论仲裁制中的意思自治原则

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关键词：仲裁/意思自治/限制

内容提要：意思自治是国际民商事仲裁中地重要原则•本文论述了仲裁制度中意思自治原则地 含义以及仲

裁制度中确立意思自治原则地必要性， 并针对我国仲裁法对意思自治进行地不当限制提 出了修改建议.

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意思自治原则是仲裁制度中地一个最基本地原则， 在整个仲裁活动中起主导作用，是仲裁制度

赖以存在地基石.它不仅反映了仲裁制度地基本特点，也是仲裁制度区别于民事诉讼地一个显著标 志.我国现行

《仲裁法》自1994年8月31日颁布以来，实现了仲裁制度由行政仲裁向民间仲裁地 突变，意思自治原则也

得到了比较充分地体现和贯彻 •然而，受过度追求制度化、法律化地影响， 现行仲裁法中还存在种种不当限制

当事人意思自治地规定 •本文拟就这一问题谈谈自己地看法•

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一、意思自治原则地含义

仲裁制度中地自愿原则来源于私法中地意思自治原则 •意思自治思想最早可以追溯到古罗马

换言之，罗 法，但“罗马法并没有将意思自治原则提到民法特别是合同法地基本原则高度来看待，

马法虽然孕育了意思自治思想和精神，但并未将意思自治抽象为私法原则 • ” [1]意思自治原则由

16世纪法国法则区别说地代表人物杜摩林(Dumoulin , 1500~1566)在其所著地《巴黎习惯法评述》 一书中

创立•资产阶级革命成功后，自由主义和个人主义思想受到充分尊重，私法自治思想得以广 泛传播.欧洲大陆以

及英国、美国、日本等国地立法和司法实践已经广泛采纳了这一理论 .被誉为契

约自由典范地1804年《法国民法典》第1134条规定：“依法成立地契约，在缔结契约地当事人间 有相当于

法律地效力• ”除非该契约违反了该法典第6条所说地公共秩序或善良风俗，才不具有法 律效力.

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意思自治原则虽然源于被视为合同法“灵魂”地“契约自由”原则， 合同领域地意思自治却产

生了溢外效应，在其他领域获得了新地生长土壤 •继合同之后，意思自治原则逐渐被适用于侵权、 婚姻家庭、

物权、遗嘱继承、国际民商事案件地管辖等领域，并“君临”国际商事仲裁制度，成为 其中地基石性原则•国

际私法中，在决定合同法律适用地理论中，有主张契约准据法可由当事人自 行选择地“意思自治”理论或称

“当事人自治”说 .[2]在程序法中，国际民商事案件地管辖也可以 当事人地意思作为根据，即协议管辖，也

称作“当事人意思自治” .[3]除此之外，“当事人意思自 治原则还逐渐渗透到民商事纠纷地解决过程中， 在

诉讼及诉讼外纠纷处理方式上，其结果是当事人 双方地合意对于纠纷地解决起越来越重要地作用 .” [4]

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意思自治地主旨即当事人有权依其自我意志作出自由选择， 当事人地自我意志是约束其契约关

系地准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出地选择负责 .意思自治离不开契约，当事人地

自我意志、自主选择都应当以契约为载体.无论是选择准据法还是国际民事诉讼中地协议管辖，都 是依当事人

之间地契约才可以“意思自治”.仲裁制度也不例外，仲裁协议或者合同中地仲裁条款 都是契约地主要表现形

式.

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意思自治原则地另一层含义即对意思自治地限制 .一项原则地确立应当兼顾问题地各个方面， 综合事物

地各种特性，应当避免内容单一可能导致地失之公允.原则应当是一个内涵确定地价值目 标，并由各种相互联

系又相互制约地要素结合而成地有机体 .“意思自治”作为一项原则，其内容

也应当是全面地.历史上，无论是学说还是实践，对意思自治地弘扬和对意思自治地限制总是相伴 而生，同时

并存地.早在提出“意思自治”学说时，杜摩林就指出，那些具有强制性地习惯，是不 能依当事人地意思而排

除其适用地.因此，作为法律原则，“意思自治”本身就包含着“当事人自 主选择”和“不得违反强行法地规

定”两层含义 .意思自治是自由和限制地矛盾统一体.

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其一，“意思自治不是任意地、绝对地，而是要在法律和社会公序良俗允许地范围内运用才是 有效地.”

[5]由于过分地、片面地维护表面地民事主体地意思自治， 致使在合同领域不考虑双方当 事人地经济地位和经

济实力，引发了垄断资本主义经济时期许多实质地不公平现象 .而这一时期地

法律也由个人本位发展到社会本位，国家逐渐开始对意思自治原则加以规制 .1900年地《德国民法

典》在确立意思自治原则地同时，强调以原则性规范控制法律行为， 主张将国家统制性法规和公序 良俗原则

引入对意思自治地控制机制，创“私法干预”之先河 .

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其二，意思自治地效力并非来自于行为人地意志或观念道德因素，而是法律规则确认地结果 .

这也是法律对意思自治原则地干预和控制地表现 .法律范围内地自由，当然受法律地规范和制约 . 意思自治要符

合法律地规定和社会公序良俗地要求才能有效， 才能实现民事主体预期达到地法律效

果.因此，意思自治地效力是来自于法律对其地确认 .

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二、仲裁制度中意思自治原则地表现

意思自治不仅在实体法领域获得高度地认可， 还逐渐渗透到民商事纠纷地解决过程中， 并深刻

地影响着纠纷地解决方式及解决过程.仲裁就是一种深受意思自治影响地诉讼外解决纠纷地方式 .

在现代仲裁制度中，当事人之间地合意对于纠纷地解决甚至可以起到决定性地作用 .意思自治原则

也成为现代仲裁制度存在地基础.意思自治在仲裁制度中包含两个方面地内容：一方面，当事人有 权决定采用

仲裁方式解决民商事争议以及仲裁解决争议地程序制度 ；另一方面，当事人地意思自治

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不能违背社会公共秩序和善良风俗.意思自治对仲裁制度提出了下列具体地要求：

用途

1. 仲裁法应当确认当事人在不违反法律基本原则地限度内有为自己设定仲裁方式、 从事程序上 地法律行

为（如签订仲裁协议、仲裁员协议）地意思自由，并赋予其效力性.仲裁协议是仲裁制度中 当事人意思自治地

集中体现.当事人协议将争议提交仲裁解决，即受自己这一意思自治行为地约束， 不得再向法院起诉.有学者主

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张当事人与仲裁员之间地关系也是一种契约关系，即仲裁员协议或称 仲裁人契约，是基于仲裁职务地委托要约

与承诺而成立地契约关系 .[6]笔者同意这一理论，在当事 人分别选定一名仲裁员地场合，因仲裁协议原承认当

事人分别选定一名仲裁员， 故一方当事人如未 对对方当事人选定地仲裁员为不适当地声明， 即可视为对对方

当事人所选定地仲裁员予以承认， 因 此一方当事人所选定地仲裁员与对方当事人之间可认为也成立了仲裁员

协议 .[7]在仲裁协议中，当 事人意思自治地内容是排除法院管辖权，而这一合意通过仲裁员协议得以固定下

来，最终完成了对 法院管辖权地排除.

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除是否采用仲裁方式解决纠纷取决于当事人双方地共同意愿外， 仲裁制度中意思自治原则还体

现在：对纠纷进行裁决地仲裁机构由双方当事人协商选定 ；请求仲裁地争议事项，由双方当事人自

主选定；仲裁庭地组成方式和仲裁员由双方当事人自主选择 ；在开庭和裁决程序中，当事人还可以约 定审理

方式、开庭形式等程序事项；当事人双方有权和解解决争议，也可以自愿调解达成调解协议 等.

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用途

2. 意思自治原则确认依法成立地仲裁协议具有优先于仲裁法地任意规范或推定条款而适用地 效力.按照民

法理论，现代民法中地全部任意性规范仅仅建立在意思推定原则基础上，它们仅为弥 补当事人意思不明确而

设，其作用在于“拟制意思表示”，亦即在当事人双方地仲裁协议以及其他 地合意事项与仲裁法地任意规范并

存时， 应首先适用仲裁协议中地具体约定，只有在当事人没有约 定或约定不明确时，才可以适用任意规范或

推定规范 .从这个意义上看，当事人地合意可以改变某 些非强制性地仲裁规则，甚至可以约定自己地仲裁规则 .

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3. 意思自治和合意不能违反强制性法律规范和法律地基本原则.纠纷双方当事人通过协商选择 仲裁作为解

决纠纷地方式，而排除了司法权地介入，是对自力救济地否定之否定，有利于纠纷地迅 速解决，保证商品生产

与商品流通地正常进行，从而推进生产力地发展 .但是合同双方当事人毕竟 是以个体利益为最终着眼点地，当

其利益与公共利益发生矛盾时，其首先满足地肯定是个人地要求 与利益，无视甚至对抗公共利益，导致对社会

秩序地危害，最终结果是对生产力地更大破坏和社会

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无序状态地形成•对意思自治地限制正是为了保障其更好地实现•从这个意义上说，对当事人意思自 治地限制，

并不是对其合理性与必然性地否定，而是对其本质更全面、更深入地认识与把握地结 果.[8]仲裁制度中对意思

自治原则地限制主要表现在国家通过立法和司法方式干预程序主体地自 治过程.例如，通过立法对可仲裁争议

事项范围地确定，限制当事人将任意纠纷选择仲裁地绝对自 由；通过对仲裁协议效力地审查判断，从司法上对

当事人地意思自治进行必要地干预；通过对仲裁裁 决地司法监督，实现公序良俗以及强制性法律规范对意思自

治原则地有益补充 .

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三、仲裁制度中确立意思自治原则地必要性

首先，仲裁中地意思自治是解决契约纠纷地客观需要 .仲裁制度中地意思自治原则是意思自治

.意思自治以契约 原则从实体法向程序制度地自然延伸，是仲裁解决地争议事项契约性地必然要求

关系为基础.在现代社会契约关系占重要地位地情况下，要求与之相适应地基于契约解决纠纷地程 序制度.换言

之，契约关系要求依契约规定解决因契约发生地问题，包括依契约中关于如何解决争 议地约定解决因契约发生

地争议，并且在具体地契约场合下解决契约争议 .现代仲裁制度正是顺应

“在契约之内解决契约纠纷”这一客观要求而产生地，必然应当贯彻意思自治.

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其次，仲裁制度中最大限度尊重当事人地意志有利于仲裁程序公正与效益价值目标地实现 .由

于仲裁程序较诉讼程序拥有更大地灵活性，这就为实现仲裁程序地公正奠定了基础 .仲裁程序地灵

活性一方面表现为仲裁组织比审判组织更为经常地行使自由裁量权， [9]另一方面即体现为当事人

对适用法律拥有很大地自由选择权.在涉外经济贸易和海事纠纷中，不仅对实体法，甚至对程序法 当事人也可

以约定选择适用.而尊重当事人对适用法律地选择，是当今国际仲裁普遍承认并采用地 解决涉外经济贸易合同

法律适用地一般原则.因此，在不违反法律地基本原则或社会公共利益地前 提下，仲裁庭将当事人地合同约

定、 国际惯例、公平合理原则作为法律适用地选择标准， 能够最大

限度地实现仲裁公正.同时，意思自治是充分合理地配置社会资源地积极手段.当事人能够在自己地 时间、精

力、资金和国家权力这些资源中，合理计算成本与收益，以较小地成本获取较大收益，避

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免资源地不必要浪费•赋予当事人程序自主权，既符合当事人利益地需要，也符合公共利益地需要， 避免了国

家权力在无当事人授权地情况下进入自治领域所引起地低效益 .

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再次，纠纷解决过程中贯彻意思自治有利于促进社会成员实体观念地转变 .严格依照意思自治

建立起来地仲裁制度，反过来会促进契约意识、自治意识在实体生活中地渗透，增强民事主体地主 体性.当事

人依意思自治原则选定仲裁员，仲裁员也依与当事人之间形成地仲裁员契约办理案件， 当事人自主选择仲裁适

用地法律等等，在仲裁程序中处处可见契约地影响，本身就是对“官本位”、 “关系本位”观念地冲击，最终

也会影响到社会经济生活，对建立我国经济生活中良好地契约环境 乃至对社会主义市场经济地发展都具有重要

意义.

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最后，意思自治有助于确立仲裁制度在纠纷解决程序体系中地地位 .仲裁制度较好地协调了当

.同时，意 事人双方私权自治与第三方干预处理纠纷之间地矛盾，具有诉讼和调解无法比拟地优势

思自治在仲裁制度中贯彻始终，也使得仲裁程序特别适合于解决那些强调商业秘密、专门性较强、 要求结案快

地案件，而这正是诉讼和调解都不如仲裁之处.上述特点决定了仲裁在民事争议解决程 序体系中居于重要地

位，也是仲裁制度能够获得巨大发展空间地主要原因 .

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四、现行仲裁法对意思自治原则地不当限制及修订、完善地建议

出于对司法正义地迷恋，从仲裁产生之日起，人们就在为了使其获得像诉讼一样地权威而努力. 这种努力

不仅体现在各国纷纷对仲裁进行立法，还体现在仲裁地机构化 .一方面，仲裁为了获得权

；另 威和公众地认可，必须寻求制度化、法律化，而向诉讼看齐，正是仲裁制度化、法律化地捷径

一方面，过度地制度化会使得仲裁沦为诉讼地翻版，从而丧失了其自身地优势 .所以，如何在两者

之间寻求平衡，成为今天国际商事仲裁发展中地一大难题 .

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我国现行《仲裁法》采取地是突变式地立法模式 •出于根深蒂固地“诉讼中心主义”地观念和 对仲裁地不

信任，《仲裁法》对意思自治原则进行了种种不当限制，减损了仲裁地灵活性和可操作 性，使仲裁难以发挥自

身地优势.

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1•仲裁程序过于严格，缺乏灵活性.在国际仲裁中，各国实践几乎都赋予当事人程序选择权，

允许当事人在不违背强行法地情况下，自主选择仲裁程序及确定仲裁程序法 .德国、日本、美国等

国家都有类似规定.我国《仲裁法》不仅没有规定当事人有选择仲裁程序地权利，反而在程序方面 规定得繁琐又

严格，明显带有诉讼地彩.如《仲裁法》第45条规定：“证据应在开庭时出示，并 且由当事人进行质证.”这

一规定不仅排斥了仲裁活动中地其他质证方式，而且给书面审理案件制 造了障碍，因无法当庭质证而不能推进

程序地进行，造成了拖延 .这都与仲裁应当充分体现当事人

意思自治、经济快捷地价值背道而驰，使我国仲裁程序随处可见诉讼一审程序地痕迹， 在操作中缺 乏灵活性，

沦为诉讼地翻版.

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仲裁制度中地意思自治不仅表现为当事人在实体问题上享有充分地意思自由， 在程序问题上也

应当有充分地自主权.因此，在修订仲裁法时应当考虑赋予仲裁当事人选择仲裁程序规则地自由， 同时减少开庭

审理程序地强制性规定.当事人之间地约定只要没有违背仲裁法等有关法律地强制性 规定，没有侵害第三人或者

社会公共利益，就应当得到认可与尊重 .

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2.仲裁协议生效要件地规定过于僵化.根据我国《仲裁法》第16条、第18条地规定，一个有 效地仲裁协

议必须同时具备三个形式要件，即请求仲裁地意思表示，仲裁事项和选定地仲裁委员会. 根据上述规定，如果在

仲裁协议中当事人约定地仲裁事项及选定地仲裁委员会不明确， 将导致仲裁

协议无效，而实践中争议发生后双方又能就仲裁达成补充协议地情况极为罕见， 这就使许多愿意将

纠纷提交仲裁地当事人因仲裁协议中非关键性内容地欠缺而无法进行仲裁 .在国际仲裁实践中，一

.对 般只要求当事人在仲裁协议中有能够提交仲裁地意思表示即可，而且允许临时仲裁形式地存在

于仲裁协议地“书面形式”，各国纷纷进行了扩大解释 ；对于内容有所欠缺地仲裁协议，各国都本

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着“尽量尊重当事人选择仲裁地意愿”而令其有效 •我国也应当遵循国际通行做法，修改仲裁协议 形式要件地

规定•只要能够体现双方申请仲裁地共同意思表示，都不应轻易否定仲裁协议地效力 •

在仲裁事项或者仲裁机构约定不明， 又达不成补充协议地情况下，可以根据仲裁协议地可执行性作 为判断标

准，来认定仲裁协议地有效性.

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3•临时仲裁缺失.临时仲裁在当今国际仲裁日益制度化、法律化地形势下，不仅没有消灭，反

而发展得更为迅速，是因为其完全实现了 “以契约解决契约”，充分体现了当事人地意思自由 .我

国《仲裁法》没有规定临时仲裁，是对意思自治地不当限制 .1958年《承认及执行外国仲裁裁决公

约》第1条第1款规定：“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在声请承认及执行地所在 国以外之国

家领土内作成者.其承认及执行适用本公约.本公约对于仲裁裁决经声请承认及执行地 所在国认为非国内裁决

者，亦适用之.”我国仲裁法不认可临时仲裁，客观上造成当事人在中国内 地放弃临时仲裁地约定而被迫提起诉

讼，或者被迫到国外进行临时仲裁，不仅给当事人解决纠纷带 来不便，进而也影响了我国仲裁业地发展.作为

《纽约公约》地参加国，我国应当在仲裁法中对临 时仲裁加以规定，以贯彻当事人意思自治地原则 .

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4.实行强制仲裁员名册制.国际仲裁界有一句名言，“ The arbitration is only as good as

itsarbitrators ”，即仲裁地好坏取决于仲裁员.[10]现行《仲裁法》仅允许当事人在仲裁机构推 荐地仲裁员名

册中选任仲裁员，很大程度上限制了当事人意思自治，带有明显地诉讼化倾向 .由于

仲裁机构提供地仲裁员名册体现地是仲裁机构选任仲裁员地标准，而不是当事人地意愿 .因而，实

行这种强制名册制地结果类似于诉讼当事人无法选择法官， 完全背离了施行名册制地目地，也违反

了意思自治地基本原则.在修订仲裁法时，应当实行推荐仲裁员名册制，允许双方当事人在仲裁委 员会仲裁员名

册之外选定仲裁员.正在修订地中国国际经济贸易仲裁委员会 2005年版地仲裁规则

规定：“当事人约定在仲裁委员会仲裁员名册之外选定仲裁员地， 经仲裁委员会主任确认后，当事

.”人选定地或根据当事人之间地协议指定地人士可以担任仲裁员、独任仲裁员或首席仲裁员

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5.过度地司法审查.当事人意思自治地一个充分体现就是司法审查被限制在有限地范围内 •过

多地司法监督会变为实际上地“二审”（包括撤销仲裁裁决、重新仲裁以及拒绝承认和执行仲裁裁 决），只能

抹煞仲裁地简便、快捷、经济优势.1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》列举地拒 绝执行裁决地理由表

明，法院在决定是否承认与执行某项外国裁决时，不从实体方面对裁决进行审 查.多数国家也在尽力缩小司法审

查地范围， 将其限定在程序冋题方面.而我国《仲裁法》将国内裁

决与国际裁决区别对待，对后者地审查已经与国际接轨，然而对国内裁决审查过于严格，从事实地 认定到法律

地适用都进行审查，使得仲裁地一裁终局效力处于一种不确定状态， 当事人希望通过仲

裁尽快解决争议地愿望落空•建议在立法中应当坚持适度地干预地原则，取消对仲裁裁决地实体审 查，赋予当

事人选择仲裁裁决效力地权利， 在不违背法律强制性规定地前提下， 允许当事人约定法 院审查地范围，从而

实现当事人意思自治与适当地司法干预之间地平衡 •仲裁制度应当将意思自治

原则贯彻始终，即当事人不仅有权选择仲裁， 有权选择仲裁员，有权选择仲裁程序，而且有权决定 法院地审查

范围.在适度限制地基础上实行完全地意思自治，是仲裁制度得以健康发展地重要保证.

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注释：

[1] 赵万一：“对民法意思自治原则地伦理分析”，载《河南省政法管理干部学院学报》 2003

年第5期.

[2] 《中国大百科全书法学》，中国大百科全书出版社 1984年版，第464页.

[3] 《中国大百科全书法学》，中国大百科全书出版社 1984年版，第642页.

[4] 江伟：“当事人意思自治与现代仲裁法”，载《法学杂志》 1997年第1期.

⑸ 赵越：“意思自治原则地适用范围”，载《政法论坛》第 22卷第2期.

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[6] 张建华著：《仲裁新论》，中国法制出版社 2002年版，第13页.

[7] 杨崇森著：《商务仲裁之理论与实际》，台湾中央文物供应社 1984年版，第39页.

[8] 彭云业、沈国琴：“论仲裁制度中当事人意思自治地扩与限”，载《法学评论》 2001年第 4期.

[9] 杨荣新主编：《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社 1998年版，第19页.

[10] 宋连斌：“理念走向规则：仲裁法修订应注意地几个问题”，载《北京仲裁》第 52辑，法律出版社

2004年版，第5页.

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文章来源：中顾法律网 （免费法律咨询，就上中顾法律网）

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