违章建筑的认定方法

违章建筑的认定方法

一、违法建筑的认定主体、认定程序是否合法

(1)违法建筑的认定主体是否合法

根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条之规定：“未取得建

设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，

由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改

正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之

五以上百分之十以下的;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，

不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之

十以下的。”

可知，要认定建筑物是违法建筑物应当由建筑物所在地的县级以

上地方人民政府城乡规划主管部门作出《限期拆除行政处罚决定书》

为依据，其他任何部门都没有这样的行政处罚权。

(2)违法建筑的认定程序是否合法

根据《中华人民共和国行政处罚法》第31条之规定：“行政机关

在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、

理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第32条之规定：“当

事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对

当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、

理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”

可知，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出《限期拆除

行政处罚决定书》之前应当告知当事人处罚决定的事实、理由及依据，

告知当事人依法享有的陈述和申辩的权利。

本案中，山东省济宁市邹城市人民政府、邹城市国土局、邹城市

城市管理综合执法局、邹城市建设局、岗山街道办事处等部门既没有

告知30多户农民处罚决定的事实、理由、依据和应有的陈述和申辩权

利，也没有送达处罚决定书，严重程序违法。

二、违法建筑的强制拆除的主体、程序是否合法

(1)违法建筑的强制拆除的主体是否合法

依据《中华人民共和国行政强制法》第44条的规定：“对违法的

建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，

限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起

行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。

依据《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆

除问题的批复》和《中华人民共和国城乡规划法》第68条之规定：

“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事

人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民

政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。

可知，违法建筑强制拆除的执行不需要申请法院强制执行属于行

政机关职权范围，具体应当是县级以上地方人民政府责成的部门。

(2)违法建筑的强制拆除的程序是否合法

依据《中华人民共和国行政强制法》第35条的规定：“行政机关

作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第36条的规

定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分

听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记

录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当

采纳。”第37条的规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，

且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”

可知，如果要实施强制拆除必须先由县级以上地方人民政府作出

《催告书》并充分听取当事人的陈述和申辩，当事人逾期仍不履行的

再由县级以上地方人民政府作出《违法建筑强制拆除决定书》送达并

予以公告;最后组织人员实施强制拆除。

本案中，被告邹城市人民政府没有向30户农民送达《催告书》，

更没有向30户农民送达并公告《违法建筑强制拆除决定书》，显然程

序严重违法;同时被告邹城市人民政府没有提供有关责成其他部门实施

强制拆除行为的书面材料，显然邹城市国土局、邹城市城市管理综合

执法局、邹城市建设局、岗山街道办事处的强制拆出行为违法。

【维权谋略】

为了加快拆迁的速度，以“违法建筑”的名义对钉子户进行强制

拆除，在拆迁实践中屡见不鲜，当我们遭遇这种情况，应当从“三本

书”入手：《限期拆除违法建筑处罚决定书》、《催告书》、《强制

拆除决定书》。首先判断实施强制拆除时有没有这“三本书”;其次判

断作出这“三本书”的行政机关是否享有该权利，并且告知你应当享

有的程序权利;最后实施强制拆除行为的行政机关是否获得授权。