【司考】违法阻却事由(二)：正当防卫

违法阻却事由（二）：正当防卫

一、一般正当防卫构成要件

为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进

行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害

的，属于正当防卫，不负刑事责任。

（一）起因条件：面临不法侵害

1.不法性：

不法行为：即违法行为。包括犯罪行为（如杀人行为）与其他的一般违法

行为（如殴打行为），针对“黑吃黑”的行为（如抢劫他人非法持有的

的行为）也可以正当防卫。不法侵害包括故意的不法侵害、过失的不法侵

害、意外的不法侵害。对未达到刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵

害，可以正当防卫。正当合法的行为不允许正当防卫，如对正当防卫、紧

急避险不能进行正当防卫。

必要性：不行行为只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性且采取正当防卫可

以减轻或避免危害结果的违法行为，否则不允许进行正当防卫。

2.侵害性：只有当行为威胁法益时

公法益：行为人侵害国家、社会利益的，根据刑法条文的理解是可以正当

防卫的。但应当做必要限制，国家机关能够及时有效保护的情况下公民没

有必要也不应进行正当防卫。针对仅仅侵犯公法益、绝不涉及个人法益的

违法行为，不允许正当防卫（限制解释）。

包括作为的不法侵害和不作为的不法侵害。如针对经要求退出防卫者家中

而不退出的不法侵害，可以进行正当防卫。对自己招致的不法侵害（防卫

挑拨）通常不能进行正当防卫。

不法侵害仅限于人的行为，如狗主动咬人杀死狗不是正当防卫，但狗主人

让狗咬人，杀死狗是正当防卫。针对饲养动物的侵袭，只要饲养者存在故

意或者过失的罪过心理，可以进行正当防卫。

3.现实性：非主观臆测

假想防卫不构成正当防卫，属于事实认识错误，不构成故意犯罪，视情况

成立过失犯罪或意外事件。行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假

想防卫，成立相应的故意犯罪。

（二）时机条件：已经开始并且尚未结束、正在发生、紧迫性

1.开始时间：综合说是着手说与直接面临说相结合

在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求

防卫人，而是应该根据当时的主观和客观因素全面分析。有的情形即使没

达到着手阶段，若存在法益侵犯的急迫性也可以正当防卫。

2.结束时间：法益不再处于紧迫现实的侵害威胁之中，但不等于既遂。

不法行为已经结束、不法侵害行为确已自动中止、不法侵害人已经被制伏

或者已经丧失侵害能力，也就是说不法侵害已经不可能侵害或继续侵害法

益，即正当防卫的前提条件已经不复存在，一般不再发生防卫的问题。

即成犯：不法行为通常结束。

状态犯：财产侵害结束行为人尚在现场，损害尚可通过防卫挽回时，也认

为是不法侵害尚未结束，对其进行防卫也属正当防卫。抢劫犯使用暴力取

得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法

行为。

继续犯：只要行为还在继续不法侵害就没有结束，可以对其进行正当防

卫。

隔时犯：即使行为已经终了，但只要结果没有发生就可能正当防卫。

不作为犯：只要不法侵害人履行其义务就能够避免或减轻结果发生的，就

可以正当防卫迫使其履行义务。

3.预先设立防卫装置

如行为本身违法会危害公共安全则不被允许，成立相应犯罪。如行为本身

不违法，针对正在进行的不法侵害发挥了作用，并且没有超过必要限度

时，一般可认为是正当防卫；如行为本身不违法，但损害了无辜者的合法

权益，不是正当防卫，设立者可能成立过失犯罪或意外事件的法律责任。

4.防卫不适时：可能故意犯罪、过失犯罪或意外事件。

事前防卫：由于这种情况不法侵害没有现实地发生，因此不得视为正当防

卫。

事后防卫：公民实施防卫行为已使不法侵害人丧失了侵害能力，有效地制

止了不法侵害以后，又对不法侵害人实施侵害的，属于不法行为，构成犯

罪的应当负刑事责任。

一体化的防卫行为：不属于防卫不适时，如果没有超过必要限度，成立正

当防卫；超过必要限度则是防卫过当，但不成立独立犯罪。

（三）对象条件：必须针对不法侵害者本人进行正当防卫

1.面对共同犯罪，也必须针对客观上正在不法侵害的人或者有义务防止侵

害结果发生的人进行防卫。

2.如果不法侵害人将其财物作为不法侵害的工具，为阻止其不法侵害而将

该财物毁坏的行为，成立正当防卫。

3.防卫效果：防卫行为可能给不法侵害人造成人身或财产的实际损害，也

可能只具有造成损害的危险。即使没有排除不法侵害，但只要防卫时具有

减少、避免不法侵害的可能性与必要性时，也可能成立正当防卫。

4.防卫行为针对第三人（注意：防卫主体不限于被害人本人）

导致不法侵害人以外的第三人受伤的，可能成立故意犯罪（故意针对第三

者）；可能成立紧急避险（为保护相应利益不得已损害第三者利益）；可

能成立假想防卫（以为是正当防卫，却损害无关第三者利益的），成立意

外事件或者过失犯罪。

（四）限度条件：未超过明显必要限度造成重大损害

1.重大损害：成立防卫过当至少要求有重伤或者死亡结果，但不能认为凡

是导致重伤或者死亡的一律过当。导致不法侵害人轻伤结果的不可能过

当。

2.必要限度：以减少或者避免不法侵害为必要，需要考虑不法侵害的程

度、缓急以及法益内容（生命、身体、自由、财产等）。不要求防卫行为

造成的损害与不法侵害行为造成的损害具有等价性。

3.明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当。只是轻微超过必要

限度不成立防卫过当。

4.防卫过当

客观存在结果过当行为；主观至少是过失。防卫过当属于违法行为，但不

成立独立罪名，应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名；防卫过当应当负

刑事责任，但应当减轻或免除处罚。不能把事后防卫视为防卫过当；如果

正当防卫产生了救助义务，不救助造成伤害的，行为整体评价为防卫过

当。

如果防卫人有防卫意识，其行为明显过当的，一般成立过失犯罪，特殊情

况下故意犯罪。如果行为人没有防卫意识，同时肯定偶然防卫也是正当防

卫，偶然防卫过当的既可以过失也可以故意。假想防卫本身不可能成立故

意犯罪，可能是过失或意外事件。但假想防卫过当可能成立过失犯罪，也

可能成立故意犯罪。

（五）主观条件：防卫意识（主观的正当化因素）

1.防卫挑拨

形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑

逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪

行为，因而依法构成犯罪。

2.相互斗殴

原则上双方都不成立正当防卫，所谓“斗殴无防卫”。能够查明先发起攻击

的属于不法侵害，可以进行正当防卫。一方停止或突然升级的，可能成立

正当防卫。

3.偶然防卫

违法性的根据：结果无价值论认为违法性在于对法益侵害及其危险，评价

的是客观事实，故意过失只是责任要素。行为无价值论认为，故意或过失

是违法性要素，只有在故意或过失心理支配下实施刑法禁止的行为才具有

违法性。

（1）行为无价值论的既遂说（传统观点）：成立正当防卫要求主观上有

防卫意识，偶然防卫缺乏防卫意识，故成立犯罪既遂。

（2）行为无价值论的未遂说（主流观点）：正当防卫成立要求有防卫意

识，偶然防卫造成了正当的结果，但存在行为无价值，因而成立犯罪未

遂。

（3）结果无价值：

①未遂说：正当防卫的成立不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因

没有造成法益侵害结果，但具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂。

②二分说：紧急救助型的偶然防卫(客观上偶然防卫他人利益)属于正当防

卫，自己防卫型的偶然防卫(客观上偶然防卫自己利益)成立犯罪未遂。

③成立正当防卫、无罪：正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫在客

观上没有侵犯值得刑法保护的法益，故应认定为正当防卫。

二、特殊正当防卫

对正在进行行凶、杀人、抢劫、、以及其他严重危及人身安全的

暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不

负刑事责任。

1.特殊正当防卫中，即使造成不法侵害人伤亡的，也不成立防卫过当；

但不能因此而认为一般正当防卫中，造成不法侵害人伤亡，一定是防卫过

当。

2.特殊正当防卫也要符合一般正当防卫的条件。起因、时机、对象和主观

四个条件。

3.适用严重危及人身安全的暴力犯罪，非暴力犯罪和一般违法行为的暴力

行为不适用。

行凶指重伤害；杀人不包括非暴力手段，包括转化犯转化来的故意杀人

罪。抢劫不包括非暴力手段，不包括携带凶器抢夺转化的抢劫，包括事后

转化抢劫。不包括非暴力，包括拐卖妇女、强迫罪中的强

奸。包括拐卖妇女、儿童罪中的。虽然武装叛乱、罪属于危

害国家安全罪，而非危害人身安全犯罪，但是，对于武装叛乱、犯罪

依然可以实行特殊正当防卫。上述情况共性：是否适用特殊防卫的关键要

看是否严重危及人身安全，而不能单独以最终成立何种罪名为标准得出结

论。

上

期

框

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