何为“假外包真派遣”

第三，约定退工条件。这可以说是用工单位最常用的退工方式了，很多用工单

位与劳务派遣单位的派遣协议中习惯这么约定，用工单位有权退回不符合要求的派

遣员工，认为只要如此约定，就可以根据自己的需求来退回派遣员工，事实上并非

如此。

根据法律规定，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应按照不低

于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。这就意味着，被退工

的劳动者，若派遣单位无新的派遣岗位提供，将会面临待岗只拿最低工资的待遇，

若用工单位随意退工，很大可能会造成劳动者收入的大幅度减少，因此出于保护劳

动者权益的角度，约定退工条件在全国大多数审判机关看来都是不被认可的，唯一

的特例是上海地区，在劳务派遣单位、用工单位、派遣员工三方均签字认可的情况下，

才可以约定退工条件。

A

Q

&

外包与派遣，现在一般认为区分于标准劳动关系，都属于灵活用工的重要形式，

但是二者之间可是有着明显的不同。

外包，顾名思义，就是发包公司将某一模块的工作内容外包出去给外包公司，

发包公司只看最终的工作结果，而不对外包公司的员工进行任何管理。举个例子，A

公司与装修公司B公司签订合同，要求B公司对A公司的办公场地进行装修，这就

是外包关系，A公司不会去要求B公司的装修工人每天几点上班、几点下班，也不

会要求装修工人在公司场所内遵守A公司的规章制度，只根据外包合同的要求在规

定时间内验收装修成果是否合格即可。发包公司与外包公司之间形成民事法律关系，

外包公司员工与发包公司之间无任何法律关系。

劳务派遣与外包相比较，共同点在于员工的劳动关系主体都不是用工单位，而

是派遣公司或外包公司，用工单位不需要为员工缴纳社保、发放工资。不同点在于，

劳务派遣员工还是要受到用工单位的管理，遵守用工单位的规章制度、工作时间和

工作安排，用工单位虽然与派遣员工之间不构成劳动关系，不存在解除劳动合同支

付经济补偿金或赔偿金的问题，但是根据相关法律规定可知，用工单位违法退工给

被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位需承担连带赔偿责任。具体法

条如下：

在外包公司与外包员工发生劳动争议时，发包单位除《劳动合同法》第九十四

条规定的个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组

织与个人承包经营者承担连带赔偿责任外，发包公司一般不需要承担什么连带赔偿

责任，发包公司属于相对独立的第三方。简而言之，外包的本质是发包公司从外包

公司除购买劳动成果，至于这项成果是如何完成的，由多少人完成的，不属于发包

公司关注的范畴。而派遣的本质是用工单位从派遣单位处要来员工，按照用工单位

自己的要求进行工作，用工单位与派遣单位之间的结算方式也是按照派遣人数去进

行结算。

所谓“假外包真派遣”是指用工单位以外包之名，将员工的劳动关系转入外包

公司，但是员工却需要遵守用工单位的各项规章制度，用工单位对员工进行事实上

的管理。这种形式，虽然从合同内容上来看，用工单位与外包公司之间签订的属于

承揽外包合同，但是内核仍是劳务派遣的套路，一旦被认定为“假外包真派遣”，

那么用工单位就需要承担劳务派遣的相关义务。

所以，在外包关系中，避免发包公司对外包员工之间发号施令，发包公司若有

什么要求，可以直接从公司层面与外包公司沟通，真正让外包公司去对外包员工进

行管理，以实现发包公司的目标要求。 责编/寇斌

本期专家：劳达laboroot 律师、咨询顾问 李闯

何为“假外包真派遣”

经常听到“假外包真

派遣”的说法，一直不是很

理解。我们公司目前打算与

另一家公司签订外包合同，

在实际操作中，如何防止

“真外包”转变为所谓 “假

外包”？

2018年 5月

71