国际法引渡规则的演进与我国现实的选择

国际法引渡规则的演进与我国现实的选择

张丽娟

【摘 要】近年来,国际法引渡制度有了重要发展.坚持条约前置原则的国家,也允许

依据互惠原则开展引渡.双重犯罪原则出现例外规定,死刑不引渡成为基本原则,政治

犯罪不引渡范围被限制.面对引渡规则的变化,我国在立法和司法实践中采取了灵活、

务实的措施.

【期刊名称】《甘肃广播电视大学学报》

【年(卷),期】2009(019)002

【总页数】4页(P48-51)

【关键词】条约前置原则;双重犯罪原则;死刑不引渡;政治犯罪不引渡

【作 者】张丽娟

【作者单位】甘肃政法学院法学院,甘肃,兰州,730070

【正文语种】中 文

【中图分类】D998.2

引渡在打击跨国犯罪、加强各国刑事合作中扮演着重要角。随着全球化和国际形

势的变化，作为国际刑事司法体系中最重要、适用最普遍的引渡制度，自然处于发

展和演变的前沿。本文选取引渡中诸如引渡的法律基础、双重犯罪原则、死刑不引

渡原则、政治犯罪不引渡原则等发展和变化作一粗浅探讨，同时对我国相关的引渡

规则做出分析并提出对策。

引渡是指一国应他国的请求，将在其境内而被该外国指控犯有某种罪行或已被判刑

的人移交给该外国以便起诉或执行刑罚的活动。在国际法上，国家没有引渡罪犯的

义务，除非它根据条约承担了这种义务。在没有条约的约束下，国家是否向他国引

渡罪犯，完全是它根据主权自由决定的事[1]。

对引渡的法律基础，世界各国可分为两类，一种是以订有引渡条约作为引渡基本条

件的国家，学者称之为条约前置原则，如英美等普通法系国家。从表面看，条约前

置原则的长处是，明确了请求国与被请求国之间的权利义务关系……其短处是，在

没有缔结条约的国家之间不能实行引渡，其结果在防止犯罪方面不能进行国际协助，

同时也给本国带来不便[2]，但实质上，对于奉行这一原则的国家来说，它更多的

是对于引渡的可能性具有先决性的限制。当然，世界上近200个国家，如果引渡

都必须以签订引渡条约为前提，势必出现许多漏洞，极大地限制国际引渡合作，不

利于制止和打击犯罪。为此，一些国家开始放弃条约前置原则，如英国在1989年

通过了新的引渡法，其中规定，对与英国没有签订引渡条约的国家提出的引渡请求，

授权政府的国务大臣作特别的引渡安排，这无疑扩大了英国的引渡范围。即使是严

格坚守条约前置原则的美国，在实践中也允许极个别的例外。

另一类国家坚持只要双方承认以互惠为条件，就可以引渡，互惠原则在不少国家国

内立法中得到确认。早期国家坚持严格的互惠原则，即请求引渡犯罪人的犯罪必须

是同一种类的犯罪，且是在得到请求国对同一种类的犯罪人追诉和处罚保证的条件

下才能引渡。这实际上给引渡造成了严重障碍，使通过国际合作惩治犯罪的目的很

难实现。在近些年的国际司法实践中，更多国家采取灵活、开放的方式，只要被请

求国向自己承诺将来也会做出引渡的行为，引渡就可以进行。当然，互惠原则也不

断受到批评，如著名的国际刑法学者巴西奥尼教授就认为互惠要求的存在实际上仍

将罪犯的引渡纯粹地视为一种对等的国际交易。

笔者认为，国际法并没有为国家创设引渡的义务，国家依据自己的需求选择与有关

国家签署条约承担引渡的义务，是为了更好地保障国际刑事司法合作的长期性和稳

定性，而互惠并不是简单的国际交易，其目的是寻求灵活、务实的国际刑事司法合

作，所以，互惠原则是条约前置原则的补充，二者并不排斥。

双重犯罪原则是指引渡所针对的行为根据请求国和被请求国的法律均构成犯罪，是

各国开展引渡时所遵循的传统国际法原则，也是法无明文规定不处罚的必然要求。

双重犯罪原则是为了避免对某些根据被请求国法律不构成犯罪的行为提供有关刑事

合作，所以，长期以来一直把它作为引渡法中一个刚性原则[3]。

近年来，双重犯罪原则呈现了放宽趋势，国际社会开始主张双重犯罪原则应该有例

外。特别是2003年联合国大会通过的《联合国反腐败公约》，在双重犯罪原则方

面有了重大发展。公约在第44条第1款仍然坚持双重犯罪标准的一般原则，但在

第2款却规定缔约国本国法律允许，可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处

罚的任何犯罪准予引渡，构成对前款一般原则的突破。这种坚持在缔约国本国法律

允许的前提条件，既有效保证了国际合作的进行，又有效维护了缔约国主权，适应

了打击腐败犯罪的新要求。据此，双重犯罪原则不再是缔约国国际刑事合作中必须

坚守的原则，公约允许、甚至鼓励各缔约国在并非双重犯罪的情况下开展引渡。双

重犯罪原则的例外规则的出现是引渡制度发展和进步的必然要求，有利于维护各国

的国家安全和国际社会的和平。这一新规则的出现将使引渡朝着尽量减少拒绝并尽

可能提供协助的方向发展，这对国际法的引渡制度的发展无疑会产生深远的影响。

随着人权运动的发展，国际上出现了关于人权问题的义务优先于其他义务的思潮，

这种思潮对国际法和国际刑法的发展都产生了重大影响，死刑不引渡可以说是这种

思潮在引渡法中的直接产物。死刑不引渡是指被请求国有理由认为被引渡的人被引

渡后可能会被判处死刑，因而拒绝引渡的一种国际刑事司法协助规则。对此，请求

国如果要引渡犯罪嫌疑人，需要向被请求国做出对犯罪嫌疑人不施用死刑的承诺。

近年来，死刑不引渡原则的含义又有了进一步的延伸，不引渡的刑罚种类的范围已

扩大至无期徒刑及其他残忍、不人道或侮辱性的待遇或处罚，如1981年《美洲国

家间引渡公约》和联合国《引渡示范公约》都有明确规定。

目前，死刑不引渡已被广泛引入各国的引渡法中，而且在许多国家的有关法律中，

死刑不引渡的规定都具有强制性，属于刚性禁止条款。如瑞士《联邦国际刑事协助

法》规定：“如果请求国不承诺将不在请求国境内对被追究人处以死刑，或被追究

人将会受到有损其人格尊严的待遇，则应拒绝引渡。”在有关引渡问题的国际公约

中，死刑不引渡原则也已经成为其中的重要内容，如1957年签署的《欧洲引渡公

约》和1990年联合国大会通过的《引渡示范公约》等。死刑不引渡不是指死刑犯

本人不能被引渡，而是强调引渡该人需以请求国承诺不执行死刑为条件，这一原则

能否实施的关键在于请求国承诺的刚性，不容含糊。因此，许多国家在这方面的立

法或签订的双边条约通常都规定得比较严格，属强制性条款。

从国际社会看，目前已有100多个国家和地区在法律上或事实上废除了死刑或废

除了普通犯罪的死刑，即使保留死刑的国家也极少有规定对非暴力犯罪适用死刑。

从世界范围内的刑罚潮流来看，废除死刑是一种历史趋势。在这种背景下，死刑不

引渡作为引渡法中一个刚性的基本原则的地位被迅速确立，成为国际引渡合作当中

的一个重要原则，有学者指出：“‘死刑不引渡’正日益被视为一条重要的国际法

原则。”[4]因此，无论是在引渡的理论或实践中，死刑不引渡都不应再被视为普

通的拒绝引渡的理由，应为引渡制度中一项重要的基本原则。

在引渡实践中，政治犯罪不引渡原则已成为国际社会及各国政府普遍承认的限制引

渡的原则。但究竟何为政治犯罪，目前世界上还没有一项国际条约或国家的立法对

其明确予以界定。由于被指控的罪犯或嫌疑犯是在被请求国的领土内，如何认定政

治犯罪只能由被请求国决定。所以，不同的国家按照自己的法律和政治标准来解释

政治犯罪，造成了各国在这个问题上各行其是甚至滥用该原则的情况，为此，国际

社会开始尝试缩小政治犯罪概念，从国家实践来看，以下犯罪被排除在政治犯罪之

外。

1.谋杀外国国家元首或其家属的行为不认为是政治犯罪。最早源于1856年比利时

的《引渡法》，在19世纪后得到各国普遍接受。1973年的《关于防止和惩处侵

害应受国际保护人员包括外交代表的罪行公约》，将适用范围扩大到政府首脑、外

交官及他们的随行家属。

2.恐怖主义罪行不属于政治犯罪。如1970年的《海牙公约》、1971年的《蒙特

利尔公约》和1979年的《反对劫持人质公约》都规定，劫持航空器、危害民用航

空安全的犯罪和劫持人质罪是可以引渡的罪行。1997年《制止恐怖主义爆炸公

约》，1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》也明确规定不得将恐怖主

义的犯罪视为政治犯罪。

3.国际罪行不得视为政治犯罪。第二次世界大战后，通过纽伦堡和东京两个国际军

事法庭的审判以及联合国的有关决议，确立了犯有破坏和平罪、战争罪和反人类罪

应该受到惩处而不能被视为政治犯罪的新规则。之后更多的国际法律文件将灭绝种

族罪、种族隔离罪、海盗罪等明确排除在政治犯罪不引渡原则的适用之外。1998

年《国际刑事法院规约》更是明确将灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪这

四类罪行列为可引渡的罪行。

4.腐败犯罪不得视为政治犯罪。《联合国反腐败公约》在第44条规定：在以本公

约作为引渡依据时，如果缔约国本国法律允许，根据本公约确立的任何犯罪均不应

当视为政治犯罪。这是国际公约首次将普通刑事犯罪排除在政治犯罪不引渡原则之

外，是国际法的一大进步。

近年来，我国与其他国家在引渡合作方面有了一定的进展，但仍有一些影响恶劣的

犯罪嫌疑人外逃，迟迟不能被引渡回国审判，原因有多种，其中就涉及我国现行的

引渡制度存在不完善之处，面对国际引渡规则的演变，我国应根据现实及时调整策

略，为顺利地开展国际刑事合作提供必要的法律条件。

（一）关于引渡条约的签署问题

在1993年前，我国没有与任何国家签订引渡条约，在司法实践中对外逃的犯罪嫌

疑人和涉嫌犯罪的外国人多通过与有关国家间的友好合作，来达到相互引渡犯罪嫌

疑人的目的。但从1993年至今，我国已经与30多个国家签订了引渡协议，加入

包含引渡条款的国际公约近20个，我国已从过去倚仗友好关系开展引渡到依法与

有关国家进行引渡。2000年颁布的我国《引渡法》第3条第1款明确规定：“中

华人民共和国和外国在平等互惠的基础上进行引渡合作。”第15条规定：“在没

有引渡条约的情况下，请求国应当做出互惠的承诺。”由此看出，平等互惠原则及

签署条约是我国与其他国家开展引渡的法律基础。

从数量上看，与我国签订引渡条约的国家并不多，特别是与欧美发达国家更少，而

这些国家又是我国犯罪嫌疑人特别是影响恶劣的腐败犯罪嫌疑人的藏身之地。从最

近几年我国发生的要求引渡犯罪嫌疑人的事件来看，往往会遇到一些障碍和阻力，

因为大部分欧美发达国家和外国开展引渡合作，都要求以存在双边引渡条约为前提，

而我国遵循的是互惠原则，因此，我国与这些国家的引渡合作难以开展。

缔结引渡条约对我国开展引渡合作有着非常积极的作用，因为缔结条约后，开展引

渡合作就成了国际义务。如何寻求机会与更多国家特别是欧美国家订立引渡条约是

我国今后引渡法发展需要解决的一个基本问题。我国一方面应充分运用互惠原则，

加强与他国的司法合作，同时通过让国际社会特别是西方法律界增强对中国司法制

度的了解，与更多国家缔结引渡条约，不断拓展我国对外合作的司法空间。

（二）关于承诺死刑犯不引渡问题

我国刑法可以适用死刑的罪名有68个，其中大部分被法律专家认为是“行为所侵

犯的客体价值低于生命权利的非暴力犯罪”，譬如走私罪、伪造货币罪、盗掘坟墓

罪等。在国际司法实践中，死刑不引渡原则已成为我国追捕外逃犯罪嫌疑人的制度

性障碍。我国和欧美主要国家没有签订引渡条约，其中主要的一个法律障碍就是死

刑不引渡问题。如果没有引渡条约，我们和这些国家开展引渡合作就没有法律依据，

而这些国家又是我国犯罪嫌疑人外逃的主要目的地，因此和这些国家签订双边引渡

条约是我国目前迫切的法律需要。

鉴于国际通行的死刑不引渡原则，不准判处死刑成为欧美发达国家谈判引渡条约的

重要前提，这就给我国与这些国家谈判引渡条约带来了很大的困难。2006年4月，

全国人大批准我国与西班牙的引渡条约，这是我国与欧美发达国家之间的第一个引

渡条约。其中在第三条第8款规定，“根据请求方法律，被请求引渡人可能因引

渡请求所针对的犯罪被判处死刑，除非请求方做出被请求方认为足够的保证不判处

死刑，或者在判处死刑的情况下不执行死刑，”否则被请求方“应当拒绝引渡”。

该条约承认和满足了死刑不引渡原则的要求。此前，我国与俄罗斯、南非等24个

国家缔结的引渡条约中，没有一个明确写入该条款。“承诺死刑犯不引渡”条款消

除了我国和欧美发达国家开展引渡合作中一个最核心的法律障碍。这种签约模式成

为我国与其他欧美发达国家的示范文本。这个历史性的突破，对增强我国与其它国

家的司法合作，产生了积极而深远的影响。近两年，我国陆续与法国、澳大利亚签

订了引渡条约，都在条约中明确写入了“承诺死刑犯不引渡”条款。

引渡条约做出这样的规定，是否改变了我国现行法律关于死刑制度的规定？笔者认

为，与其让外逃犯罪嫌疑人利用死刑不引渡的护身符逃避法律制裁，不如采取更加

务实的措施将其逮捕回国并追究其法律责任。把犯罪嫌疑人引渡回国接受中国法律

的审判，才能使我国的司法主权得以实现，才能有利于查明案情，震慑犯罪分子，

使国家利益得到维护。否则，让犯罪嫌疑人逍遥法外，即使说要对他判死刑，那也

是空话。同时，我国在对外司法合作中做出“死刑犯不引渡”承诺，实际上有助于

树立我国在国际社会的良好形象。

（三）政治犯罪不引渡的适用空间被压缩

我国在2000年《引渡法》中第一次以国内立法的形式确认了政治犯罪不引渡原则，

标志着我国立法者在一些复杂的国际政治问题上认识的成熟和开放[3]。尽管我国

刑法中根本没有“政治犯罪”术语，但不妨碍在引渡法中使用这个术语。因为国际

上已经约定俗成，而且我国和外国缔结的引渡条约中已经使用了这个术语，有立法

先例。

政治犯罪不引渡原则无论是在我国的《引渡法》中，还是在我国与其他国家签订的

引渡条约中都作为一个强制性的拒绝引渡的理由，其基本原则的地位是不容质疑的。

当然，面对国际法对政治犯罪不引渡原则适用范围的限制，我国立法也受到一定的

影响。从目前看，我国适用这个原则主要采用两种形式，一个是笼统规定政治犯罪

不引渡，如我国的《引渡法》，以及与法国、澳大利亚等国签署的引渡条约，在实

践中交由各国法律解释；另一种是在规定政治犯罪不引渡基础上，又进一步排除，

如规定暴力攻击或者试图暴力攻击国家元首或者政府首脑及其家庭成员的行为不应

当被视为政治犯罪（与突尼斯等国签署的引渡条约），恐怖主义犯罪不视为政治犯

罪（与西班牙签署的引渡条约），国际公约规定的任一犯罪不视为政治犯罪，如缔

约两国均为该公约当事国（与巴西等国签署的引渡条约）。从趋势上看，政治犯罪

不引渡在我国引渡法中将不再是任意的，而是逐步被限制，这也顺应了国际法的发

展。

（四）关于双重犯罪原则的例外适用问题

近年来，在我国签署的双边司法协助条约中开始出现放宽双重犯罪的迹象，如《中

国和西班牙刑事司法协助条约》第3条第1款，《中国和巴西刑事司法协助条约》

第1条第3款，都规定可以不受双重犯罪原则的限制，但在引渡领域仍严格坚持

双重犯罪标准。不过我国已批准了《联合国反腐败公约》，依据对条约的义务，将

来在腐败犯罪领域引渡中，可以考虑不受双重犯罪原则的限制。

总之，国际法引渡规则的演进，必然会影响到我国与其他国家的刑事司法合作。我

国选择现实、务实的做法，既有利于实现我国的司法主权，又顺应了国际法发展的

趋势，也必将推动我国与更多的国家开展引渡合作，维护国家利益。

【相关文献】

[1]梁西．国际法[M]．武汉：武汉大学出版社，2002．304.

[2]森下忠．国际刑法入门[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2004.139.

[3] 黄风．《中华人民共和国引渡法》评注[M].北京：中国法制出版社，2001.30，50.

[4]黄风．中国引渡制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，1997.105.