关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释的若干理解

对《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的若干理

解（一）

担保法司法解释的起草和论证工作历时将近四年，六易其稿，其不仅梳理了担保法颁布

之前的有关司法解释，总结了各级人民法院丰富的审判实践，而且吸纳了最新的民商法理论

研究成果，更将审判实践中存在和出现的问题尽可能地作出规定。[2]经过深入调研、充分

讨论和反复论证，审判委员会于2000年9月29日第1133次会议通过了《关

于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（法释[2000]44号）（以下简称《担

保法解释》），并于2000年12月13日公布施行。《担保法解释》分为七个部分，共计

134条，分别对担保法总则、保证、抵押、质权、留置权、定金以及其他有关问题作出解释。

综而观之，该司法解释是一个内容丰富翔实，论证充分到位，研究透彻明晰，指导科学全面，

充满务实精神，非常振奋人心的重要司法文件。为了有助于读者把握《担保法解释》中若干

重要规则形成的脉络，进一步加深对该解释原义的理解，更好地发挥《担保法解释》在解决

担保交易纠纷案件中的指导作用，本文现拟就该《担保法解释》所涉及的主要问题以及笔者

认为有待完善的问题加以阐释。

由于现行担保法的有限规定与现实生活、审判实践的实际要求之间的距离，由于法律、

行政法规与某些部门的行政规章之间规定不一，由于学术界与实务界之间、各个实务部门之

间对于担保法某些条文的理解分歧，由于司法解释的有些规定与最高法院现有的司法解释规

定存在一定的冲突，因此，在司法解释起草过程中，对某些条文的解释以及制度规则的设置

存在重大争论，并在争论中产生了若干新的制度规则，本文从中遴选出以下十个方面问题以

及相关制度规则予以较为详细的阐释。

根据中国人民银行于1996年9月25日发布的《境内机构对外担保管理办法》（简称

《管理办法》）第2条之规定，所谓对外担保，是指中国境内机构以保函、备用信用证、本

票、汇票等形式出具对外保证，以担保法规定的财产或者权利对外抵押或者质押，向中国境

外机构或者境内的外资金融机构承诺，当债务人未按照合同约定偿付义务时，由担保人履行

偿付义务。对外担保包括融资担保、融资租赁担保、补偿贸易项下的担保、工程承包中

的担保，以及其他具有对外债务性质的担保等。该《管理办法》明确规定允许出具保证、抵

押和质押三种对外担保方式，排除以定金和留置形式出具对外担保。1997年12月11日国

家外汇管理局根据央行上述《管理办法》发布了《境内机构对外担保管理办法实施细则》。

该《实施细则》规定了若干未经外管局批准或登记的对外担保合同无效的情形。

笔者认为，关于对外担保的效力问题的争论，起因于现行法律、行政法规欠缺明确规定

而某些行政规章却有规定并且已在实际中适用之间的矛盾。该争论的实质，与其说是国务院

部委规章能否作为人民法院审理民事、经济案件的依据问题，毋宁说是人民法院在合同法实

施后应如何对待部委规章中的禁止性规定问题，亦即在评判行政规章中的禁止性和强行性规

定时采取何种标准的问题。申言之，在合同法颁布之后，在合同效力的认定上，法律和行政

法规与行政规章的禁止性规定是否水火不容？诚然，根据立法法和最高法院《合同法解释

（一）》的精神，人民法院应当依据法律和行政法规来认定合同效力，但是在法律和行政法

规没有对某些具体的民事行为诸如未经批准的对外担保行为作出效力规定时，我们能否一概

认定合同有效呢？恐怕也不能导出这种绝对的论断。笔者认为，在适用法律和行政法规认定

合同效力时，也应考虑行政规章中的禁止性规定。因为有些行政规章的某些内容是针对各个

行业在改革开放和市场经济发展过程中出现的问题而制定和发布的，目的在于规范、管理、

保障改革和建设健康有序的发展。因此，对于这些行政规章中的某些禁止性和强行性规定，

人民法院不能一概否定，而应根据公序良俗原则[5]予以考量——这些规定是否符合法律和

行政法规的立法目的，是否有利于社会公共利益和经济秩序的维护，并以此来判定违反行政

规章禁止性规定的民事行为是否违反公序良俗。

笔者认为，《担保法解释》运用公序良俗原则作为评判行政规章中的禁止性和强行性规

定的重要标准的做法，对于人民法院在合同法实施后应如何对待行政规章中的禁止性、强制

性规定问题，无疑颇具启示性的指导意义。

担保法第5条第1款对独立担保作出规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，

担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。该条的但书，确立了独立担保的合法性。

由于独立担保是对传统经典民法理论的突破，因此关于独立担保的适用范围问题，在司

法解释起草和论证过程中存在重大争议。第一种意见认为，担保法第5条第1 款确立了“见

票即付”或“见单即付”担保的法律地位，这种担保是一种独立性的责任，不具有从属性和补

充性，虽然来源于主合同，但是其效力并不依附于主合同，担保人不享有检索抗辩权。该独

立的、非从属性的担保合同应主要适用于涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易活动中，

而不能适用于国内经济活动，否则，将会严重影响甚至从根本上动摇我国的担保法律制度。

第二种意见认为，独立担保不应限定在涉外经济活动中。无论是国际还是国内的贸易、融资

活动中，合同当事人都可以约定担保合同的性质，担保作为一种独立的、非从属性的法律行

为，已为大陆法系的国家和英美法系的国家所接受，且在其法院判例和学理上都承认了这种

独立性的担保，与从属性的担保制度并存。随着中国开放程度的加大，特别是加入WTO的

临近，限制独立担保的适用范围，极可能造成国际贸易上的障碍[9]。司法解释采纳了上述

第一种意见，通过在司法解释稿中对独立担保不予规定的方式来体现如下态度：独立担保只

能适用于涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易活动中。

担保合同无效的处理，可谓担保法司法解释中的一个重大的疑难问题。其中必须解决的

主要问题是：在主合同有效而担保合同无效和在主合同无效而导致担保合同无效的情形中，

担保人承担赔偿责任的份额如何确定？担保人与债务人、债权人的责任比例如何确认？在担

保合同无效场合，担保人在承担民事赔偿责任后是自行承担还是可以向债务人追偿？有反担

保人的，反担保人承担责任的份额如何确定？《担保法解释》为厘清并解明上述问题而将其

区分为三种情况分别予以处理：第一种情形是主合同有效而担保合同无效情形中当事人责任

份额的确定（第7条）；第二种情形是主合同无效而导致担保合同无效情形中当事人责任份

额的确定（第8条）；第三种情形是担保人在担保合同无效场合承担的责任如何追偿或分担

的问题（第9条）[10]。

对于担保合同无效而主合同有效情形中当事人责任份额的确定问题，《担保法解释》第

7条在总结司法实践经验的基础上，以当事人的过错类型为标准，区分了如下两种情形：

这种担保人承担连带责任的情形，主要是指债务人与担保人违反法律禁止性或强制性规

定以及恶意串通欺骗债权人而缔结担保合同的情形。《担保法解释》第4条之规定即是这种

情形的代表情形。该条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，

以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或

者应当知道的外，债务人、担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任”。这种担保无效的

原因大致有二：其一，由于公司法第 60条明令禁止董事、经理以公司财产为本公司股东或

其他个人债务提供担保，因此，这类担保合同属于违反法律禁止性规定而无效。其二，在“除

债权人知道或者应当知道之外”的场合[11]，基本上属于担保人与债务人恶意串通欺骗债权

人的情形，从而构成合同法第52条第二项所规定的合同无效情形。正是双方的恶意串通共

同欺诈债权人缔约的事实，构成了担保人与债务人承担连带责任的基础；从侵害债权的角度

而言，担保人与债务人之间因为存在恶意通谋、侵害主债权的行为以及损害后果，因此构成

积极侵害主合同债权，其中，债务人和担保人的恶意通谋的共同过错，决定了两者应承担连

带赔偿责任。虽然我国合同法以第三人侵害债权属于侵权责任范畴、以及可能妨害合同相对

性规则的适用为由，没有在合同法中规定侵害债权责任制度，但是第三人侵害债权与合同关

系具有密切难分的联系，极有必要予以承认[12]。

（2）主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，

不应超过债务人未清偿部分的二分之一。

担保合同无效中最为常见的情形当属债权人和担保人混合过错场合。鉴于两者都存在过

错，因此两者分担责任无疑是责任分配的基本原则。但问题是，担保人的责任份额在司法实

务操作上如何确定？对此，《担保法解释》规定了担保人责任份额的最高限度，即债务人未

清偿部分的二分之一。之所以规定该份额最高限度，可谓根据司法实务的客观需要。由于担

保人的责任性质属于缔约过失责任，担保人过错的具体情况决定了担保人责任的份额，而抽

象的过错因素在认定方面是相当复杂的，司法解释难以穷尽所有情形而制定出相应的规则。

面对司法实务对担保人责任份额确定标准的迫切要求，司法解释仅能给出一个相对公正的份

额标准。该最高限额的确定，既可以形成暂时的统一司法标准，又可以限制法官自由裁量权

的滥用。在具体理解该限度时，应当把握三个要点：其一，所谓“二分之一”，是债务人未清

偿部分的二分之一，而不是债权人全部损失的二分之一，其立意在于合理减轻担保人的责任

负担。其二，所谓“未清偿部分”，是指债务人在债务履行期届满之后清偿债权的剩余部分，

与债务人是否具有清偿能力无关。进而言之，即便债务人仍有能力清偿，但只要债务未受全

额清偿，客观剩余部分的二分之一即属于担保人可以承担责任的范围。担保人在这种情况下

没有先诉抗辩权，民事执行中也无需等到债务人财产全部受执行后才能执行担保人的财产。

其三，作为担保人责任份额的最高限度，并不要求所有的这类案件都机械地按照该最高份额

操作，而是应根据担保人与债权人的过错大小而确定担保人的责任份额，只要不超过二分之

一，就符合司法解释的精神。

担保法第5条第2款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，

应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”在审判实务中，最难以解决的问题就是如何操

作“承担相应的赔偿责任”。《担保法解释》第8条主要针对从属性担保类型确定无效担保合

同当事人的责任份额。

3．担保合同无效情形下担保人就其承担的责任的追偿。

上述问题的解决，关键取决于担保人民事责任的性质认定及其法律依据、理论基础的确

定。对此，存在否定和肯定两种见解。否定意见认为：第一，在责任性质上，担保人是因其

自身过错而承担的赔偿责任，在本质上属于缔约过失责任。该责任应当由其自行承担而无权

转向他人追偿。只有在合同有效中代为履行、代偿债务的情形下，才存在向终极责任人追偿

的问题。质言之，在担保合同有效的场合，担保人承担代为履行债务或连带清偿债务，而在

担保合同无效的场合，担保人承担的是缔约过失责任。由于两种情形中担保人的责任性质迥

异，因此假若承认过错责任可以追偿，将有悖于过错责任理论。第二，对于担保人的追偿权，

法律没有明确的规定，作为特别法的担保法对此也未置明文，所以承认担保人的追偿权，似

乎法律依据不足。第三，在司法实务中，一般只有在债务人无任何财产可供执行的前提下，

才能执行无效担保合同担保人的赔偿责任，此时，何谈追偿权？肯定意见则认为：第一，虽

然担保人的责任在性质上属于缔约过失责任，担保人的过错是决定其在担保无效时继续承担

责任的根据，但这种根据只能确定一定的代偿责任，即担保人承担的责任仍有代偿责任的性

质。第二，在法律根据上，法律虽然没有明确的规定，却也无禁止性规定。第三，担保人承

担的责任原本属于债务人的责任，债务人是终极责任人。担保人虽然在合同中承诺承担责任，

但因其在担保无效场合所承担的责任相当可观而通常导致其权利与责任显著失衡，因此若不

赋予担保人以追偿权，则将难以维护保证人的合法权益而有失公允。第四，在债务人没有任

何财产可供执行时，无效担保合同的担保人承担责任后，其追偿权不能因为债务人无财产而

消灭，当债务人将来有财产时，担保人可以依法行使追偿权。尤其是在有反担保的场合，该

担保人还可以向反担保人追偿。《担保法解释》最后采纳了肯定意见，并在第9条第1款

作出规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在

承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人分担赔偿责任”。据此，在实务操作上，在

无反担保的情形中，担保人向债务人追偿的范围就是担保人已经承担的责任范围。在有反担

保的场合，在担保人已承担赔偿责任且反担保人有过错的前提下，根据司法解释给定的最高

限额和计算方法，反担保人的责任范围或份额应当是：不超过担保人所承担的债务人未能清

偿部分的三分之一部分的二分之一。

[1]民二庭法官，法学博士。

仅应对审判实践中出现的有关担保法的适用问题进行解释，而对审判中未出现的问题，尽管

理论上需要明确，但也没有必要在司法解释中予以规定。第三，鉴于担保法的司法解释与物

权法的关系甚密，所以对于某些需要由将来的物权法规定的内容，该司法解释就不再予以规

定。第四，鉴于担保法的司法解释与现行的民法通则、合同法、票据法以及民事诉讼法等有

一定的联系，因此，凡是这些法律已经规定的内容，就不再予以规定。第五，司法解释应尽

量使用司法解释语言，避免使用立法语言；在语言润上，应尽量通俗化以避免源于法理本

身的晦涩难解。详见：《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释

（送审稿）》的工作报告，第4页。

[4]《担保法解释》第6条规定：“下列情形之一的，对外担保合同无效：（1）未经国家有

关主管部门批准或者登记对外担保的；（2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为

机构向境内债权人提供担保的；（3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投

资部分的对外债务提供担保的；（4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非

金融性质的企业法人提供外汇担保的；（5）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的

权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、

法规另有规定的除外。”

[6]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》（二），国家行政学院出版社，1999年1月版，

第11—13页。

[8]刘得宽：《民法诸问题及新展望》，（台）中亨有限公司，1980年11月再版，第353

页。

[10]《担保法解释）第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人

与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保

人承担民事责任的部分，不应超过债务人未清偿部分的二分之一”。第8条规定：

[11]通常情形下，由于公司与其股东之间的投资关系比较明显，因此债权人接受公司为其股

东提供担保时，一般都是明知或者应知这种投资关系，债权人要求免责的事由不尽充分；但

是在有些情形中，由于公司与其股东之间的投资关系相当隐蔽而致使债权人无法得知，故而

该场合中的债权人对担保合同无效没有过错，担保人与债务人应当对债权人的损失承担连带

赔偿责任。