【司考】共同犯罪(一)：正犯

共同犯罪（一）：正犯

一、共同犯罪的基本原理

共同犯罪在刑法总论中有三个最：地位最重要，难度最大，理论性最强。

主要重点考点：部分犯罪共同说；共同故意；共同正犯（承继的共同正

犯、共谋的共同正犯）；间接正犯；教唆犯、帮助犯；主犯与首要分子；

共犯与犯罪形态。

（一）共同犯罪的立法宗旨

根据两阶层的犯罪构成体系，犯罪概念可以阶层化理解。符合客观阶层的

行为，因为具有法益侵害性，可以视为一种暂时的“犯罪”；如果既符合客

观阶层又符合主观阶层，该行为就是最终需要承担刑事责任的犯罪。共同

犯罪中的犯罪概念，也应如此理解：二人具有符合客观阶层的共同行为，

可以视为一种暂时的共同“犯罪”；如果既符合客观阶层，又符合主观阶

层，那就是最终需承担刑事责任的共同犯罪。共同犯罪的认定思路是：

1.坚持以不法为判断重心：共同犯罪是不法形态，是为了解决违法事实的

归属问题，而在责任层面，共同犯罪与个人犯罪没有区别。首先要判断参

与人中谁的行为符合什么罪的构成要件，哪些人的行为对法益侵害结果的

发生做出了贡献。

2.坚持以正犯为判断中心：犯罪的本质即具体侵害或威胁法益，而支配这

种侵害结果或危害结果发生的人就是正犯。故在处理共同犯罪案件时，要

先确认正犯，在正犯行为符合构成要件且违法的前提下，再判断是否存在

教唆犯、帮助犯。

3.坚持以因果性为判断核心：单独正犯、共犯中的正犯，因果关系是归责

的必要条件。教唆犯、帮助犯，要求教唆行为、帮助行为与正犯结果之间

存在物理的因果性或心理的因果性时，帮助犯、教唆犯才对正犯结果负

责。

【小结】共同犯罪这种犯罪现象，在制造法益侵害事实上，二人具有连带

性。至于在主观（责任）阶层，谁应受谴责，可以分别判断：即所谓“违

法是连带的，责任是个别的”。在对各共同犯罪人认定具体罪名时：“各自

罪名=共同不法+各自责任”。千万不能认为：只要具有责任能力者、达到

法定年龄者与没有责任能力者、未达到法定年龄者一起实施违法行为，前

者一律成立间接正犯。

（二）共同犯罪与犯罪构成的关系

1.共同犯罪中的“共同”有三项指标：客观行为是否相同；主观故意是否相

同；触犯罪名是否相同？理论上存在三种观点：

（1）完全犯罪共同说（要求三项指标完全相同）：二人以上只能就完全

相同的犯罪成立共同犯罪，此学说已被淘汰。

（2）部分犯罪共同说（只有两项相同既可，客观行为部分相同+故意内容

部分相同）：二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪

之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共犯。在成立共犯的前提

下存在分别定罪的可能性。（部分实行、全部责任）

（3）行为共同说（事实共同说：两项相同既可，客观行为部分相同+有意

思联络即可，无论故意过失）：共同犯罪是数人共同实施了违法的构成要

件该当的行为，不要求实施特定的犯罪，只要具有意思联络就行，不需要

共同实现犯罪的意思联络。（部分实行、全部责任）

法考中，按部分犯罪共同说、行为共同说得出的结论正确，命题或论断就

正确。

2.以下罪名之间认为具有重合部分

（1）法条竞合：如盗窃、抢夺武器装备、军事物资罪与盗窃罪、抢夺罪

是子法条和母法条关系，就可以出现部分犯罪共同的情况。

（2）高度罪名与低度罪名之间重合于低度罪名。法益相同，但实行行为

的程度、方式有别。如故意伤害罪与故意杀人罪（故意杀人是程度更高的

伤害）二罪重合于故意伤害罪，盗窃罪与抢劫罪（抢劫是程度更高的盗

窃）二罪重合于盗窃罪；罪与强制猥亵罪（是最严重的强制猥

亵）二罪重合于强制猥亵罪。

（3）整体法与部分法重合于部分法，一般法与特别法重合于一般法。具

有包容关系，在被包容的范围内成立共犯。例如罪与非法拘禁罪二罪

重合于非法拘禁罪，非法获取国家秘密罪与为窃取、刺探、收买国家

秘密罪二罪重合于非法获取国家秘密罪。

（4）转化犯（本质是想象竞合），部分人实施了转化行为的，就转化前

的犯罪成立共同犯罪，转化后结果如果具有通常性，则两人都需要负责，

只是罪名不同。如甲、乙共同非法拘禁丙，乙外出后，甲单独对丙使用暴

力致其死亡。则乙构成非法拘禁罪，甲构成故意杀人罪（非法拘禁使用暴

力致人死亡），二人在非法拘禁罪的范围内成立共同犯罪。

（5）想象竞合：甲，乙共谋杀害丙，甲提供了支。某日乙进入丙家

后，朝站在名贵屏风后的丙开，将屏风击碎，同时将丙打死。则乙构成

故意杀人罪与故意毁坏财物罪的想象竞合，甲构成故意杀人罪，二人在故

意杀人罪的范围内成立共同犯罪。

（6）二罪之间有其它重合的情形（A罪、B罪有可能重合于C罪行

为）。例如，罪与抢劫罪可以重合于暴力行为，罪与抢劫罪可以

重合于非法拘禁行为。如重合部分能构成犯罪，各行为人可以就该重合范

围内构成共同犯罪。如重合部分不能构成犯罪，各行为人也可以在该重合

范围内的不法行为构成共同犯罪。

（三）共同犯罪与意思联络的关系

按照部分犯罪共同说，共同犯罪要求共同故意。意思联络是产生共同故意

的基础。意思联络是一种认识因素，就是对对方的客观违法行为有无认识

到。共同故意则要求两个行为人有共同的意志追求。同时犯是两人相互缺

乏意思联络，偶然在同一场所、同一时间实施犯罪。同时犯因为缺乏意思

联络，没有共同故意，所以不构成共同犯罪，独立定罪。

（四）共同犯罪的分类

1.结构上看：任意共犯与必要共犯

任意共犯是刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同实施

的情形。

必要共犯是刑法分则规定必须由二人以上共同实施的犯罪，分为对向犯、

聚众共同犯罪与集团共同犯罪。包括：

（1）对向犯（分为三种）

双方的罪名与法定刑相同：重婚罪；代试罪。

双方的罪名与法定刑都不同：行贿罪与受贿罪；利用影响力受贿罪与对有

影响力的人行贿罪；出售罪与购买罪。

只处罚一方的行为（片面的对向犯）：销售伪劣产品的犯罪；贩卖

罪；贩秽物品牟利罪；破坏军婚罪。立法者已经预设另一方不构成犯

罪，另一方的存在是一方构成犯罪的条件。通常只处罚销售者贩卖者，不

处罚单纯的购买者。双方都实施违法行为时，双方具有共犯关系（罪名可

能不同）；当只有一方的行为才被规定为犯罪行为时，双方不具共犯关

系。

（2）聚众共同犯罪

聚众犯罪不一定是共同犯罪，聚众犯罪分为两类：

属于共同犯罪的聚众犯罪。刑法并不处罚所有的参与者，仅处罚首要分子

与积极参与者，如292条聚众斗殴罪。

不属于共同犯罪的聚众犯罪。刑法仅处罚首要分子。如果首要分子是二人

以上，构成共同犯罪；如果首要分子仅有一人，不成立共犯。如聚众扰乱

公共场所秩序、交通秩序罪。

（3）集团共同犯罪

集团共同犯罪既可能是必要的共犯，也可能是任意的共犯。

犯罪集团不同于犯罪团伙。犯罪集团的特征：人数较多（3人以上）、较

为固定、目的明确、危害严重。有的犯罪团伙符合犯罪集团特征应按犯罪

集团处理；有的犯罪团伙不符合犯罪集团基本特征应按一般共同犯罪处

理。

2.从作用来看：主犯、从犯、胁从犯。

3.从分工来看：教唆犯、帮助犯、实行犯。教唆犯、帮助犯统称为狭义共

犯，实行犯简称正犯。二者的实质区分标准是：对法益的侵害方式不同。

实行犯对法益的侵害是直接性的，教唆犯、帮助犯对法益的侵害是间接性

的，需要凭借实行犯才能发挥作用。

二、正犯（实行犯）

（一）共同正犯

1.正犯的类别

正犯并非仅存在于共同犯罪之中，只是表明其对法益侵害事实起到支配作

用而已。集团犯罪与聚众共同犯罪中的首要分子通常认定为正犯。正犯包

括四种：

（1）直接正犯：可能单独成立犯罪，也可能存在于共犯之中。

（2）间接正犯：通过支配他人的行为造成法益侵害、危险结果。应将利

用者的行为归属于间接正犯。

（3）共同正犯：按照部分实行全部责任原则，应将危害结果归属于所有

参与共同正犯的人。

（4）同时正犯：没有共谋同时侵犯同一法益且无法证明谁导致危害结果

的，应当适用存疑时有利于行为人的原则，按照未遂处理。

2.共同正犯

（1）成立条件：

共同实施行为的事实（行为的分担）：分担了导致结果发生的重要行为，

或对构成要件的实现起到重要或关键作用。

共同的行为意思（意思的联络）：共同实现构成要件的意思，不要求具有

共同的犯罪故意，只要求具有共同实施行为的意思。

（2）部分实行全部责任

不仅在共同正犯中适用“部分实行、全部责任”原则，而且在共犯（教唆

犯、帮助犯）与正犯关系中也是如此，除非共犯关系出现过剩或脱离。

（3）区别对待、罪责自负

各共犯人只能在自己有责的范围内对共同造成的违法事实承担责任，对他

人超出共同故意实行的犯罪不承担责任。

（4）违法的相对性

如果能够确定有的行为人的行为对危害结果的发生没有因果联系，则不能

将该结果归属于该行为人；或者对有的行为人而言，客观上存在阻却违法

性的事实，也不能将该违法事实归属于该行为人。

3.共同正犯的类型

（1）共谋共同正犯：由于正犯是指为违法事实起到了关键或者重要作用

的情形，故对于共同犯罪起到了实质的支配作用的共谋者，也应认定为共

谋共同正犯，至少具有心理上的因果性。对于在共谋过程中随声附和，又

没有亲自参与实行的，只能认定为心理的帮助犯。共谋共同正犯与教唆犯

的区分：前罪两人是共同谋议并决定共同实行；后者只有一方有犯意，另

一方教唆其产生犯意，而且只有一人去实行犯罪。

（2）附加的共同正犯：共同针对同一对象或目标实行犯罪，都成立共同

犯罪。

（3）择一的共同正犯：安排大家共同计划，分别在不同地点伏击，起到

不可或缺的相互协作行为能成立共同正犯。其他不符合的不是。

4.过失的共同正犯

共同过失犯罪是否认定为共同犯罪，刑法理论存在肯定说和否定说。否定

说：传统观点共同过失犯罪不成立共同犯罪，如成立犯罪，分别按相应的

过失犯罪定罪处罚（可能成立同时犯）。肯定说（主要掌握论证思路）：

共同故意犯罪理解为共同有意识地犯罪，就包含过失的共同正犯。对过失

的共同犯罪采取单一的正犯体系，对二人以上共同过失犯罪的，均按正犯

处罚。如果肯定过失的共同正犯，就可以肯定结果加重犯的共同正犯。

（二）间接正犯

间接正犯的成立条件：对实行者具有支配力。间接正犯表现为强制他人实

行犯罪，或利用他人的错误支配犯罪事实。间接正犯可以是作为，也可以

是不作为。间接正犯不要求行为人出现在犯罪现场，也不要求行为人参与

共同实施行为。必须对被利用者所造成的法益侵害结果承担责任。

1.被利用者欠缺构成要件要素：被利用者实施行为，但欠缺构成要件符合

性的要素（如身份），利用者可能成立间接正犯。

2.被利用者具有违法阻却事由：利用他人的合法行为，或利用被害人的自

我侵害行为。当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏

认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为

时，由于不能认定被害人对自己的法益侵害具有违法性，故应认定利用者

成立间接正犯。

3.利用欠缺故意的行为：属于利用不知情者的间接正犯。或者被利用者虽

然具有其他犯罪的故意，但缺乏利用者所具有的故意时，利用者可能成立

间接正犯。

4.利用欠缺目的的行为：在目的犯中，目的属于责任要素，缺乏该目的的

行为不构成目的犯；行为人利用他人实现该目的犯的行为，即使被利用者

有故意，但只要缺乏特定目的，利用者就该目的犯成立间接正犯。

5.利用无责任能力者的行为：无责任能力者缺乏辨认、控制能力，对其行

为不具有期待可能性，只能将结果归责于背后的利用者，即肯定利用者的

行为支配了犯罪事实。达到法定年龄的人与未达到法定年龄的人共同犯罪

时，达到法定年龄的人不一定成立间接正犯，只有当其支配了犯罪事实

时，才可能被认定为间接正犯。

6.利用他人缺乏违法性认识的可能性的行为：利用他人不可避免的违法性

错误与利用他人缺乏期待可能性的行为，成立间接正犯。

【注意】间接正犯并不否定共犯的成立。要将被利用者实施的违法事实归

属于间接正犯；至于双方是否成立共犯，则按照共犯原则认定，二者完全

可能成立共犯，但可能成立不同罪名。是否对实行者有支配力，这是间接

正犯与教唆犯的区别。

上

期

框

架