如何准确的界定商业贿赂行为(修改稿)

如何准确的界定商业贿赂行为

商业贿赂一直是一颗危害社会的毒瘤，破坏市场公平竞

争的秩序，危害市场经济的正常发展，2006年1月6日召

开的中央纪委第六次全会指出，认真开展治理商业贿赂专项

工作，坚决纠正不正当交易行为,依法查处商业贿赂案件；

2006年2月24日召开的国务院第四次廉政工作会议强调,

通过专项治理，坚决遏制商业贿赂蔓延的势头，进一步规范

市场秩序、企业行为和行政权力，加快建立防治商业贿赂的

有效机制。自此，在全国范围内拉开治理商业贿赂的序幕。

工商机关是查处商业贿赂的专门执法机构，每年都要开展商

业贿赂的专项治理行动，“十一五”期间 工商机关查处各类不

正当竞争案件193117件，其中商业贿赂案件几乎占了此类

案件的一半左右。但随着社会经济生活的不断发展以及案件

查处工作的不断深入，如何准确的界定商业贿赂行为,按照什

么标准来判断商业贿赂行为，并以此来指导实践执法办案工

作，在执法人员中间产生了分歧和争议。结合查处商业贿赂

的具体实际来谈一谈看法.

一、准确理解概念

在法律层面并没有关于商业贿赂的准确定义，涉及商业

贿赂的的法律条文主要有《反不正当竞争法》第8条规定，

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经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购

买商品.在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论

处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。

经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可

以给中间人佣金.经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须

如实入账。国家局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第

二条对商业贿赂作出了定义:本规定所称商业贿赂，是指经营

者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方

单位或者个人的行为。

对这一概念的把握,其中核心就是如何对经营者来进行

界定。《反不正当竞争法》中第2条第3款规定：本法所称

的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品

包括服务）的法人、其他经济组织和个人。关于这一条款在

实践中有两种不同的观点。一种观点是主体资格说，主体资

格说通常从主体资格角度理解经营者， 认为只有专门从事

商品生产和经营以及营利性服务的具有法定从商资格的主

体才能成为法律意义上的经营者, 即只有经依法核准登记领

取营业执照、具有从事经营活动资格的单位和个人，才能成

为经营者。一种观点是主体行为说。主体行为说从主体行为

的角度对经营者进行广义的解释，认为“虽不具有经营资格的

经营主体，但参与经营活动而实施不正当竞争时， 也认为

属于反不正当竞争法上的经营者, 企业的职工代表或者代理

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他人实施经营行为的人、无营业执照而从事经营活动的个

人、利用业余时间从事营利性推销活动的个人以及行政机关

等都可以归入此类经营者， 而不再是经营者的例外”。

在我们具体的执法实践中,我们认为还是主体行为说更

能体现立法目的和符合现实经济发展的需要，以及有利于打

击复杂多样的商业贿赂行为。国家工商总局《关于公办学校

收受商业贿赂行为是否受〈反不正当竞争法〉调整问题的答

复》(工商公字〔2006〕90 号）中指出，国家工商总局《关

于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款中的“有关单

位"， 是指在商品交易中收受商业贿赂的单位,不受单位性质

的限制。这解释以及国家局的其他11个行政解释都从不同

的方面认同了主体行为说法，为我们在实际执法中指明了方

向。同时2008年两高的司法解释也对商业贿赂的主体作了

扩大解释（后文论述）。同时我们在实践中查处的学校、新

华书店等商业贿赂案件等系列案件都得到法院的肯定和支

持。

二、严格遵守构成要件

任何一个法律行为都要有相应的构成要件，构成要件是

判断一个行为是否违法的标准，商业贿赂案件也一样，也有

其严格的标准：

1。商业贿赂主体是经营者。商业贿赂的主体必须是经

营者，凡是在实际中参与实施商业贿赂的单位、个人或其他

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组织都是经营着.如果其主体是行政官员或者企事业单位，其

从事的行为和经营行为无关则可能构成一般贿赂而不是商

业贿赂。

2.商业贿赂行为人主观上有在经营活动中争取交易机

会，排斥竞争的目的。 同样这条标准也是区别一般贿赂和

商业贿赂的标准。

3。客观上采用了以秘密给付财物或其它手段贿赂对方

单位或个人行为。在现实经济活动中，其手段主要表现为“回

扣”，即经营者暗中从账外向交易对方或其他影响交易行为的

单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。回扣的表

现形式一般有三种：a、现金回扣即卖方从买方付款中扣

除一定比例或固定数额，在账外返还给对方；b、实物回扣，

如给付对方高档家用电器等名贵物品；c、提供其他报酬或

服务，如为对方提供异地旅游等。

商业贿赂行为中的接受贿赂的一方是否限于交易相对

人?反不正当竞争法没有明确规定,理论界也意见不一.国家

工商局在1999年给福建省工商行政管理局关于旅行社或导

游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问

题的答复(工商公字〔1999〕第170号）中涉及到了这一问

题.该答复肯定了接受贿赂方并不仅限于交易相对人：“经营

者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交

易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否

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入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他

竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争,就构成反不

正当竞争法第八条禁止的商业贿赂”。同时，对于商业贿赂相

对人的界定，还应从商业贿赂的性质入手。商业贿赂是不正

当竞争行为的一种，它实质上是以不正当的手段获取交易机

会,排斥正当竞争，现实经济生活中，接受贿赂方并不局限于

交易相对方，能够使贿赂行为人通过不正当手段获得交易机

会的人有时并不仅仅限于交易相对人，与交易相对人有某种

利益或其他关系的人对交易相对人施加影响也往往能够促

成交易，如交易相对人的上级单位、亲属、有业务关系的单

位等，只要交易相对人或与之有特殊关系的人接受贿赂，影

响、促成了交易的达成,就是商业贿赂行为。因此，我们认为，

商业贿赂行为中的相对方并不局限于交易相对人，还可以是

与交易相对人有特殊关系的人。我们局查处过曾经拆迁公司

贿赂建设局长,但该局长并没有明确为该拆迁公司具体行为

打过招呼,而是利用时常为该公司请一些相关下属单位负责

人吃饭进行暗示的方法,从而为该拆迁公司获取机会.

4.商业贿赂是违法行为。商业贿赂排斥正当竞争，损害

了其他竞争对手的利益,违反了诚实信用、公平竞争的经济道

德准则,为我国法律所禁止。一般发生赠送的小额广告礼品以

及正常的人情来往则不能算商业贿赂。

三、充分利用法律解释

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目前关于商业贿赂的解释目前只有国家工商总局和两

高的司法解释。国家工商行政管理总局自1997年——-2008

年以来,关于商业贿赂的解释大约11个，其主体涉及保险、

医院、旅行社、建筑企业、电视台，公办学校、商业银行等。

这些解释从主体行为说的角度出发作出了解释，属于行政解

释，属于有效解释,极大的丰富了《反不正当竞争法》第8条

以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的一些原则性规

定，对我们在实践中办理商业贿赂案件有积极的知道作用。

在实践执法中我们依据这些解释和法院进行沟通成功的查

处了新华书店、运输公司，拆迁办、园林公司等商业贿赂案

件。

为了更好的治理商业贿赂行为，2008年国家最高人民

法院、最高人民检察院出台了关于《办理商业贿赂刑事案件

适用法律若干问题的意见》，在该意见中将商业贿赂的主体

扩展到包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、

村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演

出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队

等非常设性的组织.依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购

中谈判小组、询价采购中询价小组的成人员等。该解释一定

程度上和国家工商总局的解释是一致的，按照国家法律解释

一致的原则以及司法解释对地方法院的有效性,该解释也是

我们在办理商业贿赂案件的重要参考依据。2004年国家工

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商行政管理总局关于行政机关可否直接适用司法解释问题

的批复：司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程

中对具体应用法律问题所作的解释,对各级司法机关如何适

用法律具有约束力。行政机关在办案时可以参考有关司法解

释.

该司法解释一个重要的亮点就是对馈赠和贿赂作了区

别。国家工商总局的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

第八条规定：经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个

人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的

除外。在该条款中并没有对馈赠和贿赂作出区别规定。如何

去判断赠送的物品是否符合商业惯例，是否属于小额广告礼

品，同时随着社会经济的快速发展，有时小额广告礼品也价

值不斐。在实践中各办案机构判断的依据、标准往往是依据

个人的理解去判断.2008年两高的司法解释对两者区别作了

明确规定：办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠

的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：

一、发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及

历史上交往的情形和程度；

二、往来财物的价值；

三、财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接

受方有无职务上的请托；

四、接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

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我们局在办理一起商业贿赂案件中，双方当事人是从小

一起长大,双方互有人情来往，一方当事人是市某公司经理，

手中掌握着公司的基建项目。另一方当事人的给了其3万元

钱，对方为其提供了基建工程,在我局查处过程中双方认为是

正常往来，但我局从其财物给付和工程建设的时间节点，以

及在财务结算给于的方便条件以及双方以往正常往来的金

额等方面对其进行了认定。

在实践执法中把握认定商业贿赂的标准,出去以上三点

外,还要依据不同的案件结合具体的情况来进行认定,诸多的

方式、方法还要靠我们在实践中去不断的总结、不断的探讨。

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