柏浪涛刑法分则 (2)

刑法分则

1．法律拟制。

① 刑讯逼供、暴力取证致人伤残、死亡的，按照故意伤害罪、

故意杀人罪论处。分四种情形，一是在行为未构成刑讯逼供罪之前，

致人伤残死亡的，直接认定为故意伤害、故意杀人；二是在为构成刑

讯逼供罪之前，直接故意伤残杀人的，认定为故意伤害、故意杀人。

三是在构成了刑讯逼供罪后，致人伤残死亡的，拟制为故意伤害、故

意杀人；四是构成了刑讯逼供罪后，故意伤残杀人的，要按照刑讯逼

供罪和故意伤害、故意杀人罪，数罪并罚。

② 虐待监管人致人伤残死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人罪。

同上。

③ 非法拘禁罪致人伤残死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人罪。

同上。

④ 聚众斗殴致人伤残死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人罪。

同上。

⑤ 非法组织、强迫致人重伤的，按照故意伤害罪论处。

⑥ 聚众打砸抢致人伤残死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人罪。

⑦ 携带凶器抢夺的，拟制为抢劫罪。

⑧ 犯盗窃、抢夺、，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而

当场使用暴力或以暴力相威胁的，拟制为抢劫罪。

2.故意杀人罪。法益是他人的生命权。

3.过失致人死亡罪，结果加重犯有故意伤害致人死亡、致人死亡、

致人死亡、非法拘禁致人死亡、抢劫致人死亡、暴力干涉婚姻致

人死亡；虐待致人死亡。

4.罪：侵犯妇女的性自主权。公式：使用暴力或胁迫或宣告威胁

等强制手段，使妇女无法反抗、不敢反抗、不知反抗。

5.非法拘禁罪：侵犯的人身自由。非法拘禁具有殴打、侮辱情节的，

从重处罚，是法定量刑情节。非法拘禁致人重伤、死亡的，是结果加

重犯，此处指的是拘禁本身的暴力过失致人重伤死亡。如果非法拘禁

使用暴力（拘禁之外的暴力）过失致人重伤死亡的，拟制为故意伤害、

故意杀人。上述两种情况下，如果是故意重伤、杀人的，直接认定为

故意伤害、故意杀人。

6.罪。非法拘禁+，以向第三人提出不法要求为目的（要

求行为人主观上有利用第三人对人质的担忧），实力控制人质，向第

三人提出不法要求。 只要非法拘禁了，也就是实力控制了被害人，

罪就既遂（间接目的犯），此外的间接目的犯还有拐卖妇女儿童

罪、传播淫秽物品罪。

7.拐卖妇女儿童罪。拐卖妇女儿童罪吞并拐卖中的行为，是结果

加重，但是没有吞并强制猥亵、侮辱行为，有次行为并罚。同时，诱

骗、强迫拐骗的妇女的，也被吞并为结果加重犯，不再认定为强

迫罪或非法组织罪。既遂标准：以出卖为目的的，拐了就既

遂。如果不是出卖为目的，前面的拐骗了，不是此罪的既遂，只有当

出卖了，才是既遂标准。

8.收买被拐卖的妇女儿童罪，不吞并其他如强制猥亵、侮辱、虐待、

、伤害、杀害等行为，数罪并罚。收买与拐卖妇女儿童罪的区别，

不以出卖为目的。收买了，后来又卖的，拟制为拐卖妇女儿童罪。收

买后，不阻碍妇女意愿返回原住地的，可以不予追究刑事责任，但是

如果有其他责任的，要追究。阻碍公安人员解救被收买的妇女儿童的，

构成妨碍公务罪，并罚。聚众阻碍的首要分子，妨碍公务罪并罚。

9.拐骗儿童罪，侵害的是家长的监护权和儿童的人身自由。14周岁以

下。

10.侮辱罪与诽谤罪，都是对特定的人实施，都要求被不特定的人所

知悉。诽谤罪是捏造虚假事实，公然散步。而侮辱罪，可以是捏造虚

假事实也可以是真实的事实。诽谤罪不能使用暴力，侮辱罪可以使用

暴力也可以不使用。 诽谤罪与诬告陷害罪的区分，都是捏造虚假

事实，但是诬告陷害是向公安、司法机关告发，使被害人被司法追究，

立案即可既遂，不要求真的被判刑。

11.协助强迫劳动的帮助犯，是强迫劳动罪的共犯，依法共犯正犯化，

认定为强迫劳动罪。

12.财产性犯罪要求是财产性利益，劳务、服务、行为都不能构成财

产性犯罪。不占有财产的，故意毁坏财物罪。占有的，包括暴力手段

转移占有的抢劫罪、抢夺罪，和平手段转移占有的盗窃罪；交付型转

移占有的罪和罪；不转移占有的侵占罪、职务侵占罪，

挪用公款罪、挪用特定物罪。 非法占有为目的，要求有利用意

思和排除主人的占有意思。

13.抢劫罪，非法占有为目的，判断4步公式：实施暴力、胁迫等强

制手段，足以压制反抗（不能反抗、不敢反抗、不知反抗），对方无

法反抗而放弃财物，行为人因此而取得财物。只能是对人实施暴力，

对物暴力是抢夺罪。 抢劫致人重伤死亡，一是看基本行为加重结果，

二是有没有因果关系。

14.转化型抢劫，犯盗窃、、抢夺罪，因窝藏赃物、抗拒抓捕或

毁灭罪证而使用暴力或以暴力相威胁，以抢劫罪论处。①盗窃、、

抢夺是财产性犯罪，而且要符合各自的犯罪构成。②必须是在未遂或

既遂状态，预备阶段不转化。③3个目的，窝藏赃物要求已经取得财

物，抗拒抓捕要求已经实施抓捕；毁灭罪证；④当场使用暴力，当场

可以是时间和空间上的延续性，追击现场也是当场；使用暴力要求对

他人或被害人暴力，对自己暴力不算；该暴力要足以压制反抗；如果

暴力致人重伤或死亡的，不定故意伤害杀人，而是转化抢劫的结果加

重犯。⑤直接升级为抢劫还是转化为抢劫，要看前面三个罪是否既遂，

如果既遂就是转化抢劫，未遂就可能是直接升级为抢劫。

15.罪与抢劫罪的区分，一是罪是三者关系，向第三人

财物，而抢劫罪是两者关系。二是核心是看带着向受害人还是第三人

索要财物的目的，带着向受害人索要财物的是抢劫。

16.抢夺罪，公式：对物实施暴力，对人有危险性。这是区别盗窃的

标准，盗窃是平和的方式。平和方式（盗窃）--对人有人身危险性（抢

夺）--对人暴力（抢劫）。携带凶器抢夺，拟制为抢劫。抢夺致人重伤

死亡的，是加重情节，不认定为故意伤害杀人。

17.盗窃罪，公式：将他人占有财物，以平和手段，转移为自己占有。

首先保护的是所有权人，然后保护平稳占有人。平和手段，意思就是

对人身不具有危险性。盗窃罪不要求秘密性。盗窃罪要求主观上故意，

而且要求认识到财物数额较大。 盗窃罪与侵占罪的区分，主要

看财物是被谁占有。被主人占有就是盗窃，被自己占有而转移所有的

就是侵占。 既遂标准是取得控制财物。

18.罪，公式：非法占有为目的，欺骗行为（欺骗的是财物或财

产性利益），使对方产生或陷入或维持错误认识（要使一般人产生错

误认识，机器不能产生错误认识，幼儿、精神病不能产生错误认识），

对方基于此错误认识而处分了财物（客观上要有处分行为，主观上要

有处分意识），你因此而取得财物，对方遭受财产损失。 罪

与盗窃罪的区分，关键看被害人是否基于错误认识处分了财物。

罪有欺骗人、受骗人、处分人、受害人，受骗人和处分人必须为同一

个人，才可能构成罪，如果不是同一人，就只能是盗窃罪；而受

骗人和受害人可以不是同一个人，比如三角。

19.罪，公式：实施恐吓行为（使用暴力、威胁或其他手段，

实施恐吓，预告恶害，既可以是合法的恶害也可以是非法的恶害），

使对方产生恐惧心理（没有达到足以压制反抗，否则就是抢劫），对

方基于恐惧心理而处分了财物，因此而取得财物。行为人是基于恐吓

而取得财物，有因果关系才够成既遂，否则是未遂。 敲

诈罪与抢劫罪的区分，本质是看被害人意志自由被剥夺的程度。

恐吓是想取得没有争议的债权或其他利益，不构成罪。 诈

骗罪与罪的区分，主要是看被害人基于恐惧还是错误认识处

分了财物，基于恐惧就是，基于错误认识就是。当二者

同时存在，判断不出来是基于恐惧还是错误认识的时候，按照想象竞

合，从一重即可。

20.侵占罪，公式：他人所有、自己占有的财物，转变成自己所有。

侵占罪与罪的区分：他人所有他人占有的财物，通过平和手段取

得，是盗窃；通过欺骗手段取得是；他人所有、他人占有财物，

通过暴力手段，仅有人身危险性，取得财物是抢夺；通过暴力手段，

足以压制反抗，是抢劫。他人所有、自己占有财物，变成自己所有，

是侵占。 不法占有目的是在占有之前产生的，还是占有之后产生

的，事前就有不法占有目的，是；事后才产生不法占有目的，是

侵占。

21.交通肇事罪：违章与交通事故之间要有因果关系。②交通肇事后

逃逸（前面行为已经构成交通肇事罪），要是为了逃避法律追究，逃

逸和被害人死亡之间要有因果关系，也就是说被害人是因为逃逸得不

到救助而死亡的，行为人是不作为（有义务要应为、能为而不为）。

数罪并罚的情形：等价性也就是说等价于使被害人得不到救助的方式

而死亡，认定为故意杀人；如果是故意致人死亡，直接定故意杀人；

如果是介入了异常的因素导致的，也不是逃逸致人死亡，只是有逃逸

情节。

22.醉酒后驾车发生事故后，继续驾车冲撞，放任后果扩大的，认定

为以危险方法危害公共安全。 危险驾驶罪，不要求公共道路，只要

是可能有不特定多数人出现的道路即可；①追逐竞驾：不要求两人以

上追逐竞驾，不要求行为处于精神刺激需要；但是要求有情节恶劣或

严重后果；②醉酒驾驶：不要求情节恶劣。

23.生产销售伪劣产品罪，要求销售金额达到5万元以上，或者生产

的伪劣产品价值达到3倍，即15万元以上的，认定为本罪未遂。销

售伪劣产品与罪，可能想象竞合，从一重处罚。如果是没有产品、

无价值的假冒产品的，直接定罪。

24.生产销售假药罪（假药是成分是假的），是行为犯，抽象危险犯，

只要生产了就构成本罪，还包括生产销售有毒有害食品罪也是。生产

销售劣药罪，是实害犯，要求实害结果。生产销售不符合安全标准的

食品罪，也是具体危险犯。

25.走私罪：绕关、瞒关、变相走私（销售保税物品、销售减免关税

物品）；间接走私（向走私人员收购走私物品、运送走私物品）；走私

共犯（事前通谋走私，如果事前没有通谋走私的 ，就是罪）；走

私中暴力抗法，妨害公务罪并罚，但是走私中暴力抗法，不定妨

害公务罪，而是被走私罪吸收成结果加重犯。

26.非国家工作人员受贿罪，不管是索贿还是被动收受贿赂，都必须

谋取利益；国家工作人员在被动收受贿赂时，需要谋取利益，但是在

索贿时不需要谋利益。（这个利益既包括正当利益，也包括不正当利

益） 行贿罪和对非国家工作人员行贿罪，都要求谋取不正当利

益，如果是被给予行贿的，不构成上述两罪。

27.伪造货币罪，要求伪造的是正在流通的货币，境内外的都可以。

伪造的货币，必须是足以使一般人相信是真币。 自己伪造货币的，

后面持有、使用、运输的，只定伪造货币罪。使用是指让假

币进入流通；出售是指买的人知道这是，进入流通领域。变

造货币是指改变真币的形态、价值，伪造是假的。

28.非法吸收公众存款罪，要求4个条件：非法性（指没有吸收存款

的权利）、公开性（向不特定的人吸收）、储蓄性（有回报）、宣传性

（公开宣传）。

29.集资罪，要求非法占有为目的。

30.贷款罪，行为人实施欺骗行为，使金融机构人员因此而陷入

错误认识，基于错误认识发放了贷款，取得贷款。

31.信用卡罪：抢劫信用卡当场使用的是抢劫罪，事后对人使用

是罪、对机器使用是盗窃罪；侵占信用卡的，是对人是，对

机器是盗窃（但是一个例外，拾得信用卡的，规定为信用卡）；

盗窃信用卡的，对人对机器使用都是盗窃。 对信用卡的如何取得的

发生认识错误，不影响，主要是看使用行为来判定成立什么罪。共犯

也是按照一般的共犯理论处理。

32.逃税罪，缴纳税款后，又骗回来的，如果刚好等于缴纳税款，就

是逃税罪；如果多骗回来了，多的就是骗取出口退税罪。

33.脱逃罪的主体是刑事犯罪人员，并且要求被关押。

34.组织、运送他人偷越国边境罪，一般原则是数罪并罚，但是过失

致人重伤死亡的，结果加重犯；剥夺限制人身自由的，不认定非法拘

禁罪，而是结果加重犯；暴力威胁方法抗拒检查的，不再定妨害公务

罪，也是结果加重，其他如伤害、杀害、、猥亵等都是数罪并罚。

走私贩卖制造运输中，暴力威胁方法抗拒检查的，也吞并妨害公

务罪，不再数罪并罚。 其他的妨害公务罪都要数罪并罚，（贩卖是

指有偿转让，不要求盈利）

35.制造、贩卖、运输、持有、走私罪中，规定了再犯制度，再

犯不限制减刑和缓刑、假释。

36.强迫幼女的，认定为强迫罪的加重犯。引诱幼女的，

有引诱幼女罪。为了强迫而的，强迫罪的结果加重

犯；如果不是为了强迫而的，那就是强迫罪和罪的

数罪并罚。

37.嫖宿幼女罪要求明知对方是幼女。

38.贪污罪与盗窃罪、罪、侵占罪的区分，一看主体身份，二看

财务性质，三看是否利用职务便利。贪污罪与职务侵占罪的区分，主

要看是否是国际机关工作人员，是就是贪污，不是就定职务侵占罪。

39.挪用公款罪，如果是单位行为或者为单位谋取利益而挪用的，不

算挪用公款罪。但是个人或个人名义或单位名义谋取个人利益的，都

是。①进行非法活动，不要求数额、挪用时间，一挪用就既遂；②数

额较大，进行营利活动。不要求时间，也不是说一定要营利，只要有

营利为目的就是。③数额较大，超过3个月不归还。三个月内未还就

是既遂。 贪污罪与挪用公款罪的区分，看是否有非法占有为目的，

有就是贪污，没有就是挪用公款罪。

40.受贿罪：索贿肯定成立；被动收受，要求谋取利益（合法和非法

利益都可以），该谋取利益只要是承诺即可（包括默示承诺、积极承

诺） 索贿和被动收受，都要求利用职务便利，但是不一定要利用

职务便利谋利益，如索贿就不要求利用职务便利谋利益。 受贿罪

于其他犯罪要数罪并罚，但是有一个例外，司法工作人员受贿后徇私

枉法的，只认定为受贿罪，加重处罚。

41.行贿罪要求故意谋取不正当利益。因给予行贿，并且要求没

有获得不正当利益，则不构成行贿罪，但是如果给予行贿，获得

了不正当利益的，仍然定行贿罪。

42.单位受贿罪和单位行贿罪，都要求谋取不正当利益。