内部行为的外部化及其判断标准

内部⾏为的外部化及其判断标准

内部⾏为的外部化及其判断标准

作者｜刘飞（中国政法⼤学中欧法学院）谭达宗（中国政法⼤学法学院）

原载｜《⾏政法学研究》2017年第2期

【摘要】⾏政机关的内部⾏为通常不对相对⼈的权利义务直接作出处分，不属于⼈民法院的受案范围。但在⾏政审判

中，常常以内部⾏为外部化为理由，例外地承认其可诉性。所谓“外部化”，指的是内部⾏为向⾏政⾏为转变的过程。“外

部化”的过程是否可以完成，取决于原本意义上的内部⾏为是否满⾜以下三要素：涉权性；具体、确定与直接性；相对

⼈知悉。

【关键词】外部化；涉权性；具体、确定与直接性；相对⼈知悉

⼀、内部⾏为外部化判断标准的提出

由于现代⾏政事务的迅速发展，导致国家⾏政职能不断扩⼤，同时也使得⾏政过程中呈现出了复杂的多阶段性特征。在

动态运⾏的⾏政过程中，⾏政⾏为不是⼀个个单⼀、孤⽴、静⽌的⾏为，⽽是⼀系列不断运动、相互关联、具有承接性

的过程，这些过程⼜构成⼀个个多层次的、极为复杂的系统。[1]在最终的⾏政决定作出之前，⾏政系统内部可能有同⼀

⾏政机关内的阶段性分⼯，上下级机关之间的请⽰、批复、批准、指⽰、指导，平级机关之间的建议、同意等内部⾏

为。[2]由于前阶段的上述内部⾏为⼀般并不会直接处分相对⼈的权利义务，相对⼈可于其后续⾏政⾏为提起的诉讼中⼀

并要求对内部⾏为的合法性进⾏审查，⽽不将之作为单独的诉讼客体。然⽽，如内部⾏为基于某种原因⽽突破了内部⾏

为的界限，完成了⼀个所谓“外部化”的过程，亦应例外地承认其可诉性。因此，对于原初意义上的内部⾏为的法律意

义，在特定情况下仍需要作实质性判断。

此种因“外部化”的可诉性肯认，显现于“延安宏盛建筑⼯程有限责任公司诉陕西省延安市安全⽣产监督管理局⽣产责任事

故批复案”[3]提出的“职权⾏为外化”标准。然⽽，对于多阶段⾏政⾏为中的内部⾏为外部化，尚需对其进⾏定性分析，并

形成⼀个体系化的判断标准。[4]本⽂通过梳理近50个国内⾏政审判的典型案例，并结合德国与台湾地区的实务和学说，

试对这⼀论题予以回应。

⼆、我国司法实践中内部⾏为外部化的典型样态

从笔者对我国司法实践中梳理出来的相关案例来看，“内部⾏为外部化”现象主要有以下⼏种典型样态：

(⼀)会议纪要

会议纪要是我国机关公⽂⽂种之⼀，是⾏政机关在⾏政管理过程中形成的具有法定效⼒的规范格式的⽂书，⽤于记载⾏

政机关有关会议情况和议定事项，是⾏政机关公务活动的重要载体和⼯具。[5]从历史沿⾰上来看，会议纪要经历了⼀个

适⽤范围不断限缩的过程，即从“传达会议议定事项和主要精神，要求与会单位共同遵守”[6]到“记载、传达会议情况和议

定事项”，[7]再到“记载会议主要情况和议定事项”。[8]

从规范意义来看，与其他的如决定、命令、公告、通告、通知等主要⽤于外部相对⼈的⽂书相⽐，会议纪要明显具有内

部性特征，是⼀种对⾏政机关讨论、研究过程的归纳、凝练和整合，以形成存档备查的内部资料。这种内部性具体表现

为以下⼏个⽅⾯：

其⼀，会议纪要的形成过程是⾏政机关内部民主集中制的产物，与会者通常是政府的相关部门，并⽆外部相对⼈的参

与。

其⼆，会议纪要的内容应当是提供处理问题的原则和⽅法，⽽不是如同⾏政⾏为⼀般的对具体问题作出的决定，会议纪

要需要通过后续的⾏政⾏为⽅能产⽣外部效⼒，且其⾃⾝并不构成执法依据。

其三，会议纪要的功能主要是对⾏政机关讨论、研究过程的记录，属于过程性信息，⼀般情况下可以豁免公开。[9]

然⽽，规范并不等同于实践。实践中的会议纪要却并未遵循规范意义上的内部性界限，⽆论是其形成过程、实质内容还

是形式上的公开性，都呈现出外部化的现象，导致会议纪要的性质显得模糊不清。为此，有学者从内容上将会议纪要分

为四种类型：即⾏政决定类的会议纪要；⾏政指导类的会议纪要；⾏政规范性⽂件类的会议纪要以及⾏政合同类的会议

为四种类型：即⾏政决定类的会议纪要；⾏政指导类的会议纪要；⾏政规范性⽂件类的会议纪要以及⾏政合同类的会议

纪要。[10]也有⼈针对会议纪要的诉请事项将其分为三类：⼀是将会议纪要视为某⼀⾏政⾏为的依据，在申请⾏政复议

或提起⾏政诉讼时可要求对会议纪要的合法性提起附带审查；⼆是将会议纪要作为⼀项独⽴存在的⾏政⾏为，单独就其

合法性提起审查请求；三是将会议纪要视为可以与某⼀⾏政⾏为归并的连续⾏为或共同⾏为，可对其申请⾏政复议或提

起⾏政诉讼。[11]更有⼈在研究会议纪要的可诉性问题时，将“涉权性”作为可诉性标准，认为当会议纪要在功能和内容上

对公民、法⼈或其他组织的特定事项作出具体决定，在形式上通过向社会公布、向外部相对⼈送达、向执⾏部门送达并

要求贯彻执⾏以及未经告知直接进⼊了执⾏过程，便对权利义务产⽣了实际影响，具有可诉性。[12]

也有论者，严格坚守会议纪要内部性和过程性的特征，从会议纪要与外化⾏为的不同逻辑结构出发，将会议纪要与外化

形式的⾏政⾏为之间的关系作出两种理解。第⼀种是将会议纪要与外化⾏为当作⼀个整体，分别属于⼀个事物的两个发

展阶段，前者是发⽣在⾏政机关内部的、⾏为内容的酝酿形成阶段，后者是宣达于外的⾏为形式的执⾏阶段，后者是前

者的完备。由于前⼀阶段是不成熟的形成阶段，即便此时满⾜内容完备、事实清楚的特征，也不具有形式完整与程序合

法的要件，如果直接起诉会议纪要，则⽆法对⾏政⾏为的程序合法性进⾏审查，⽽如果起诉后续的外化⾏为，则不存在

此种审查上的障碍。第⼆种是将会议纪要与外化⾏为区分为两个相对独⽴的⾏为，由于前者具有抽象的特征，后者才是

针对具体事务的⾏政决定。两个相对独⽴的⾏为中，直接对外执⾏并对相对⼈产⽣影响的是后⼀⾏为，故应当对后⼀⾏

为提起诉讼。论者认为，⽆论是作哪⼀种理解，起诉后⼀外化⾏为并不会使得当事⼈的利益受到损害，直接起诉会议纪

要也不会使当事⼈得到额外的利益，反⽽会对⽬前针对⾏政⾏为的司法审查造成困惑。[13]

在司法审判实践中，直接因会议纪要引发⾏政争议的案件为数不少：⽀持会议纪要具有“外部性”的判决如“马应堂诉宁夏

回族⾃治区⼈⼒资源和社会保障厅、宁夏回族⾃治区教育厅、宁夏回族⾃治区同⼼县⼈民政府会议纪要案”。该案中的

⼆审法院认为：“会议纪要作为⾏政机关通过会议形成决议某⼀事项的书⾯载体，在多数情况下属于内部⾏政⾏为，对

外不具有法律效⼒，会议所决议的事项⼀般另⾏通过⾏政决定、⾏政处理等形式公布。当事⼈对会议决议事项不服的，

可以通过对⾏政决定、⾏政处理等提起复议或诉讼解决。但在特殊情况下，会议纪要可以成为被诉⾏政⾏为。判断标准

是该会议纪要是否对外发⽣法律效⼒。本案会议纪要作出后，相关⾏政机关没有按照会议纪要作出对外的⾏政⾏为，⽽

是由会议纪要直接对原告、被告和他⼈发⽣法律效⼒，该会议纪要已经演变成对外具有法律拘束⼒的⾏政⾏为，相当于

⼀个⾏政决定，具有可诉性。”[14]反对的判决如“平潭县西航实业发展有限公司与平潭县⼈民政府会议纪要受理纠纷

案”中的⼆审法院认为：“《会议纪要》未直接对外作出，其本⾝也不具备任何⼀种类型的具体⾏政⾏为的形式要件，

《会议纪要》应当被看作是⾏政机关在作出⾏政⾏为之前的准备⾏为，不对公民、法⼈或者其他组织的权利产⽣直接的

实际影响。”[15]

整体来说，会议纪要被视为内部⽂件或内部⾏为，但法院并不仅仅从形式上认定会议纪要的可诉性，⽽是会从具体的案

情中判断会议纪要是否对外部相对⼈的权利义务产⽣实际影响。

(⼆)下级机关的初审

法律在对⾏政决定的作出程序进⾏设计时，可能有纵向的分⼯与分权，要求下级机关提出初步审查意见，由上级机关作

出最终决定。具体来说，有两种情况：⼀是由下级政府或主管部门审查，上级政府或主管部门作出决定；⼆是政府部门

审查，本级政府决定。[16]⾏政许可制度中存在此种典型的多层级审查现象。如我国《⾏政许可法》第35条规定：“依法

应当先经下级⾏政机关审查后报上级⾏政机关决定的⾏政许可，下级⾏政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部

申请材料直接报送上级⾏政机关。上级⾏政机关不得要求申请⼈重复提供申请材料。”此种将⾏政许可权分解为初步审

查权和最终决定权的实施程序，通常初步审查是形式审查和实质审查的结合，最终决定只进⾏形式审查。前者意味着须

对申请材料形式上的完整具备以及材料内容的真实性进⾏全⾯的审查，后者则仅对申请材料及初审意见进⾏形式上的合

法性审查。[17]

例如《⾳像制品管理条例》第21条规定：“申请设⽴⾳像复制单位，由所在地省、⾃治区、直辖市⼈民政府出版⾏政主

管部门审核同意后，报国务院出版⾏政主管部门审批。国务院出版⾏政主管部门应当⾃受理申请之⽇起60⽇内作出批准

或者不批准的决定，并通知申请⼈。”省级政府的出版⾏政主管部门在初步审查过程中，有权对不符合形式审查要求的

申请作出不予受理决定，在受理符合形式要求的许可申请之后应当在法定期限内完成实质审查并提出不予许可或同意许

可的初步审查意见，作为最终许可决定的参考性内部意见，对外并不发⽣法律效⼒。省级政府的出版⾏政主管部门⽆权

直接对许可申请作出实体决定。

⼀⽅⾯，这样的制度设计有利于充分利⽤下级⾏政机关所掌握的专业知识、执法经验和接近案件事实的客观优势，同时

⼜能实现上级机关的监督管理，以避免下级⾏政机关观点的偏狭或利益的勾联，确保⾏政决定所考虑问题的全局性或者

中⽴性；[18]另⼀⽅⾯，因为⾏政⾏为的环节增加，可能会拖延⾏政过程，使得法律关系更加复杂，增加确定法律责任

的难度。[19]

综上，下级⾏政机关的初步审查并⾮独⽴的⾏政程序，⽽是整个⾏政⾏为程序的⼀部分，因该⾏政⾏为所引起的⾏政争

议应针对最终的实体决定申请复议或提起诉讼。然⽽，实践中的⾏政⾏为动态发展过程中存在外部化问题，故下级机关

的初步审查⾏为未必不产⽣可诉性问题。

以⾏政许可为例，初步审查⾏为外部化主要表现为以下两种情形：

其⼀，当初步审查机关存在⾏政不作为⽽阻碍了⾏政程序的推进，此时规范意义上的内部阶段⾏为已经成为事实上的⾏

政⾏为，下级机关应当承担独⽴的责任。例如《最⾼⼈民法院关于审理⾏政许可案件若⼲问题的规定》(法释[2009]20

号)第4条规定：⾏政许可依法须经下级⾏政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事⼈对不予初步审查或者

不予上报不服提起诉讼的，以下级⾏政机关或者管理公共事务的组织为被告。

其⼆，初步审查机关超越权限，直接对外作出准予许可或不予许可的实体决定。虽然初步审查⾏为并不具有独⽴性，但

基于初步审查机关与实体决定机关之间具有主体独⽴性，⽽此种组织法上的独⽴地位同样会反映到诉讼法上的被告确定

问题当中。实体决定机关事实上并未涉⾜此超越权限的违法⾏为，⽽初审机关作出的超越权限的实体决定于外部相对⼈

⽽⾔具有⾏政⾏为的外观，故初步审查机关是此种情形中的被告。

(三)上级机关的批复、指⽰或批准

由于⾏政系统上下级机关之间存在着领导和监督关系，下级机关在做出重⼤决定，或是在有关问题上存有疑虑时，经常

会向上级机关请⽰和征询意见，上级机关亦回应下级机关请⽰事项⽽作出相应批复。其次，上级机关对某⼀事项作出决

定，也可能对下级机关下达内部指⽰，要求其办理执⾏。其三，有些法律明确规定，下级机关作出⾏政决定须经上级机

关批准。上述三种情形下，虽然⾏为的直接作⽤对象限于⾏政系统内部，但却可能会存在上级机关作出的批复、指⽰或

批准具有外部化的问题。

从⽬前的实定法规定来看，上级机关的批准会否引起上级机关对外独⽴承担法律责任的问题，也颇有争议。2007年国务

院发布的《⾏政复议法实施条例》第13条规定：“下级⾏政机关依照法律、法规、规章规定，经上级⾏政机关批准作出

具体⾏政⾏为的，批准机关为被申请⼈。”然⽽，《最⾼⼈民法院关于执⾏〈中华⼈民共和国⾏政诉讼法〉若⼲问题的

解释》第19条却规定：“当事⼈不服经上级⾏政机关批准的具体⾏政⾏为，向⼈民法院提起诉讼的，应当以对外发⽣法

律效⼒的⽂书上署名的机关为被告。”另外，2009年最⾼⼈民法院公布的《关于审理⾏政许可案件若⼲问题的规定》第4

条⼜规定：“⾏政许可依法须经上级⾏政机关批准，当事⼈对批准或者不批准⾏为不服⼀并提起诉讼的，以上级⾏政机

关为共同被告。”从上述三条规定来看：考虑到⾏政复议中被申请⼈可能是批准机关，故规定批准机关为被申请⼈有利

于防⽌“⾃⼰做⾃⼰案件的法官”；⾏政诉讼则基于将上级机关的批准认定为内部⾏为，采取了“显明主义”的⽴场；⾏政许

可案件则⼜考虑到上级机关的批准对⾏政许可决定的实质性参与，⽽将上级机关列为共同被告。因此，对于上级机关的

批准⾏为，⽬前在实定法中并未形成⼀致的态度。⽽之所以产⽣此种分歧，亦源⾃于上级机关批准产⽣外部化现象。

此种分歧尤为突出地反映在⼟地征收审批的性质认定问题上。如在“郑素华等不服成都市武侯区⼈民政府国⼟⾏政批复

案”[20]中，被告便提出：涉诉的批复系被告与成都市国⼟资源局武侯分局之间的内部公⽂，在该⾏政法律关系中，⾏政

机关系武侯区⼈民政府，⾏政相对⼈系成都市国⼟资源局武侯分局。批复内容虽涉及本案原告，但是该批复并不直接送

达原告，且该批复只是征地强制搬迁过程中的⼀种阶段性的内部审批程序，其本⾝不对原告产⽣直接的法律上的利害关

系。真正对原告权利义务产⽣直接影响的是成都市国⼟资源局武侯分局对其作出的强制搬迁⾏为，故诉争批复不具有可

诉性。然⽽，该案法院并未采纳被告的答辩意见，判决书指出：批复虽然是⾏政机关就⾏政事项作出的内部审批⾏为，

该批复并未向原告送达，但该批复实际对原告的相关利益产⽣了影响，因⽽是可诉的⾏政⾏为。这类法院认为内部审批

⾏为具有可诉性的案件还有如“建明⾷品公司诉泗洪县政府检疫⾏政命令纠纷案”、[21]“宋帮全不服泸州市公路运输管理

处收回营运线路牌照案”、[22]“延安宏盛建筑⼯程有限责任公司诉陕西省延安市安全⽣产监督管理局⽣产责任事故批复

案”、[23]“魏永⾼、陈守志诉来安县⼈民政府收回⼟地使⽤权批复案”、[24]“长垣县⼈民政府与王艳芬等批准出让⼟地使

⽤权纠纷案”、[25]“袁少青与⼥南县⼈模拟政府⼟地⾏政批复案”[26]等。然⽽，法院作出相反认定的案件也不少，如

在“王彩霞诉连云港市经济技术开发区管委会⾏政案”[27]中，法院认为：相关部门作出决定前进⾏的内

部请⽰、审核及领导批⽰意见，属内部⾏政⾏为，不属于⾏政诉讼受案范围，对王彩霞权利义务产⽣实际影响的是拆迁

通知书及⾏为。类似的案件如“姚⾬杭诉德州市规划局规划复函案”[28]和“陈垂英等与⽂昌市⼈民政府拆迁⾏政

管理纠纷上诉案”[29]等。可见，实践中法院对上级⾏政机关作出的批复、指⽰和批准是否具有外部性的态度并不⼀致。

依据《⼟地管理法》及其他相关规定，我国现⾏的⼟地征收流程主要包括申请征收的地⽅政府报批、农⽤地转建设⽤地

审批、⼟地征收审批、⼟地征收公告、办理补偿登记、补偿公告、听取征收⼈意见、补偿争议仲裁、补偿交付⼟地等程

序。其中，⼟地征收审批是国务院或省级⼈民政府对下级机关是否同意其⽤地申请的批复⾏为，被视为内部⾏政程序，

⽽⼟地征收公告则是申请征收⼟地的地⽅政府作出的直接⾯向外部相对⼈的⾏为。然⽽，从效果上来看，上级机关的⼟

地征收审批决定⼀旦作出，就意味着⼟地权属将发⽣变化，农村集体所有的⼟地变为国家所有，实质上已影响到外部相

对⼈的权利义务。[30]从后续的⼟地征收公告的内容来看，其包括批准征收机关、批准⽂号、批准时间、批准⽤途、被

征收⼟地的所有权⼈、位置、种类和⾯积、征地补偿标准和农业⼈⼝安置途径、办理征地补偿登记的期限、地点等，均

没有超出⼟地征收批准已有的内容，并没有给被征收⼈创设新的负担，⽽如同对⼟地征收审批的执⾏或送达。[31]有学

者更是针对⼟地征收审批的程序问题提出，如果将⼟地征收审批视为内部⾏为，则在⼟地征收审批前引⼊听证等过程参

与的正当程序缺乏逻辑前提，认为⼟地征收审批内部程序运作的技术性设置不能改变其⾏政⾏为的属性。[32]

从最⾼⼈民法院近期在“张守⼭与辽宁省⼈民政府⾏政征⽤申诉案”[33]中的态度来看，倾向于在⼟地征收审批的案件中承

认“内部⾏为外部化”现象，其裁判要旨指出：“依法发布征收公告的⾏为，仅仅是将批准征地机关、批准⽂号、征收⼟地

认“内部⾏为外部化”现象，其裁判要旨指出：“依法发布征收公告的⾏为，仅仅是将批准征地机关、批准⽂号、征收⼟地

的⽤途、范围、⾯积以及征地补偿标准、农业⼈员安置办法和办理征地补偿的期限等事项，在被征收⼟地所在地的乡

(镇)、村予以公⽰告知的⾏为，对被征收⼈的权利义务产⽣实际影响的是征收⼟地批复以及后续相关征收⼟地的⾏为，

⽽⾮征收公告。”从整个⼟地征收程序来看，征收公告之前的程序完全在⾏政系统内部运作，征收公告才是第⼀道开始

⾯向外部相对⼈的程序，但最⾼⼈民法院援引“权利义务实际影响”条款肯认⼟地征收批复的可诉性，间接承认了“内部⾏

为外部化”的判断标准。

上述会议纪要，下级机关的初审，上级机关的批复、指⽰或批准等，均构成规范意义上的内部⾏为，但可能在实践中发

⽣外部化现象。然⽽，⽬前并⽆⼀套清晰界定“内部⾏为外部化”的判断标准。

三、内部⾏为外部化后的⾏为性质分析

内部⾏为并⾮⼀个实定法上的概念，⽽是⼀个学理上的概念，其与外部⾏为(主要是⾏政⾏为)相对应，若⾏为的作⽤对

象和效⼒范围⽌于⾏政系统内部，则为内部⾏为。[34]在⾏政机关作出⾏政⾏为之前虽有内部⾏为阶段，但⼀般⽽⾔，

前阶段⾏为为内部⾏为，最终作出的⾏为为外部⾏为，内、外部⾏为是分别实施并且是容易区分的。然⽽，在前阶段的

内部⾏为发⽣外部化的情况下，因为外部化在个案中情形并不统⼀，对外部化的内部⾏为的⾏为性质便不容易判断。

[35]既然已经外部化，是否还能称为内部⾏为，抑或已经构成⾏政⾏为？

(⼀)德国法的经验

德国法早期关于内部阶段⾏为的讨论集中于汉堡邦⾼等⾏政法院于1958年8⽉28⽇作成的⼀则有关“联邦公路法”的判

决。该案件的核⼼问题是：该法规定许可应当经过其他机关的核准，该核准本⾝是否构成独⽴的⾏政⾏为？按照“联邦

公路法”的规定，任何建筑在⾼速公路上⼀定路段沿途施⼯或重⼤变更，均须取得建筑主管机关的建筑执照。汉堡邦⾼

等法院当时的判决将其认定为⾏政⾏为。邦最⾼道路⼯程机关的核准虽然并⾮直接对申请⼈作出，但此点并不妨碍该核

准被认定为⾏政⾏为。因为后续的⾏政⾏为实际只是先前核准⾏为的代为执⾏。后续⾏为机关仅是以“使者”⾝份⾯向相

对⼈。不同的是，相对⼈申请的是建造执照，⽽不是邦最⾼道路⼯程机关的核准，所以该核准并不具终局的规制效⼒。

尽管如此，当建筑主管机关因邦最⾼道路⼯程机关拒绝核准时，相对⼈可以针对拒绝核准的⾏为提起诉讼，在胜诉后，

再基于新事实重新申请建筑执照。[36]

在德国Woff教授的《⾏政法》教科书中亦有两段经典论述：

法律上规定在对另⼀⾏政机关作出⾏政⾏为的过程中，某⼀机关所作的同意或核准的以及拒绝的表⽰，属多阶段⾏政⾏

为。如果该参与⾏为不仅只是后续机关作出决定的必经程序，⽽具有实体上的消极或积极的拘束⼒，便会对外部相对⼈

具有直接的法律效⼒；反之，如果该参与⾏为对于外部相对⼈不具直接效⼒，不同于署名⾏政机关意思表⽰，就不是⾏

政⾏为。⾏政⾏为的相对⼈只能以后续决定机关为对象提起⾏政诉愿或⾏政诉讼，并在后续⾏为引起的诉讼程序中，⼀

并要求审查前阶段⾏为的合法性。[37]

德国法中反映出多阶段⾏政⾏为的最典型例⼦是“建设法典”第36条的规定：建筑执照的核发须经乡镇的同意或上级⾏政

机关的核准。对此，德国联邦⾏政法院曾有如下重要的阐释：关于建筑执照的申请案，建筑主管机关⾮能完全独⽴⾃主

决定。从这⼀点出发，乡镇的参与权须在个别情形予以考察。最强的参与模式是，赋予参与机关共同作成与外部相对⼈

权利义务发⽣关系的⾏政⾏为，也就是共同管辖；另⼀种参与模式是，其中⼀个机关对外作出⾏政⾏为，另⼀机关则是

透过⾏政内部程序参与⾏政过程。此时，⽴法者建构的具体参与程序可能是同意、核准、会商、听取意见。在这当中，

同意和核准所形成的参与关系，具有相当的分量，⽽会商或听取意见的参与机关则享有较⼩的参与权。即使是核准制参

与⽅式，也还是属于⾏政内部程序，唯有后续决定机关才拥有作出影响外部相对⼈权利义务关系的⾏政⾏为的权限。因

此，乡镇的同意或上级机关的核准，仅是单纯的⾏政内部⾏为，⽽⾮独⽴的⾏政⾏为。乡镇或上级⾏政机关若拒绝同意

或核准，⽆法直接以乡镇或上级⾏政机关为被告，提起课予义务诉讼。由于建筑主管机关以乡镇或上级⾏政机关拒绝同

意为由，作成拒绝核发建筑执照的⾏政⾏为，故外部相对⼈可以后续决定为诉讼标的，以建筑主管机关为被告提起撤销

及课予义务诉讼，在诉讼程序中，主张乡镇或上级⾏政机关应予同意或核准。但是，如果乡镇或上级⾏政机关直接对外

作出拒绝同意或核准的意思表⽰，则该参与⾏为产⽣外部效⼒，⽽具有⾏政⾏为的性质。如果实定法上规定⾏政机关仅

能对另⼀⾏政机关作出参与⾏为，则对外表⽰作出参与⾏为仍具有⾏政⾏为的性质，但该⾏政⾏为违反法律的规定⽽可

诉请撤销。[38]

德国法上另⼀典型的有关多阶段⾏政⾏为的规定是“⿊森邦公务员法”第7条第2款的规定：任⽤外国⼈为公务员，须经邦

⼈事⾏政局局长的例外同意。依同法第13条第2款第1项规定，未经同意的任⽤⾏为，⽆效。关于例外同意的法律性质，

⿊森⾏政法院著有相当详细的阐述，主要内容如下：

1.关于其他机关的参与⾏为属于独⽴⾏政⾏为或者单纯⾏政内部⾏为的区分，实务及学说上已发展出各种不同的判断标

准。此种参与⾏为具有界分管辖的功能，即除了决定权限的机关外，其他机关或⾏政主体也可以参与⾏政程序。此种关

于其他机关或⾏政主体参与程序的规定，同样也具有程序规制的作⽤。依决定机关是否受参与⾏为拘束程度的不同，可

以区分为参与机关具有相当的影响⼒，或只是提供咨询意见。以这⼀标准衡量“⿊森邦公务员法”第7条第2款，因“基本

以区分为参与机关具有相当的影响⼒，或只是提供咨询意见。以这⼀标准衡量“⿊森邦公务员法”第7条第2款，因“基本

法”第116条规定任⽤德国⼈为公务员作为⼀般原则，虽存有例外情形，但⽴法者对此极为慎重。针对此⼀例外情形规定

例外同意的决定，⽆论同意与否，对于任⽤机关⽽⾔，皆具有拘束⼒。因为，在⽆例外同意的情况下，⾏政法院若欲课

予任⽤机关作成任⽤外国⼈为公务员的义务，⽆异于作出⼀个法律上客观不能的给付判决。对于后续任⽤机关，前阶段

在具体情况下作出的例外同意甚⾄达到裁量缩减⾄零的程度。由此可知，例外同意具有决定性和独⽴性的特质。

2.⾏政机关的参与⾏为能否被视为独⽴的⾏政⾏为，仅能依实定法予以认定。举例来说，关于邦最⾼道路⼯程机关依“联

邦公路法”第9条第2款所作出的核准性质，联邦⾏政法院裁判倾向认为此种参与⾏为未含有对具体事件的规制，因此⽋

缺直接对外的法律效果⽽不构成⾏政⾏为。实务上⽀持此种见解的理由主要是，关于不予核准⾏为的合法性，将在以后

续决绝的⾏政⾏为为诉讼标的的诉讼程序中⼀并审理裁判。相对⽽⾔，学说上则针对参与⾏为的外部效⼒提出若⼲额外

的判断标准和特征，例如有学者主张，若实定法规定署名的⾏政机关受参与机关同意表⽰的拘束，同时该参与⾏为作出

的意思表⽰向当事⼈作出，即具有外部效⼒。最后尚需考量，参与机关是否被赋予对特定任务唯⼀处理权以及特殊观点

的单独决定权。反之，则有意将参与机关的规制、决定等⾏为，⼀概认定为⾏政⾏为，即使该参与⾏为仅间接对个案有

所规制效果。从“⿊森邦公务员法”第13条第2款规定的例外同意的法律效果，若⽋缺同意，则任⽤⾏为⽆效。从该法如

此严格的法律效果来看，可以肯认“⿊森邦公务员法”第7条第2款所定的例外同意具有独⽴⾏政⾏为特性。

3.是否将例外同意随同后续任⽤⾏为⼀同通知申请⼈，对于判断该例外同意是否构成⾏政⾏为并不具有重要性。因为⾏

政⾏为以何种形式、于何时对外通知，此⼀问题对于⾏政处分的定性并⽆影响，只能对该⾏政⾏为的法律救济期间的计

算有意义。[39]

(⼆)台湾地区的经验

台湾地区继承了德国法上的多阶段⾏政⾏为概念。在其司法实践中也形成了具有代表性的判例。在“⼊出境管理机

关”与“财政部”的案例中，“⾏政法院”前后变更见解反映出台湾地区对多阶段⾏政⾏为的前阶段⾏为的外部化认识。“⾏政

法院”1972年11⽉份庭长评事联席会议决议指出：“财政部”该项函请限制出境，仅系请求“内政部⼊出境管理局”对原告予

以限制其出境，⽽原告应否受限制出境，有待“内政部⼊出境管理局”的决定，是故该项函请⾏为，显尚不发⽣限制原告

出境之法律上效果，⾃⾮诉愿法上之⾏政处分，⽽该项函件副本之送达原告仅属事实之通知，尤⾮处分可⽐。然⽽，

在“⾏政法院”1983年3⽉份庭长议事联席会议中⼜指出：“营利事业⽋税负责⼈(原告)是否有限制出境之必要，仅由财政

部决定，内政部⼊出境管理局⽆从审查财税机关决定之当否，是于财政部函请该局限制出境同时将副本送达原告时，应

认为已发⽣法律上之效果，即为⾏政处分，得对之请求⾏政救济。本院七⼗⼆年⼗⼀⽉份议事联席会议决议应予变更。

”

实务学说因此发展出⼀套原则——例外公式：原则上，多阶段⾏政处分系指最后阶段直接向⼈民作成的⾏政⾏为，才具

⾏政处分的性格，⾄于其他机关的参与⾏为本⾝，即令对作成⾏政处分的机关有拘束⼒，亦不应构成⾏政处分，⽽纯系

⾏政内部⾏为。⽽相对⼈对多阶段⾏政处分有所不服，即使关键在于他机关的参与⾏为，亦只能针对该最后阶段的处分

提起救济，也就是向最后阶段处分机关的上级机关提起诉愿，亦以该最后阶段处分机关为被告提起⾏政诉讼。但存在例

外的情形，若前阶段机关的参与⾏为除向最后阶段机关为之外，另发副本予相对⼈，并于⾏政处分其他要件已具备的情

形，则亦得将前阶段⾏为从宽定性为⾏政处分，⽽得独⽴直接作为⼈民不服的争讼对象。

此种见解的演变过程也可从对待⼟地征收批准的态度看出。“法务部”1990年2⽉21⽇[90]法律字第004684号函指出：征

收之程序，系由需⽤⼟地⼈拟具征收计划书后，呈送“中央主管机关(内政部)”审查。“中央主管机关”核准征收后，将通知

该直辖市或县(市)主管机关进⾏公告，并以书⾯通知原⼟地所有权⼈。则关于“中央主管机关”之核准是否为⾏政处分，法

务部⾸先谨守多阶段⾏政处分之意义，表⽰⾏政处分要素之⼀为⾏政机关所谓直接对外发⽣法律效果之⾏为，亦即外部

⾏为。⾄于依法事先经上级机关参与表⽰意见、同意或核准始能作成⾏政处分之多阶段⾏政处分，其前阶段之⾏政⾏为

为应属内部⾏为，仅最后阶段直接向⼈民作成之⾏政⾏为始具⾏政处分之性格，即便他机关之参与对做成⾏政处分之机

关有拘束⼒，亦不构成⾏政处分。因此，“内政部”之核准征收⾏为依据“⼟地征收条例”的相关规定，系指对下级机关所为

之内部⾏为，并⾮直接对⼈民所为发⽣法律效果之⾏政处分。

然⽽，“最⾼⾏政法院”1992年判字第1442号判决则指出：“关于认定某⼀⾏政处分之处分机关，系以机关就公法上具体

事件作出决定或其他公权⼒措施为准，⼜按照上级机关本于法定职权所谓之⾏政处分交由下级机关执⾏者，以该上级机

关为原⾏政处分机关，此为诉愿法第⼋条及⼋⼗七年⼗⽉⼆⼗⼋⽇修正之诉愿法第⼗⼆条但书所明定。⼟地征收案系由

法定核准征收机关决定征收之具体内容，再将该决定交由市、县地政机关公告及通知⼟地权利⼈，即核准征收之权责机

关始为⼟地征收之处分机关，其所为核准之征收函，⽅系发⽣征收效⼒之⾏政处分。市、县地政机关并⽆决定是否征收

⼟地或变更核准征收机关所谓征收处分内容之权⼒，其仅系依据核准征收之内容为通知及公告，以执⾏上级机关所为征

收⼟地之⾏政处分，该公告及通知⾃⾮市、县地政机关之另⼀⾏政处分甚明。”[40]

此外，台湾地区的吴庚⼤法官归结了内部阶段⾏为外部化须满⾜的四个条件：第⼀，作出处分的机关依法应当对内部阶

段⾏为予以尊重，且不可能有所变更；第⼆，内部阶段⾏为符合⾏政处分成⽴的必要要素；第三，内部阶段⾏为以直接

送达或以其他⽅法使当事⼈知晓；最后，后续的⾏为是内部阶段⾏为的补充，是内部阶段⾏为的⼿段⽽已。[41]

(三)我国⼤陆地区的观点

从我国⼤陆地区的⾏政审判实务来看，法院在判决中将外部化的内部⾏为作为⾏政⾏为看待的情况也⼗分常见，如“建

明⾷品公司诉泗洪县政府检疫⾏政命令纠纷案”[42]的判决中指出：“电话指⽰已经对建明⾷品公司的合法权益产⽣实际影

响，成为具有强制⼒的⾏政⾏为”。⼜如“郑素华等不服成都市武侯区⼈民政府国⼟⾏政批复案”[43]的判决显⽰：“该批复

实际对原告的相关利益产⽣了影响，因⽽是可诉的⾏政⾏为”。再如“吉德仁等四⼈不服盐城市⼈民政府⾏政决定案”[44]

的判决中表明：“应当认定盐城市政府在《会议纪要》中作出的有关公交车辆在规划区免征规费的⾏为是⼀种可诉的具

体⾏政⾏为”。诸如此类的判决表述不胜枚举。

从我国学者的有关论述来看，对外部化的内部⾏为主要有两种观点：

⼀种观点认为：“内部⾏为外部化”，其实是对那些貌似内部⾏为⽽实为外部⾏为进⾏甄别的⼀种说法罢了，根本就不存

在内部⾏为外部化的情形。[45]

另⼀种观点认为：所谓“内部⾏政⾏为产⽣外部化法效⼒”，是指虽然⾏政机关作出的⾏政⾏为具有内部性，但是它对外

部⾏政相对⼈产⽣了法效⼒，在这种情况下，内部⾏政⾏为实际上已经质变成为“⾏政决定”。[46]

两种观点虽然在是否认可“内部⾏为外部化”这⼀概念上有差异，但都认为特定情况下的内部⾏为已经在实质上构成了⾏

政⾏为。

总之，在⾏政过程⽇渐复杂的形势下，学界对内部⾏为外部化后的⾏为性质认定，均具有⾮常明显的强化⾏政诉讼救济

功能的⽬的导向性。学者们往往趋向于对⾏政⾏为概念作实质性判断，将外部化之后的内部⾏为称为新型⾏政⾏为[47]

或⾮典型⾏政⾏为。[48]从实定法或⾏政惯例的意图来看，这类⾏为在原初意义上的作⽤对象和效⼒范围限于⾏政系统

内部，后续⾏为才是⾛出⾏政机关门槛的⾏政⾏为。但由于越来越多的内部⾏为超出了内部界限⽽直接影响外部相对⼈

的权利义务，司法实践中多将其认定为可诉的⾏政⾏为⽽纳⼊受案范围。

四、内部⾏为外部化的判断标准

内部⾏为外部化后构成⾏政⾏为，意味着外部化过程是⼀个⾏为的内部性逐渐弱化、⾏政⾏为构成要素和成⽴要件逐渐

补⾜直⾄完备的过程。具体⽽⾔，内部⾏为与⾏政⾏为在主体要素和公权⼒要素上并⽆⼆致，内部⾏为的外部化，是涉

外性要素，具体、确定与直接要素，相对⼈知悉要素的获取过程。[49]因外部化的判断，主要源⾃⾏政审判实务，⽽各

案法律争议的侧重⽅⾯颇为不同，本⽂针对所搜集的案例，围绕上述的三⼤要素，以此分析框架来展⽰内部⾏为外部化

的判断标准。

(⼀)涉权性

纯粹的内部⾏为只关乎⾏政系统内部的组织和⼯作安排，如内部职权划分、业务处理⽅式、⼈员配备管理、分层负责划

分，以及机关的设置等事项相关的⾏为或措施，[50]⽆论形式还是内容，都未混⼊外部因素。

⽽在多阶段⾏政⾏为过程中，往往涉及到其他机关在事实认定或事项决定上的协⼒⾏为，这类内部⾏为在事务性质上已

然具有了设⽴、变更、消灭或确认相对⼈权利义务关系的意思表⽰，即具备了涉权性要素。[51]尽管因为这类内部⾏为

处于⾏政⾏为的准备阶段，并⾮完全、终局之规制。[52]

然⽽，在涉及内部⾏为外部化的案例中，颇有争议的是具有确认性质的内部⾏为是否可以作为可诉的⾏政⾏为来受理？

⽀持的案例如“袁少青与汝南县⼈民政府⼟地⾏政批复案”，[53]该案被上诉⼈向其职能部门汝南县国⼟资源管理局作出了

汝政⽂[2001]177号《汝南县⼈民政府关于同意重新确定袁少青⽤地⾯积的批复》：同意重新确定袁少青⽤地⾯积，把

汝政⽂[2009]107号⽂中袁少青⽤地⾯积3611.3平⽅⽶更改为2423.68平⽅⽶。两审法院均认可了具有确认性质的内部批

复的可诉性；反对的案例如“姚⾬杭诉德州市规划局规划复函案”，[54]法院认为，被告向德城区三河六岸⼯程指挥部办公

室作出的德规函[2013]46号《关于德城区三河六岸旧城改造项⽬符合城乡规划的复函》是被告根据相关规定作出的是否

符合城乡规划的阐述和说明，没有创设新的权利义务，对原告的权利义务不产⽣实际影响，不属于⾏政诉讼的受案范

围，裁定驳回原告的起诉。

上述案例中具有确认性质的内部⾏为，均属于事实认定的协⼒⾏为。⽀持与反对的案例之间的分歧在于：确认⾏为是否

具有涉权性。⽀持的案例中，⽤地⾯积的重新确定影响了⼟地使⽤权的范围，法院认为此种影响属于“权利义务的实际

影响”；反对的案例中，法院认为“没有创设新的权利义务”和“并不会引起⾏政法律关系的变动”。换⾔之，部分法院对涉

权性要素作了限缩解释，认为权利义务的实际影响必须是创设性的影响。因为以⾏政⾏为涉权性内容的不同为标准，可

以将⾏政⾏为分为以命令或禁⽌的形式要求特定⾏为义务的命令性⾏政⾏为，旨在建⽴、改变或者消灭具体法律关系的

以将⾏政⾏为分为以命令或禁⽌的形式要求特定⾏为义务的命令性⾏政⾏为，旨在建⽴、改变或者消灭具体法律关系的

权利形成性⾏政⾏为，以及确认某⼈的权利或者具有法律意义的资格的确认性⾏政⾏为。[55]命令性和形成性的⾏政⾏

为对权利义务的影响是创设性的，确认性的⾏政⾏为虽然并不直接影响权利义务，但是对⾏为、物、权利义务、法律地

位、资格或能⼒的认可，[56]弱化或强化了权利义务的基础。当确认⾏为发⽣错误后，不⼀定必然产⽣损害后果，是否

产⽣损害后果，仍取决于原来的事实，只不过是确认⾏为构成了导致损害后果的多种原因之⼀。正因如此，确认⾏为违

法造成损害的，⼀般情况下只是承担补充责任。[57]

总之，确认性质的内部⾏为，⽆论是表现为⼀个⾏政机关内的事实认定阶段，还是表现为⼀个⾏政机关对另⼀⾏政机关

的协⼒⾏为，实践中都未必会按照事实认定、作出决定到最后宣告的程序展开。从有效救济⾏政相对⼈的⽬的出发，应

当肯定确认性质的内部⾏为的涉权性，再结合其外部化的其他要素的具备情况，具体判断个案中该确认性质的内部⾏为

是否具有可诉性。

(⼆)具体、确定与直接性

⾏政机关作出⾏政⾏为是将抽象的法律规范作⽤于具体的对象和事务，获得⼀个确定的法律效果的过程。多阶段⾏政⾏

为中的内部⾏为，若尚未形成具体的指向，且未获得⼀个确定的决定，则仍然处于意思表⽰的酝酿与形成阶段，尚未成

熟，不⾜以对⾏政相对⼈的权利义务产⽣直接影响。在此情况下，司法也不适合介⼊⾏政机关事中的决定过程，只能以

后续的⾏政⾏为作为诉讼客体。反之，如果结合实定法、⾏政惯例与具体案情，原初意义上的内部⾏为已然具备具体、

确定与直接性，就可能需要为⾏政相对⼈提供司法救济。

⾏政审判实践中关于具体、确定与直接性的争论主要集中在以下⼏个⽅⾯：

第⼀，内部⾏为议决的事项是否具体，这是法院进⾏外部化判断的⼀个重要考量因素。如“就特定事项、针对特定对象

所作的电话指⽰”、[58]“针对公交公司这⼀特定的主体、就特定的事项即公交公司在规划区内开通的线路是否要缴纳交通

规费所作出的⼀项决定”[59]等。尤其是上级机关对下级机关的内部指⽰、批复和会议纪要，虽按照我国的组织法的有关

规定，上级机关对下级机关有指挥命令权，下级机关有服从的义务，[60]但在个案中，上级机关对下级机关作出的⾏为

到底是内部指导还是内部命令，往往取决于上级机关⾏为的内容是否具体，以⾄于下级机关有⽆裁量的余地。如“暨诉

讼代表⼈董某等与上海市浦东新区建设和交通委员会⾏政批准上诉案”，[61]⼀审与⼆审法院均认为，被诉浦建委房

[1009]157号批复仅是原则上同意旧房改造⼯程，并未设定董某等七⼈的权利义务，改造⽅案应当按照国家和地⽅有关

规范。⼜如“王承贵与海南省⼈民政府拆迁⾏政复议纠纷上诉案”[62]中，被上诉⼈称被诉的44号通知所载的《实施⽅

案》涉及的364户搬迁居民，并不明确是否包含王承贵，其具体指向对象不明确。⼆审法院认可了这⼀答辩意见，认为

《实施⽅案》并未对王承贵的权利义务进⾏设定，是对内部的职能部门有关搬迁⼯作的指导⽅案和⼯作安排等。再

如“陈垂英等与⽂昌市⼈民政府拆迁⾏政管理纠纷上诉案”，⼆审法院认为被上诉⼈制作的《安置意见的通知》是其根据

项⽬征地安置需要制作的内部指导性意见，属抽象⾏政⾏为……具体的安置情况需要通过财产申报、评估、公⽰、确定

安置模式等⾏为后⽅可最后确定，故《安置意见的通知》不具有可诉性。因多阶段⾏政⾏为的内部⾏为尚处于意思表⽰

形成的过程中，对待决事项形成的意见往往具有抽象性特征，故外部化需完成抽象向具体的转变。

第⼆，平级机关之间的建议、咨询等，倘有实定法上的要求，尚有程序性的拘束⼒，否则毫⽆任何拘束⼒可⾔，对决定

的作成⽆法起到确定的效果，故不满⾜外部化的要求。如我国《海洋环境保护法》第43条第2款规定：“环境保护⾏政主

管部门在批准环境影响报告书之前，必须征求海洋、海事、渔业⾏政主管部门和军队环境保护部门的意见。”此种征求

意见便仅有程序上的拘束⼒。⾏政审判实践中亦有案例印证，如“韶关市浈江区乐怡⽹吧诉韶关市公安局浈江分局公安

其他⾏政⾏为案”，[63]被上诉⼈制作的韶浈公字[2013]001号《关于建议吊销乐怡⽹吧〈⽹络⽂化经营许可证〉的

函》，建议⽂化⾏政部门吊销乐怡⽹吧的《⽹络⽂化经营许可证》，⼆审法院认为涉诉的《函》属于倡导性阶段的不成

熟的⾏政⾏为。⼜如“⼴西南宁彩帝印刷有限公司与⼴西壮族⾃治区⼯业和信息化委员会内贸⾏政确认纠纷上诉案”[64]中

国家发改委办公厅“该项⽬……不符合……建议对该项⽬项下进⼝设备照章征税”的复函。

第三，⾏政机关在作出决定之前需事先征求其他机关的同意，此类同意参与了后续⾏政⾏为意思表⽰的形成，具有不完

整的实体性拘束⼒，即在不同意的情况下只能作出否定性的⾏政⾏为，在同意的基础上可能作出肯定性的⾏政⾏为。故

依此可知，若其他机关出具不同意意见，实已满⾜确定性要素，若再符合其他外部化要素，即具有可诉性；然同意意

见，却因不具有确定性，则⽆具有可诉性之可能。此种其他机关的同意规定如《⼟地管理法》第57条规定：“建设项⽬

施⼯和地质勘查需要临时使⽤国有⼟地或者农民集体所有的⼟地的，由县级以上⼈民政府⼟地⾏政主管部门批准。其

中，在城市规划区内的临时⽤地，在报批前，应当先经有关城市规划⾏政主管部门同意。”除此之外，当其他机关的同

意构成独⽴性的决定，从保障诉讼判决的实效性出发，应承认同意⾏为的可诉性。如德国⿊森邦公务员法第7条第2款规

定：任⽤外国⼈为公务员，须经过邦⼈事⾏政局局长的例外同意；依同法第13条第2款第1项规定，未经同意的任⽤⾏

为，⽆效。与前⾯两则案例的建议、咨询相⽐，该例外同意的决定，⽆论同意与否，对于任⽤机关⽽⾔，皆具有拘束

⼒。因此，在⽆例外同意之下，⾏政法院若欲课予任⽤机关作成任⽤外国⼈为公务员的义务，⽆异是判决其作成⼀法律

上客观不能的给付。可见，系争例外同意具有决定性且独⽴性的特质。[65]

第四，⾏政机关之间的委托执⾏，委托机关对决定事项具有独⽴的管辖权限，因委托内容满⾜确定性要素，故委托⾏为

存在外部化的可能。关于这⼀问题的讨论，如前述“内政部⼊出境管理局”根据“财政部”的公函，对于申请出境的⼈民作成

存在外部化的可能。关于这⼀问题的讨论，如前述“内政部⼊出境管理局”根据“财政部”的公函，对于申请出境的⼈民作成

拒绝许可出境处分时，应以何机关为对象提起⾏政争讼？我国台湾地区“最⾼⾏政法院”变更后的见解阐明：是否对营利

事业⽋税其负责⼈有限制出境的必要，系由“财政部”决定，“内政部⼊出境管理局”⽆从审查财税机关的决定当否，故“财

政部”函请该局限制出境同时将副本送达原告时，应认为已发⽣法律效果，即为⾏政处分，可以对此请求⾏政救济。[66]

第五，下级机关的初步决定或初审⾏为，虽对上级机关作出决定具有⼀定的影响⼒，原则上属于尚不具有确定性的内部

⾏为。但若被视为已经制作完毕的⾏政决定⽽对相对⼈实施，此时即具备了确定性与直接性要素，具有可诉性。如

在“郑州市⼤成法律事务所诉郑州市中原区司法局⾏政决定案”[67]中，法院认为：按照《基层法律服务所管理办法》相关

规定，[68]被告作出注销其辖区内的基层法律服务所的初步决定后，须报请地级司法⾏政机关核准登记后才能依法成

⽴。被告作出的初步决定并应属于在⾏政机关内部运⾏中还没有最终作出结论的⾏政⾏为，⼀般不对原告产⽣实际影

响。但由于被告称其曾向原告进⾏了送达，故该《决定》已不属于在⾏政机关内部运作的⾏政⾏为，且他⼈在民事诉讼

中已将决定作为证据使⽤，对原告的权利义务产⽣了实际影响，故认可了该《决定》的可诉性。

第六，上级机关的内部⽂件如通知、批复、批准和会议纪要等，外部化现象较为突出。[69]虽然按照法定的程序，上级

机关的内部⽂件下发给下级机关之后，下级机关应当按照上级机关的要求作出相应的⾏政决定，该后续的⾏政决定将吸

收前阶段的内部⾏为。但实践中下级机关可能不作⾏政决定⽽直接将内部⽂件予以执⾏，此时内部⽂件已然替代了后续

⾏政⾏为。如在“宋帮全不服泸州市公路运输管理处收回营运线路牌照案”中，⼆审法院认为，被上诉⼈的《通知》形式

上看是对县运管所作出的，但是通过县运管所对该通知的告知与执⾏，该通知⾏为已经外化，认可了《通知》的可诉

性。最⾼⼈民法院指导性判例第22号更是在裁判要点中将“⾏政管理部门直接将该批复付诸实施并对⾏政相对⼈的权利

义务产⽣了实际影响”归结为裁判要旨。

最后，在判断直接性要素是否具备的问题上，法院存在⼀定的分歧。此种分歧主要反映在⼟地征收批准和房屋拆迁批准

的有关案件中。有的观点将⼟地征收审批视为国务院或省级⼈民政府对下级机关是否同意其⽤地申请的批复⾏为，是⼀

种内部⾏政程序；有的观点认为，批准征收决定⼀旦做出，就意味着⼟地权属变化具有必然性，使农村集体所有变为国

家所有，实质上已直接⾯向相对⼈，直接产⽣影响相对⼈权利义务的法律效果。[70]后续的⼟地征收公告⽆超出征地审

批的内容，并⾮新的⾏政⾏为，应当视为⼟地审批决定的送达和执⾏。[71]有的法院强调直接性⽽否定⼟地⾏政内部审

批的可诉性，如“宁波罗蒙制⾐有限公司诉南京市⼈民政府⼟地⾏政批准纠纷案”；[72]有的法院认为⼟地⾏政内部审批对

权利义务的影响是直接的，如“张守⼭与辽宁省⼈民政府⾏政征⽤申诉⾏政裁定书案”。[73]

从台湾地区⾏政诉讼中对此类问题的态度来看，倾向于采纳后⼀种观点：⼟地征收案是由法定核准征收机关决定征收的

具体内容，再将该决定交由市、县地政机关公告及通知⼟地权利⼈，即核准征收的权责机关是⼟地征收的处分机关，其

所为核准制作征收函，被视为发⽣征收效⼒的⾏政处分。市、县地政机关并⽆决定是否征收⼟地或变更核准征收机关征

收处分内容的权⼒，其只是依据核准征收的内容发出通知及公告，以执⾏上级机关的征收⼟地⾏政处分，该公告及通知

并不是市、县地政机关作出的⾏政处分。[74]

(三)相对⼈知悉

多阶段⾏政⾏为过程中的内部⾏为通常不为相对⼈所知悉，即便⾏政机关将此内部⾏为对外送达，也只构成⾏政意向⽽

⾮⾏政决定的送达。⾏政意向只是⾏政机关在⾏政管理过程中为了有效处理⼀些⾏政事态形成的能够影响⾏政相对⼈权

利义务的主观意向。这些意向可能会形成某种⽂书，但这种⽂书还不是法律意义上的⾏政决定，送达⾏政意向只具有证

明符合法定程序要求的意义。[75]然⽽，若内部⾏为已符合⾏政⾏为的构成要素，再对其进⾏送达，⼜具备了⾏政⾏为

的成⽴要件，内部⾏为完成了外部化的最后步骤，标志着内部程序的终结，相对⼈的救济时效开始起算。[76]

相对⼈知悉要素的满⾜，在实践中主要表现为如下⼏种⽅式：[77]

最为常见的是通过⾏政机关的送达知悉，具体表现为⼝头告知、复件送达，以及电话、传真、⽹络公⽰、通告等形式。

如“延安宏盛建筑⼯程有限公司诉陕西省延安市安全⽣产监督管理局⽣产责任事故批复案”[78]中“将批复作为谈话内容告

知被上诉⼈宏盛公司，并送达了复印件，已将批复内容外化”；“邹永才与深圳市龙岗区⼈民政府⾏政批准纠纷上诉

案”中“《会议纪要》的内容已送达了当事⼈”等。

虽未送达，但相对⼈通过⾏政机关的执⾏⾏为知悉。如“吉德仁等四⼈不服盐城市⼈民政府⾏政决定案”[79]中，“《会议

纪要》虽未向利益相关⽅直接送达，但《会议纪要》的相关内容在之后已经得到执⾏”。

相对⼈通过其他正当途径获知内部⾏为内容。如“魏永⾼、陈守志诉来安县⼈民政府收回⼟地使⽤权批复案”[80]中，来安

县⼈民政府作出批复后，来安县国⼟资源⾏政主管部门没有制作并送达对外发⽣效⼒的法律⽂书，原⼟地使⽤权⼈通过

申请政府信息公开的⽅式知道了批复的内容。

需要注意的是，⾏政审判中特别强调相对⼈获知内部⾏为途径的正当性。“延安宏盛建筑⼯程有限公司诉陕西省延安市

安全⽣产监督管理局⽣产责任事故批复案”的裁判要旨中指出“依职权外化”，以防⽌⼀些相对⼈通过不正当⼿段，如私下

打听、索取或者窃取⼀些内部⽂件，⼀旦发现其中对⼰不利，即⾏起诉。[81]

打听、索取或者窃取⼀些内部⽂件，⼀旦发现其中对⼰不利，即⾏起诉。[81]

五、结论

内部⾏为外部化是⼀个⾏政活动复杂化语境下的实践命题。在由内⽽外的⾏政⾏为过程中，德国与我国台湾地区的学者

常将内部⾏为置于多阶段⾏政⾏为的前阶段⾏为予以讨论，其提出的内部⾏为外部化的判断标准，⼤致可以归结为：

第⼀，作成最终决定的机关对于前阶段机关的意见，依法应予以尊重，且不可能有所变更者，换⾔之，当事⼈的权益受

损害，实质上是因为前阶段⾏政机关的决定所导致。

第⼆，前阶段⾏为具备⾏政处分的其他要素。

第三，前阶段决定已直接送达相对⼈，或以其他⽅式使相对⼈知悉。[82]

本⽂从我国⾏政审判实践出发，将内部⾏为外部化定性为内部性弱化、⾏政⾏为构成要素和成⽴要件的获取过程。将内

部⾏为外部化的判断标准总结为：涉权性要素；具体、确定和直接性要素；相对⼈知悉要素。三⼤要素在判断时层层递

进，只有原初意义上的内部⾏为具有涉权性，才可能引发个案的争议，再满⾜具体、确定和直接要素，则已全⾯具备⾏

政⾏为的构成要素，与⾏政⾏为的意思表⽰⽆异，直⾄符合相对⼈知悉要素，即意思表⽰超出了内部阶段，最终完成外

部化的过程⽽具备可诉性。

(责任编辑：曹鎏)

(注释因篇幅所限⽽删减）