浅谈担保司法解释中保证担保新规定对银行信贷业务的影响

法律事务

编者按：

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对担保制度进行了重大完善，为正

确适用《民法典》有关担保制度的规定，结合民事审判实践，在深入研判、

公开征求意见的基础上，于2020年12月31日发布了《关于适用〈中华人

民共和国民法典〉有关担保制度的解释》。该司法解释自2020年1月1日与《民法典》同

步施行，并与《民法典》一起创设和完善了一套兼顾利益平衡和经济发展的全新的担保制

度。本栏目将分别从保证担保、质押担保、抵押担保三个方面刊发系列文章，分析相关担

保制度新规定对银行信贷业务的影响，以期为银行相关部门业务开展提供参考。

浅谈担保司法解释中保证担保

新规定对银行信贷业务的影响

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中国工商银行宁夏分行法律事务部 陈福录

《关于适用〈中华人民共和反映在担保司法解释的“保证合同”中。这些

国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“担新规定有利于优化营商环境，平衡保证关系各

保司法解释”）中有关保证担保的新规定对银方当事人合法权益，促进信贷市场的健康发展。

行信贷业务既有有利影响也有不利影响，本文

拟从多个方面进行具体分析，并提出应对之策。

1.界定无须公司（机构）内部决议的例外

情况，有利于银行减化审查要素并提高放贷效率

担保司法解释第八条规定，有下列情形之

一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保

的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，

人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函

一、新规定对银行信贷业务的有利影响

对银行信贷业务产生有利影响的新规定，

既反映在担保司法解释的“一般规定”中，也

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或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子未表决（决定），保证担保也有效。这就破解

公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系了一人公司为股东提供保证担保面临无股东表

由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保决（决定）的难题，有利于拓宽一人公司股东

事项有表决权的股东签字同意。反向理解该条贷款担保的选择空间。

规定，凡金融机构提供保证担保、担保公司提

供保证担保、公司为其全资子公司开展经营活

动提供保证担保、保证合同系由单独或者共同所谓法人人格否认制度，是指为防止法人

持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的独立人格的滥用和保护公司债权人的利益，就

股东签字同意等四种情况，即使公司（机构）具体法律关系中的特定事实，否认法人的独立

未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决人格与成员（股东）的有限责任，责令法人的

议，保证担保也有效。因此，对于这些保证担保，成员（股东）或其他相关主体对法人债权人或

银行无须审查公司（机构）是否作出内部决议、公共利益直接负责的一种法律制度。《公司法》

内部决议的程序与内容是否符合要求，从而有第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不

利于银行减化审查要素并提高放贷效率。能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应

2.破解一人公司为股东提供保证担保的难

题，有利于拓宽一人公司股东贷款担保的选择

空间

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公格否认制度。依担保司法解释第十条“公司因承

司法》）第十六条第二款规定，公司为公司股担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时

东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其

或者股东大会决议。《公司法》第十六条第三他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院

款规定，前款规定的股东或者受前款规定的实应予支持”的规定，一人公司为股东提供保证担

际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项保适用法人人格否认制度。可见，担保司法解释

的表决；该项表决由出席会议的其他股东所持优化了一人公司法人人格否认制度，有利于银行

表决权的过半数通过。依照规定，一人公司为要求一人公司股东连带清偿贷款。但需注意的是，

股东提供保证担保，将面临无股东表决（决定）适用担保司法解释第十条规定须满足两个条件：

的难题，使股东难以选择一人公司为其贷款提一是一人公司因承担保证责任导致无法清偿其债

供保证担保。担保司法解释第十条规定，一人务；二是提供担保时的股东不能证明一人公司财

有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反产独立于自己的财产。

公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由

主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。

反向理解该条规定，一人公司为股东提供保证

担保，即使由该股东表决（决定）或者该股东依担保司法解释第十八条第二款“同一债

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3.完善一人公司法人人格否认制度，有利

于银行要求一人公司股东连带清偿贷款

当对公司债务承担连带责任。这便是一人公司

法人人格否认制度的规定。但该条规定并未明

确一人公司为股东提供保证担保是否适用法人人

4.赋予连带责任保证人承担责任后有权行

使债权人对债务人享有的担保物权，有利于银

行快速清收风险贷款

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权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三

人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任

的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担

保物权的，人民法院应予支持”的规定，保证

人承担保证责任或者赔偿责任后，有权行使债

权人对债务人享有的担保物权。由于一般保证

的保证人享有先诉抗辩权，即保证人在贷款等

主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就借款人等

债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，

对债权人可以拒绝承担保证责任，所以该条中

第三人提供的保证担保仅指连带责任保证。银

行可利用该条规定与连带责任保证人协商，由

其先代偿贷款本息，再由其行使（处置）银行

对借款人享有的担保物权，从而快速清收风险

贷款。

5.规定债务人破产后债权人申报债权的同

时可要求保证人承担保证责任，有利于银行及

时实现债权

债务人破产后，债权人在申报债权的同时，

能否要求保证人承担保证责任，尚无明确规定。

由于破产程序较为复杂，若等到破产有结果后

才允许债权人要求保证人承担保证责任，显然

不利于债权人及时实现债权。对此，担保司法

解释第二十三条第一款作出明确规定，人民法

院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中

申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保

人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。

依据该条规定，债务人破产后，债权人在申报

债权的同时，可要求保证人承担保证责任。这

将有利于银行及时实现债权。

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6.确立最高额保证的保证期间起算时间的

认定标准，有利于银行准确把握何时开始计算

保证期间

最高额保证对一定期间连续发生的若干笔起诉或者仲裁申请是否具有已向保证人行使权

贷款等债权提供担保，但对其保证期间起算时利的法律效力，并决定是否需要撤回起诉或者

间，一直未有明确规定。仲裁申请。

对此，担保司法解释第三十条作出了明

确规定，从三个方面确立最高额保证的保证期

间起算时间的认定标准：一是依合同约定来认实务中，常有第三人提供差额补足、流动

定，即最高额保证合同对保证期间的计算方式、性支持等类似承诺文件，作为对借款人贷款等

起算时间等有约定的，按照其约定；二是依债的增信措施。针对此类承诺文件的定性，担保

权确定之日来认定，即最高额保证合同对保证司法解释第三十六条进行了规范，包括四个方

期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约面内容：一是定性为保证，即第三人向债权人

定不明的，被担保债权的履行期限均已届满的，提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作

保证期间自债权确定之日起开始计算；三是依为增信措施，具有提供担保的意思表示，按保

最后到期债权的履行期限届满之日来认定，即证定性（第一款）；二是定性为债务加入，即

被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债

自最后到期债权的履行期限届满之日起开始务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，

计算。该规定有利于银行准确把握何时开始按债务加入定性（第二款）；三是难以判断时

计算保证期间、在何时间段应当向保证人主一律定性为保证，即第三人提供的承诺文件难

张权利。以确定是保证还是债务加入，一律定性为保证

7.明确撤回起诉或者仲裁申请具有向保证

人行使权利的条件，有利于银行判断并正确行

使诉讼权利

担保司法解释第三十一条第二款规定，连须承担相应民事责任（义务）。不难发现，该

带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提条规定有利于银行审查判断第三人提供的承诺

起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁文件是保证还是债务加入，抑或是其他。

申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送

达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在

保证期间内向保证人行使了权利。依据该条规

定，撤回起诉或者仲裁申请具有向保证人行使

权利的条件包括：一是债权人在保证期间提起

诉讼或者申请仲裁；二是对保证人提起诉讼或

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者申请仲裁；三是起诉状副本或者仲裁申请书

副本已经送达保证人；四是债权人撤回起诉或

者仲裁申请。依此条件，银行就可以判断撤回

8.规范第三人提供差额补足等类似承诺文

件的定性，有利于银行审查判断

；四是既不是保证也不是债务加入时（第三款）

仍须承担相应民事责任（义务），即第三人提

供的承诺文件既不是保证也不是债务加入，仍

二、新规定对银行信贷业务的不利影响

对银行信贷业务产生不利影响的新规定也

反映在“一般规定”和“保证合同”中。这些

新规定将给银行信贷业务操作带来一定难度甚

至风险。

1.股票上市交易的公司及控股子公司提供3.债务人破产后贷款停止计息适用于保证

保证担保须审查是否公开披露，以及公司分支人，将会影响银行的利息收入

机构提供保证担保须由公司决议或者授权，均

增加了银行尽职调查内容

依据担保司法解释第九条的规定，上市公即保证人仅对法院受理破产申请之日前的利息

司提供保证担保，银行应当调查其是否有公开承担保证担保责任。显然，这会影响银行从保

披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会证人处获取的利息收入。

决议通过的信息，否则，上市公司不承担责任。

与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担

保合同，或者与股票在国务院批准的其他全国依据担保司法解释第二十五条的规定，若

性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，保证合同中约定保证人在债务人不能履行债务

适用前述规定。显然，该条规定增加了银行尽或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内

职调查内容。容，就具有债务人应当先承担责任的意思表示，

依据担保司法解释第十一条的规定，公司应认定为一般保证；若保证合同中约定保证人

分支机构提供保证担保须经公司股东（大）会在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担

或者董事会决议，担保公司分支机构提供保证保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，

担保须经担保公司授权，否则，公司或者担保就不具有债务人应当先承担责任的意思表示，

公司不承担担保责任，但银行不知道且不应当应认定为连带责任保证。因此，银行在保证合

知道分支机构提供担保未经公司决议程序或者同条款表述上要审慎，不能有借款人应先承担

担保公司授权的除外。显然，该条规定也增加责任的内容，以免后续无权要求保证人先对借

了银行尽职调查内容。款承担清偿责任。

2.赋予连带责任保证人承担责任后有权行5.在保证期间内仅要求部分保证人承担保

使债权人对债务人享有的担保物权，将会增加证责任，将对银行产生不利后果

银行操作风险

依据担保司法解释第十八条的规定，同一一债务有两个以上保证人，债权人在保证期间

债权既有债务人自己提供的物的担保，又有连内仅要求部分保证人承担保证责任，对其他保

带责任保证，承担了保证责任或者赔偿责任的证人没有约束力，即不构成向其他保证人行使

保证人，有权行使债权人对债务人享有的担保权利，其他保证人可能会免除保证责任；若保

物权。如果还清的贷款本息中有保证人代偿的证人之间相互有追偿权，债权人在保证期间内

全部或者部分资金，银行既不得将担保物退还仅要求部分保证人承担保证责任，导致该部分

给借款人，也不得出具注销登记手续，否则，保证人在承担保证责任后丧失追偿权，则该部

因操作不当侵害了保证人的权利，需要对保证分保证人在不能追偿的范围内免除保证责任。

人承担赔偿责任。因此，银行在保证期间内仅要求部分保证人承

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依据担保司法解释第二十二条的规定，债

务人破产后，贷款停止计息也适用于保证人，

4.保证方式的不同表述会有不同法律后果，

将会增加银行在保证合同条款表述上的风险

依据担保司法解释第二十九条的规定，同

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担保证责任，可能会使其他保证人免除保证责针对保证担保无须公司内部决议的四种例外情

任，若保证人之间相互有追偿权，还可能会使况，可简化对这些公司（机构）是否作出内部

全部保证人免除保证责任。决议、内部决议的程序与内容是否符合要求的

6.保证责任消灭后保证人仅在通知书上签

字、盖章或者按指印，银行无权要求保证人继

续承担保证责任

依据担保司法解释第三十四条第二款的规关保证担保新规定不一致的，要予以修订完善，

定，保证责任消灭后，债权人书面通知保证人保障银行充分享有相关合同权利。比如在最高

要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、额保证合同中，一方面明确保证方式为连带责

盖章或者按指印，债权人无权要求保证人继续任保证，即借款人未偿还贷款时保证人须承担

承担保证责任，但债权人有证据证明成立了新保证责任，另一方面明确保证期间自所担保的

的保证合同的除外。因此，若因某种原因导致最后到期贷款的到期之日起开始计算。

某保证人的保证责任消灭，银行不能仅让保证四是做好尽职调查，严防无效风险。对上

人在催收通知书等材料上签字、盖章或者按指市公司、上市公司控股子公司或者股票在国务

印，而应与其签订新的保证合同，否则，无权院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司

要求其承担保证责任。提供的保证担保，要调查是否有公开披露的关

三、银行应对之策

针对前述有利和不利影响，银行应扬长避

短，强化内部管理，大力开拓新的信贷业务，

有效防控信贷业务风险。

一是充分运用新规定，增加信贷收入。一

方面积极拓展信贷市场，比如接受由一人公司

为股东贷款提供保证担保，或接受由第三人对

贷款等提供差额补足等类似承诺文件，积极支

持实体融资，增加信贷收入；另一方面多渠道

清收风险贷款，比如由保证人先代偿贷款本息，

再由其行使（处置）银行对借款人享有的担保

物权，从而快速清收风险贷款，或积极运用法

人人格否认制度，要求一人公司股东连带清偿

贷款，或在借款人破产后申报债权的同时要求

保证人承担保证责任，最大程度清收风险贷款。

二是简化信贷流程，提高放贷效率。比如

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审查，提高放贷效率。

三是修订格式合同，保障合同权利。及时

梳理现有格式保证合同，对与担保司法解释有

于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过

的信息；对公司分支机构提供的保证担保，要

调查是否有公司股东（大）会或者董事会决议；

对担保公司分支机构提供的保证担保，要调查

是否有担保公司授权，经调查有相关信息、决

议或者授权，才可签订保证合同，以防保证合

同被认定为无效。

五是强化贷后管理，严防不当操作。应在

保证期间内要求全部保证人承担保证责任，若

未要求部分保证人承担保证责任，则应与其签

订新的保证合同；对同一债权既有债务人自己

提供的物的担保，又有连带责任保证，若保证

人代偿全部或者部分贷款本息的，则既不得将

担保物退还给借款人，也不得出具注销登记手

续；对连带责任保证人起诉或者申请仲裁后，

在起诉状副本或者仲裁申请书副本已送达保证

人的情况下，可撤回起诉或者仲裁申请。