，应当由 法院判决确定分配。第四，合作完成此行

为，如果应征人中的一人不承认分配 有拘束力时，悬赏人在应征人之间自己对其权利的争执最

后解决之前，有权拒 绝履行义务；但各应征人均得为全体应征人请求将报酬提存。在“假一罚

十” 的承诺中，原则上是对任何一个打假者都许诺给予报酬，这与悬赏广告的只有 一份报酬的

情况是不同的。缺少这样的一个特征，“假一罚十”的承诺是否就 不是悬赏广告了呢？我认

为，“假一罚十”具备悬赏广告的主要的、基本的特 征，从其本质属性上看，是悬赏广告的性

质；其中悬赏的报酬问题，其数量与 悬赏广告的要求略有不同，但不影响“假一罚十”承诺的

悬赏广告的基本性质 的确定，应当将“假一罚十”承诺的性质界定为悬赏广告。

悬赏广告是可以撤销的。悬赏广告的撤销，是指悬赏广告人使悬赏广 告失效的意思表

示。悬赏广告人可以基于实际需要，以意思表示撤销悬赏广告， 其撤销原因和撤销期

间并没有严格的限制。但是，撤销的意思表示应当采取与 原广告的同一方法为之。在

悬赏广告指定的行为完成以后撤销悬赏广告的，悬 赏人应当对应征人履行给付报酬的

义务。悬赏广告一经撤销，被视为自始无悬 赏广告。承诺“假一罚十”的商家，在其

承诺时，是有悬赏打假的勇气的。但 是，在其真正要履行自己的诺言的时候，发现自

己的承诺过于严苛，因而予以 反悔，这等于是撤销悬赏广告。依据上述原理，悬赏广

告不是不能撤销，而是 撤销应当在应征人完成其悬赏广告指定的行为之前实施。悬赏

人在应征人已经 完成指定的行为之后反悔，要求撤销这样的悬赏广告，是不具有撤销

悬赏广告 的效力的。承诺的商家可以对以后的悬赏予以撤销，但对已经完成的应征行

为， 不具有拘束力。

按照以上的分析，再来分析研究法院对“假一罚十”承诺纠纷案件的 判决是否妥

当。在一审判决中，确认“假一罚十”法定承诺违反法律的依据， 是“其倡议书中商品质量

假一罚十的承诺违反有关法规的规定”，所违反的规 定，就是《消费者权益保护法》第

49

条。这是不正确的。既然“假一罚十”的 承诺的性质是悬赏广告，那么，这种行为就不受

《消费者权益保护法》第 条

49

的拘束。不论经营者承诺的是赔偿几倍，因为该行为不是消费领域中惩罚性赔 偿金的范畴，

因而，就不适用这一规定。一审法院将其解释为严格的法定赔偿 标准，不准许当事人再作超

出这一规定范围的赔偿约定，就是没有弄清这类纠 纷案件的性质，致使适用法律错误。目前，

我国立法虽然没有悬赏广告的具体 规定，但是，对于悬赏广告的基本原理，是一致确认的。按