工伤争议的若干法律问题

工伤争议的若干法律问题

劳动者与用人单位之间因享受工伤待遇问题引起的争议为工伤

争议，在劳动争议中占较大比重。工伤争议从发生争议的原因看，主

要有以下三种情况：一是双方当事人对伤残的事实没有异议，但对双

方是否存在劳动法意义上的劳动关系存在分歧，由此对受伤一方能否

享受工伤待遇产生争议；二是双方当事人对存在劳动关系没有异议，

但对发生的伤残是否属于因工伤残存在分歧，由此对受伤一方能否享

受工伤待遇产生争议；三是双方当事人对存在劳动关系和因工造成劳

动者伤残均无异议，但对劳动者一方的伤残程度存在分歧，由此对劳

动者应享受何种工伤待遇产生争议。从争议处理的程序看，根据我国

现行的劳动争议处理体制，工伤争议的处理，采取先仲裁后诉讼的审

理体制，即当事人应先申请劳动仲裁，只有对仲裁裁决不服的才能向

法院起诉。关于工伤争议，以下几个问题值得探讨：

一、关于劳动关系的认定问题

双方当事人之间存在劳动法意义上的劳动关系，是劳动者能够享

受工伤待遇的前提条件。实践中，不少工伤争议的争议焦点就集中在

双方当事人是否存在劳动关系（下文所称“劳动关系”，均是指劳动

法意义上的劳动关系）这一问题上。平时，双方当事人对双方之间属

于何种关系往往并不在意，唯以满足自身利益需求为要，但一旦发生

伤害事故，由于影响到法律责任的承担问题，双方当事人便会围绕双

第 1 页 共 9 页

方是否属于劳动关系发生争执，这在双方未签订劳动合同的情况下时

有发生。

在劳动关系认定的问题上，区分劳动关系与劳务关系，是一个难

点。尤其是当劳务关系的主体一方是单位，另一方是自然人时，与劳

动关系很相近，从现象上看都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报

酬，因此两者很容易混淆。从理论上讲，劳动关系是劳动力提供者（即

劳动者）与劳动力使用者（即用人单位）之间在实现社会劳动过程中

产生的关系，具有隶属性；劳务关系是劳动者与用工者之间在提供一

次性的或者是特定的劳动服务过程中发生的关系，是平等主体之间的

一种关系。但根据理论上的异同区分劳动关系与劳务关系并非易事。

可以举一个典型的案例加以说明：某服装企业有一排破旧的工棚需要

拆除，即雇用了附近村子里的数名民工来拆，双方言明拆棚工具由民

工自行准备，完工后由企业支付给民工报酬800元。在拆棚的过程中，

民工李某从棚顶摔下致残，经劳动鉴定为伤残4级。李某向企业提出，

要求享受因工致残的待遇。因企业认为与李某双方之间不存在劳动关

系，拒绝了李某的要求。李某遂向劳动争议仲裁委员会提请仲裁。本

案在劳动仲裁以及法院的一审、二审中分歧很大，焦点问题集中在企

业与李某之间是劳动关系还是劳务关系。

关于这一问题，英国法院关于雇员与独立承包人的区别标准值得

借鉴。雇员是受雇主雇用的人，独立承包人则是自我雇用的人。在

19世纪，英国法院认为，如果某人不仅可以指使他人应该做什么而

且可以命令应该怎么做时，前者便是雇主，后者便是雇员；但雇主委

第 2 页 共 9 页

托独立承包人工作时，则无权过问其行事方式。这时的法院是用“控

制标准”来区别雇员和独立承包人的。随着科技进步和社会日趋专门

化，许多雇主实际上已不能命令其雇员按什么方式工作，仅凭这一标

准显然已不能进行正确判断。20世纪中叶，英国大法官丹宁（Lord

Denning）提出了另一个标准，他认为，雇员所从事的工作是雇主业

务的组成部分，而独立承包人的工作虽然也是为该业务做的，但只不

过是其附属部分。这个标准在法律上被称为“组织标准”。例如，医

院如没有护士便不能称为医院，因此护士是医院的组成部分；而出租

车司机相对于乘客而言则只能是独立承包人。“组织标准”存在的问

题是对何为“组成部分”很难有一个明确的可操作的定义，因此仅以

该标准仍很难进行正确判断。目前，英国法院的做法已不仅仅限于上

述两个标准，而是考虑各个相关因素，包括控制和组织的因素，进行

综合评判。

我们认为，在劳动关系和劳务关系的区别标准问题上，应重点把

握两个方面：

其一，在理论上应采取综合评判的标准。综合评判，应着重考虑

以下因素：一是控制因素。看双方当事人是否有隶属关系；二是组织

因素。看劳动者一方所从事的工作是否属于另一方作为某一组织生存

所必须的业务；三是工具因素。看劳动者一方从事工作所使用的生产

工具的归属，如工具属劳动者，往往属劳务关系；四是工时因素。看

劳动者一方是否有固定的工作时间，如劳动者的工作时间是固定的，

往往属劳动关系；五是报酬因素。如报酬是按月或按周等支付给劳动

第 3 页 共 9 页

者，往往是劳动关系；六是假期因素。如劳动者可以享受休假，往往

为劳动关系；七是福利因素。如劳动者可以与其他职工一样享受单位

福利，往往为劳动关系。

其二，在法律上应采取法律相关规定的标准。这里所谓的法律的

相关规定，主要是指劳动法关于适用范围的有关规定。我国现行《劳

动法》适用于企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，国

家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照

《劳动法》执行。可见，对于一般的民事雇用关系（如家庭雇用保姆）

等，尚不属于劳动法调整。另外，如单位一方属于非法用人主体的（例

如，未经依法登记而从事个体经营的人员），其与被雇用的劳动者之

间的关系，也不属于劳动法。这两种情况中，如劳动者一方因工作原

因造成伤残的，不能根据劳动法的规定进行工伤认定和享受工伤待遇。

关于上述拆工棚的案例，综合以上劳动关系的认定标准，我们认

为，该服装企业与受伤民工李某之间不存在劳动法意义上的劳动关系，

李某不能按照劳动法的规定享受因工致残的待遇，而应按照 民事诉

讼程序寻求法律救济。

二、关于工伤认定问题

在用人单位与劳动者对双方之间存在劳动关系没有异议的情况

下，劳动者所遭受的伤害能否认定为工伤，将成为劳动者能否享受工

伤待遇的关键。工伤认定，首先要明确认定主体的问题。根据我国《工

伤保险条例》的规定，劳动者发生事故伤害或者按照职业病防治法规

定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当向劳动保障行政部门提出工

第 4 页 共 9 页

伤认定申请，劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60

日内作出工伤认定的决定。很明显，在一般情况下，认定工伤的权限

在劳动保障行政部门，对此，从理论到实践都无异议。然而，当用人

单位与劳动者因工伤待遇问题发生争议，劳动者直接申请劳动仲裁的

情况下，究竟由谁进行工伤认定以及对认定结论不服如何寻求法律救

济的问题，却值得探讨。从现行有关规定看（具体而言，是根据劳动

保障部的有关函复），在当事人已申请劳动仲裁的情况下，如双方对

是否属于工伤存在分歧，应由劳动仲裁委员会委托劳动保障部门进行

工伤认定，并根据委托认定结论作出仲裁裁决；同时，如当事人对劳

动保障部门所作的委托认定结论不服，可以提起行政复议或行政诉讼。

这一规定中，有两方面的问题颇值商榷。

第一个问题是：劳动争议仲裁委员会是否无权作出工伤认定，而

必须委托劳动保障行政部门进行认定？我们认为，答案应该是否定的。

理由是：1、我国现行的工伤保险法律以及即将生效的《工伤保险条

例》之所以规定由劳动保障行政部门进行工伤认定，与工伤保险的实

行不无关系。假如不实行工伤保险，那么就不必由工伤保险基金支付

劳动者因工伤残的相关待遇，而完全由用人单位支付，劳动保障行政

部门显然无须把住工伤保险基金支付的关口，如双方当事人就是否属

于工伤发生争议，直接申请劳动争议仲裁即可，是否有必要由劳动保

障行政部门来进行工伤认定，就很值得推敲；2、工伤认定不像劳动

能力鉴定那样具有很强的技术性，因此在仲裁程序中，没有必要将工

伤认定的职能专属于劳动保障行政部门所有；3、工伤认定属于对劳

第 5 页 共 9 页

动者伤残性质的认定，是在查证的基础上所作的一种事实认定，包括

双方当事人之间的关系是否属于劳动关系，劳动者所造成的伤残是否

因工引起等。劳动仲裁就其性质而言，具有准司法的性质，本身就担

负着在查明事实的基础上作出裁决的任务，如果在仲裁程序中，将上

述事实的认定权完全交由劳动保障行政部门，劳动仲裁显然将失去应

有的意义。

第二个问题是：按照现行规定，劳动争议仲裁委员会应委托劳动

保障行政部门作出工伤认定结论，如当事人对委托认定结论不服，究

竟能否提起行政复议或行政诉讼？我们认为，答案也应是否定的。理

由是：1、根据我国现行的工伤保险法律以及即将生效的《工伤保险

条例》的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、

鉴定为职业病，应由所在单位、工伤职工或者其直系亲属等向劳动保

障行政部门提出工伤认定申请。因此，一般情况下的工伤认定，属于

行政管理相对人依声请的行为；而劳动保障行政部门受劳动仲裁机构

委托进行的工伤认定，不属于依行政管理相对人声请而实施的行政行

为，显然与一般情况下的工伤认定不同。2、劳动保障行政部门接受

劳动争议仲裁委员会的委托作出工伤认定的行为，就其性质而言，属

于受托行为，直接对委托人即劳动仲裁机构负责。这种受托行为，应

为仲裁机构的仲裁行为所吸收，两者不应是并列的关系。因此，劳动

者或用人单位对劳动保障行政部门受委托所作的工伤认定结论不服

的，不应另生独立的法律救济途径而允许当事人提起行政复议或行政

诉讼。3、有关允许当事人对受委托所作的工伤认定结论不服提起行

第 6 页 共 9 页

政复议或行政诉讼的现行规定，已经在实践中造成了混乱，且出现了

一些法律上难以解决的问题。允许提起行政复议或行政诉讼，仅仅是

赋予了当事人一种权利，不仅当事人是否提起行政复议或行政诉讼尚

处于或然状态，而且何时提起也是个未知数。如果当事人在收到仲裁

委员会依据委托认定结论所作的仲裁裁决后，均未就该裁决向法院民

事诉讼，而是就工伤认定结论提起行政复议或行政诉讼，就有可能出

现生效的仲裁裁决与行政复议决定和法院的行政判决相矛盾；如果当

事人在收到仲裁委员会依据委托认定结论所作的仲裁裁决后，就该裁

决向法院提起民事诉讼，同时又就工伤认定结论提起行政复议或行政

诉讼，又可能出现同一法院的行政审判庭和民事审判庭同时审理基于

同一事实的工伤案件的情况，甚至可能出现判决相互矛盾的尴尬局面，

从而造成案件审理体制上的混乱。

三、关于伤残等级鉴定问题

在双方对存在劳动关系和因工致残均无异议的情况下，伤残等级

成为劳动者享受何种工伤待遇的决定因素。确定伤残等级的方式是劳

动能力鉴定，然而，谁是有权鉴定机构，又是一个值得研究的问题。

关于劳动能力鉴定的问题，一般有以下三种情况：一是在未进入

劳动仲裁或诉讼的情况下，劳动者的伤残程度按规定由劳动能力鉴定

委员会进行鉴定；如劳动者或用人单位对鉴定结论不服的，可以向作

出该鉴定结论的鉴定委员会申请复议；对复议结论仍然不服的，可以

向上一级劳动鉴定委员会申请重新鉴定。二是在劳动关系双方当事人

因工伤待遇问题引起争议而进入劳动仲裁程序的情况下，劳动者的伤

第 7 页 共 9 页

残程度由劳动争议仲裁委员会委托劳动能力鉴定委员会进行鉴定，并

由劳动争议仲裁委员会根据鉴定结论作出裁决；如果劳动者或用人单

位对委托鉴定结论不服的，只能向劳动争议仲裁委员会提出申请，由

仲裁委员会决定是否重新委托劳动能力鉴定，当事人无权擅自决定进

行重新鉴定。从实践中看，在上述两种情况，无论是当事人申请劳动

能力鉴定还是劳动争议仲裁委员会委托鉴定，一般均是委托劳动能力

鉴定委员会进行鉴定的，对谁是有权鉴定机构没有异议。三是在当事

人对劳动仲裁裁决不服而向法院起诉的情况下，法院在委托有关机构

进行劳动能力鉴定时，往往会出现委托司法鉴定机构进行劳动能力鉴

定的情况，对于法院的这种委托行为，究竟应如何看待呢？对此问题，

有不同意见。一种观点认为，法院作为拥有独立审判权的司法机关，

理应有权选择鉴定机构；另一种观点认为，法院选择鉴定机构，应受

一定限制，只能委托劳动能力鉴定委员会，不宜委托其他机构进行鉴

定。这些不同意见，已在实践有所反映，甚至出现了在劳动仲裁程序

中仲裁委员会依据委托省级劳动能力鉴定机构所作的鉴定结论作出

裁决后，当事人不服诉至某基层法院，基层法院 另行委托县级司法

鉴定机构重新进行劳动能力鉴定，并依据新的鉴定结论作出判决的案

例。

我们认为，就工伤争议案件而言，鉴定结论直接关系到当事人的

合法权益，对鉴定机构的选择，必须确定明确的原则，不能随意为之，

否则势必造成裁判权行使上的混乱。根据我国《民事诉讼法》第七十

二条的规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定

第 8 页 共 9 页

鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴

定。正确执行《民事诉讼法》，必须明确劳动鉴定委员会是否属于法

定鉴定部门。事实上，由劳动能力鉴定委员会对劳动者的伤残程度进

行鉴定，在我国法律中有明确规定，原政务院1951年公布、1953年

修正的《劳动保险条例》规定，工人与职员因工负伤而致残废者，其

残废状况的确定与变更，由残废审查委员会审定。该“残废审查委员

会”即为后来之劳动能力鉴定委员会；今年4月颁布、将于明年起施

行的《工伤保险条例》也对劳动能力鉴定委员会依法对劳动者的伤残

程度进行鉴定作了明确规定。劳动能力鉴定委员会应属法定的鉴定部

门。因此，法院在审理工伤争议案件中，对于劳动者伤残程度问题，

应当委托法定的鉴定部门即劳动能力鉴定委员会进行鉴定，不应另行

委托其他机构鉴定。

第 9 页 共 9 页