我国外商投资企业公司制度

我国外商投资企业公司制度

改革开放以来，外商投资企业作为我国利用外商直接投资的主

要形式，在我国的国民经济体系中发挥着越来越重要的作用。

我国的外商投资企业，又称“三资企业”，是中外合资经营企

业、中外合作经营企业和外商独资企业的简称。我国的外商投

资企业法是指我国制定的调整外商投资企业的设立、变更、终

止和经营管理过程中所产生的经济关系的法律规范的总和。[1]

根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其《实施条

例》、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》和

《中华人民共和国外资企业法》等法律的规定，中外合资经营

企业和外资企业的组织形式为有限责任公司，经对外贸易经济

合作部批准，外资企业也可以为其他责任形式。[2]中外合作

企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。[3]很显

然，有限责任公司是我国外商投资企业的一般组织形式。在我

国的法律体系中，按照法律分类，外商投资企业法属于我国公

司法规的一个组成部分。如果说《中华人民共和国公司法》

(以下简称《公司法》)是管辖国内所有公司的一般法，那么外

商投资企业法则属于解决具有涉外投资因素的公司制度的特别

法。[4]基于这一特别法所设立的具有涉外因素的有限责任公

司，在注册资本的含义、股权转让的条件、公司的权力机构等

诸多方面，与按照《公司法》设立的有限责任公司存在实质性

区别。[5]因此笔者认为，基于外商投资企业法所设立的有限

责任公司并非一种规范的有限责任公司，尤其是以中外合作形

式设立的有限责任公司，其出资方式和利润分配方式更有别于

一般的公司。在我国引进外资的实践中，因上述公司制度本身

的缺陷而导致的纠纷屡屡发生。本文将结合笔者在审批外商投

资企业的实践中所接触到的实际情况和案例，剖析与此类具有

涉外投资因素的有限责任公司制度相关的法律问题，与大家共

同探讨。

一、外商投资企业的权力机构及其运作机制

根据我国《公司法》的规定，依照该法设立的有限责任公司的

股东会是公司的最高权力机构。股东会会议由股东按照出资比

例行使表决权，也就是说，股东在行使表决权时，谁拥有的股

权比例大，其所代表的表决权就大。但依照外商投资企业法所

设立的有限责任公司则一律不设股东会，董事会是公司的最高

权力机构，决定公司的一切重大事项。[6]再者，根据有关法

律法规的规定，各投资方委派董事的人数并不完全取决于其出

资的比例，投资方之间可以协商方式确定各自委派董事的人

数。[7]董事会在行使表决权时，每一董事的投票权是平等

的，完全依赖表决事项获得多少名董事的支持，与出资比例无

必然关系。

虽然在实践中存在大股东侵害小股东利益的现象，但从现代公

司制度的本质上看，公司是资本的融合，股东权利的大小应直

接与资本的多少成正比。因此，由股东会作为公司的最高权力

机构是顺理成章的。而依照外商投资企业法设立的有限责任公

司恰在此重要问题上与现代公司的基本制度不一致，由董事会

作为公司的最高权力机构，由此而引发了一系列值得深思的问

题。

笔者曾经接触到这样一家中外合资企业。美国一公司(以下简

称外方)与国内某企业(以下简称中方)共同投资设立生物科

技，公司投资总额和注册资本均为100万美元，中外双方的出

资额分别占合资公司注册资本的30%和70%，显然，外方是合

资企业的大股东。但合资企业的董事长却是由中方委派的，董

事会由3名董事组成：外方1名，中方2名。合资企业生产销

售体外生化试剂，属高科技项目，在国内外均有较大的市场份

额，合资企业自成立起连年盈利。然而，作为小股东的中方目

睹合资企业的产品畅销，向工商管理部门谎称其为生化试剂产

品商标的权利人，同时又注册了一有限责任公司，并由合资公

司的董事长任该企业法人，生产、销售与合资公司相同的产

品，从而损害了合资公司的合法权益。

合资企业的外方董事知道上述情况后，数次致函董事长，强烈

要求召开董事会会议予以处理。然而，中方利用我国《公司

法》和《中外合资企业法实施条例》的明显缺陷，以董事会会

议并非“必须”召开为由，拒不召开董事会会议。万般无奈之

下，外方向外商投诉中心投诉，后达成和解协议，中方向外方

赔礼道歉，收回侵权产品，并赔偿损失。

上述事件中产生的纠纷迟迟得不到解决的主要缘故，从公司制

度方面分析，主要在于合资企业不设立依照投资比例大小决定

表决权的股东会;我国《公司法》及《中外合资企业法实施条

例》等法律法规均缺乏召开董事会会议的程序规定;《公司

法》与《中外合资企业法实施条例》对董事长的职权方面的规

定，均不明确，且有很大差异;而现行《民事诉讼法》对于董

事长及投资一方的非法行为，无法提供相应的有效的诉讼程序

上的保护。

第一，根据外商投资法律法规，我国的外商投资企业一律不设

股东会，只设立董事会，董事会是合营企业的最高权力机构。

外商投资企业董事会行使股东会和董事会的双重职权，因此外

商投资的有限责任公司董事会的权力要明显大于《公司法》中

规定的董事会的权力。[8]董事会成员不按投资比例而由合资

各方协商确定。上述案例中，尽管外方拥有70%的股权，但仅

指派1名董事，且董事长由中方委派。因此，外方无法通过董

事会的表决制度来维护其大股东的利益及合资企业自身的利

益。

第二，现有法律法规对外商投资企业董事会会议召开程序的规

定存在明显缺陷。我国《合资企业法实施条例》第35条则规

定：“董事会会议每年至少召开一次，由董事长负责召集并主

持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或其他董事负

责召集并主持董事会会议。经三分之一以上董事提议，可由董

事长召开董事会临时会议。”而《公司法》第48条则规定：

“董事会会议由董事长召集和主持;董事长因特殊原因不能履

行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持;

三分之一以上董事可以提议召开董事会会议。”根据上述法律

法规的规定，召集并主持董事会会议以及决定是否召开董事会

临时会议的职权属于董事长;只有董事长“不能履行”职务

时，才由董事长委托他人代行此项职权;而董事长“不履行”

职务的情形，在法律法规中却未作规定。因此，在我国引进外

资的实践中，通常由于董事长不负有必须召开董事会会议或临

时会议的义务，他可以利用职权，拖延甚至否决由合营他方所

委派的董事提出的召开董事会会议的提议。法律法规仅仅规定

“不能履行”时董事长应采取的措施，却未规定“不履行”时

董事长应承担的个人责任或其他董事可采取的补救措施，董事

们对董事长的不作为毫无办法。这样，公司内部的矛盾通常演

变为无法克服的合作方之间的争议，并最终可能导致合营企业

的解散。

第三，外商投资企业法规定董事长是企业的法定代表人，但并

未规定其具体的职权。因此，在实践中对于董事长究竟应承担

何种法定职权，理解不同，人们习惯地认为董事长相当于国内

企业的第一把手，应行使第一把手的职权。这种理解无疑有悖

于国际惯例，也与外商的理解不同。[9]我国《公司法》第

114条规定，董事长行使下列职权：“主持股东大会和召集、

主持董事会会议;检查董事会决议的实施情况;签署公司股票、

公司债券。”而《公司法》第120条则规定：“公司根据需

要，可以由董事会授权董事长在董事会闭会期间，行使董事会

的部分职权。”从上述规定可以看出，虽然董事长是公司的法

定代表人，其职权更多的是形式上的和程序上的。

第四，虽然公司董事、经理等高级管理人员的义务及其法律责

任在我国的《公司法》和外商投资法规中都有明确规定，但实

践中这些管理人员因触犯上述法律法规而遭到惩罚的却非常罕

见。笔者认为，其主要原因是：无论是《公司法》还是有关的

外商投资企业法，对于由谁来追究责任人员的责任、必须履行

何种法定程序后方可起诉;如果董事长触犯公司章程时，由谁

代表公司对董事长起诉;假如公司董事会集体违反了公司章程

所规定的义务，或者董事、总经理具有严重失职行为而董事会

不予追究，股东在何种条件下以何种方式行使权利等一系列重

大的维护公司利益和股东利益的事项，均未作具体规定。

二、中外合作企业的注册资本和公司资产

我国的外商投资企业法与《公司法》对注册资本有不同的规

定。根据《中外合资经营企业法实施条例》的规定：“合营企

业的注册资本是指为设立合营企业而在登记管理机构登记的资

本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。”“合营者可以用

货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工

业产权、专有技术、场地使用权等出资。”《外资法实施细

则》也有类似的直接规定。但《中外合作经营企业法实施细

则》第17条却明确规定：“合作各方应当依照有关法律、行

政法规的规定和合作企业合同的约定，向合作企业投资或者提

供合作条件。”此处所谓的“合作条件”是指货币，实物或者

工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。[10]

上述“合作条件”被视同为投资投入合作企业，作为公司的资

产。《中外合作经营企业法》提出合作条件这种投资方式，可

以避免对实物和工业产权等投资进行作价的困难和麻烦以及有

关争端的产生。[11]这种投资方式，的确更为灵活、自由。但

正是这种灵活性，导致实践中容易产生争议，并且在争议发生

后难以公平合理解决。下面，笔者将结合实际，对此加以评

析。

(一)不作价的合作条件的性质

一直以来，当中外投资者拟成立合作企业时，中方通常向合作

公司提供房屋或场地使用权作为合作条件，外方(包括港、

澳、台投资者)以现金或实物作为投资或合作条件。在合作企

业合同中，通常约定以外方所提供的现金或实物作价作为该合

作企业的注册资本。这种投资结构集中体现在餐饮、娱乐以及

房地产等行业。前不久，笔者就审批了这样一家中外合作娱

乐。合作公司合同、章程规定的投资总额和注册资本均为260

万美元。其中，中方提供8000平方米房屋使用权作为合作条

件，外方以美元现汇出资260万美元。从上述情形可以得出这

样一种结论：似乎合作公司的注册资本全部来自外方，而提供

了8000平方米房屋使用权作为合作条件的中方分文未出。由

此引起人们思考下述重要的法律问题：在中外合作的有限责任

公司中，不作价的合作条件的性质是什么?

众所周知，土地使用权可以评估作价。但实践中，合作双方通

常约定不对土地使用权进行价值的评估，其目的只是为了使交

易更为灵活、简便，并不表明不作价的土地使用权是毫无价值

的。因此，这种不作价提供的合作条件与另一方的现金投资之

间存在着一种内在的价值比例关系，正是基于这种内在的价值

比例关系，提供合作条件的合作方和提供现金投资的合作方才

能在合作合同中对收益分配、风险和亏损的分担、经营管理的

方式以及合作企业终止时财产的归属等事项作出双方均能接受

的约定。

大多数合作合同往往仅规定以投入现金一方的资金作为合作公

司的注册资本，显然，它是有悖于公司制度的根本原则的。上

述案例中，在审批部门签发的批准证书以及工商管理部门颁发

的营业执照上，确实只能表明提供现金出资一方的出资额，而

提供房屋使用权的一方的出资额为“零”。这极易使人产生合

作公司注册资本仅由现金出资一方提供的误解。

(二)不作价的合作条件是否构成公司资产

据此，不作价的合作条件具有其内在价值，则当此项合作条件

一旦投入合作公司，就应构成公司资产的一部分。根据我国

《公司法》第3条的规定：“有限责任公司，股东以其出资额

为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责

任”。公司资产既包括现金、设备、物料、厂房等有形的动产

和不动产，又包括工业产权、商业秘密等无形资产，还包括场

地使用权一类的有限物权。既然不作价的合作条件同样构成公

司资产的一部分，公司若进入清算程序时，就必须将包括场地

使用权在内的所有公司资产抵偿债务。然而，在外商投资的实

践中，这一公司法的基本制度从未得到过切实的执行，合作公

司的债权人几乎从未能通过合法占有场地使用权来实现自己对

合作公司的债权。一般情况下，合作双方均在合作合同中约

定：一旦合作期满或提前终止合作合同，中方作为合作条件投

入的房屋或场地的使用权，由中方自行收回后再清算合作公司

的全部债务。其结果是，只能将公司的动产及银行存款用以低

偿债务，而使债权人的大部分权利落空。合作企业出资方式的

这一特殊性，不但使合作双方对于合作企业产生利润的源泉—

资本的表现方式—产生模糊认识和法律上的混乱，而且还会影

响与之交易的债权人的利益。

若将一方合投入合作企业的场地使用权视为合作企业的资产，

在企业清算时，当公司不能以现金和实物方式抵偿债务时，该

项场地使用权就必须用以偿债，因为它作为合作条件提供给合

作企业，在法律上就不属于投资人所有，而成为合作公司的资

产的一部分。但就公司制度而言，并不允许公司的两个投资者

随意约定，而不考虑任何一个第三方的利益。也就是说，即使

当事人在合同中约定，合作公司合同期满终止或提前终止，场

地使用权由中方收回，此项约定也不能对抗第三方，不得以此

规避合作公司对第三方的债务。我国的《中外合作企业法》及

其《实施细则》一方面规定合作公司可以成为有限责任公司，

另一方面却不明确合作条件的性质，甚至违背公司制度的基本

原则，即股东的出资(不论以什么方式出资)构成公司资产，从

而损害了债权人的合法权益。反之，如果认为中方提供的合作

条件不构成公司资产，当合作公司无法偿债时，中方仍有权无

偿将其收回，那么可以推定：在设立合作企业这一有限责任公

司时，提供场地使用权的一方未向公司提供任何资本。笔者认

为，中外合作企业的这一特殊情况值得深思。

三、中外合作企业的利润分配

(一)外方在合作期限内先行回收投资

作为一般的有限责任公司，公司向股东分配利润应以股东所占

的股权比例为基础，股东获取股息和红利的数额与其投资额相

对应。但依照中外合作企业法律法规所建立的有限责任公司的

利润分配形式，与《公司法》所规定的分配原则却大相径庭。

根据《中外合作经营企业法实施细则》第43的规定：“中外

合可以采用分配利润、分配产品或者合作各方共同商定的其他

方式分配收益。”但是，如果在合作期满时，合作企业的全部

固定资产无偿归中方所有的，允许外方在合作期限内优先于中

方合回收投资。在此前提下，通常采用通过扩大外方的收益比

例的方式使外方在合作期限内先行回收投资。[13]但在实践

中，合作企业的外国合要想以税前分利或者加速折旧方式提前

收回投资，有相当难度。这是因为税务机关对未经其事先批准

的此类合同一概不予认可。这种因收益分配问题所产生的争

议，在某种程度上与从80年代以来各地普遍采用并沿用至今

的的合作企业格式合同有关。