公司法司法解释(三)理解与适用

公司法司法解释（三）理解与适用

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问题 源自公司法司法解释三）

（

律师解读《公司法司法解释三》 最高院民二庭审判长解读 《公司法司法解

释 （三）》（上） 最 高院民二庭审判长解读《公司法司法解释（三） 》

（）

下 公司法

司法解释（三）理解与适用 最高院民二庭审判长公司法司法解释 （三）主

要分了四部分： 第一部分：设立公司民事责任承担及相关问题；第二部

分： 股东出资效力的认定及相关问题；第三部分：违反出资义务 责任承担

及相关问题；第四部分：与股东资格否认相关的问 题。用公司法的时候，

一般要先看目录，法条的目录，再看 框架结构。事实上，公司法的这部司

法解释，从公司的出生 谈起，再谈及设立、公司存续、公司治理以及公司

“死亡”即 公司解散清算。这有点体类似人的出生过程。看了目录，我 们

就会对于公司法法律本身的定性有了一定的了解。公司法

更多的在规定一个组织法，规范一类市场主体如何出生、存

续、死亡。在这个认识的基础上， 中间有很多“不得”、“必须”、

应当”等的字眼。我们不要简单据此推断行为效力的问题。

而于违反这些词的法律后果，实践中可能有这样或那样判的。

比如说，决议程序违法可撤销、作出的决议内容可撤销，但 作为交易行

为，不能因程序瑕庇而必然无效。再如，说到公 司法第 条，违反第

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条担保就一律无效吗？司法实践中 是有争议的。

我们还应注意，公司法从公司的出生到死亡都谈及到了，但 我们在应用公

司法的时候，还要和其它法律联接，比如，谈 到公司“死亡”时，要联接

破产法，实际上还有侵权行为法、 物权法等。下面我们就一条条来看。第

一部分，设立公司的 民事责任承担及相关问题。第一条为设立公司而签署

公司章 程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应 当认定

为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

刘敏法官解读：公司发起人，包括公司法下的股份公司也包 括有限公司的

原始股东。这一条，实质上是在为后面方便， 设计了这个条款。股份公

司、有限公司，发起人的含义不 样。第二条发起人为设立公司以自己名义

对外签订合同，合 同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予

支持。

公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有 合同权利或履

行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责 任的，人民法院应予支持。

第三条发起人以设立中公司名义 对外签订合同，公司成立后合同相对人请

求公司承担合同责 任的，人民法院应予支持。公司成立后，有证据证明发

起人 利用公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此

为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人 为善意的除

外。刘敏法官解读：第二条和第三条联系在一起 的，分别对发起人对外签

订合同的行为、责任如何认定作了 规定。这二个差别，在于设立公司过程

中，以谁的名义签订 的合同，责任承担就可能不同。第二条，是以发起人

以自己 的名义签订的合同；第三条是以所谓设立中的公司设立的合

同，比如，租赁等。经济行为是以谁的名义签订合同的呢？ 的合同责任如

何承担，是 、 条规定的。这两条中，第 款都是基本原则；第二款是

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例外。我们一定要这样用。第 款，一定要首先用的， 对于发起人以自己的

名义签订的合同， 我们说，合同法下的合同相对性和名义主义原则就要适

用， 这也是合同法的基本原则。也就是说，谁签订的合同，谁承 担责任。

所以，大家在看司法解释的时候，可以感受到，最 高院的司法解释，不是

仅限于公司法在制订解释，而是针对 民商事规范的结合所做的制订，这些

相关的主体，是和公司 有关的。有关的行为，是和很多法律交织在一起

的，包括侵 权责任法等。 当发起人以自己名义签订， 合同上是谁的名

义， 谁就是合同主体。 那么，在第一款用的时候， 要注意“发起人” 的

“人”字，这个“人”不局限于自然人这。个要判断， 谁是真正 的发起

人。合同签订主体是自然人的时候，就是他，他就是 发起人；如果是法

人， 而合同是法定代表人的， 这个发起人， 绝对不是法定代表人的这个

自然人，而是法定代表人所代表 的企业法人，这要区分。我们再看一下和

这个问题相关的问 题。比如，公司解散清算中，涉及清算组的“不当职务

行为， 由清算组成员承担”。这个“成员”，也不都是自然人，也有可 能

是法人。这要看具体不同程序下的不同组成方式，如果是 自行清算，是有

限公司的全体股东。权利人的“权利”实现有 多大可能呢？一个企业和一

个自然人做被告，其责任承担的 能力是不一样的，我们要区分。除了清算

组成员外，在《破 产法》下，还会涉及管理人承担责任的问题。管理人的

“人” 字，在具体承担上，也可能不一样，有可能是自然人，也有 可能是

法人。自然人是管理人的，就是律师或会计师了。如 果是中介机构，被诉

主体责任主体就是中介机构了。还要分 公司制的会计师事务所，还是合伙

制的中介组织。第一款用 的时候，还要注意，在发起人以自己名义对外签

订合同，相 对人主张按合同法的基本原则主张权利的时候，可能遇到抗

种是发起人， 种是所谓的公司的名义。二种不同名义下

辩。合同是因为设立公司而签订的， 不是发起人为自己用了， 发起

人也拿出了一系列的证据证实，也可能公司在成立后也 承认了。但是，我

们认为，还是要遵循第一款的规定，即使 抗辩人举完证据了，还是免不了

责任。哪怕把证据都拿到手 了，合同相对人主张合同主体承担责任，仍不

能免责。什么 时候能免责？第二款的例外有二个条件: 第一个，公司的介

入权的行使。

第二个，合同相对人选择权的行使。

同时具备，才可以不承担，由公司承担责任。公司介入权的 行使，包括二

种:

种是明确的表态，以发起人名义签订的合同是为设立公司 而签订的，公

司愿意承担责任;

种是默示的推定，公司实际享受了合同上的权利，或者， 实际履行了合

同义务，比如，支付了货款或租金。这叫公司 介入权的行使。当然，公司

承担而非发起人承担合同义务， 还需要合同相对人愿意让公司承担。如果

这时候，合同相对 人有一个判断，认为公司承担能力不如发起人，就不会

选公 司承担，而还是选择发起人承担，这样，又回到第一款的基 本原则，

这种情况下，仍用第一款。因此，选择的权利交给 了合同相对人，他来选

择。实际上，这借鉴了隐名代理制度。

如果相对人起诉的时候，把发起人和公司都列为被告，这个 诉来了，法院

如何处理？法院如果示明，你不能都列，只能 选择之一。人家原告改了没

有问题；如果原告不改，坚持要 把发起人和公司都作为被告，理由是一个

是形式上的主体，

个是真正受益的主体。这个时候，法院如何处理？法院也 不好处理，驳

回也不好，主动选，也不好。这个问题，我们 没有案子，没有判例出来，

所以还要看以后司法实践的作法 和思路了。当然，就我个人的观点，我主

张由发起人和公司 承担连带责任，这样，归责简单化。但司法解释最终协

商的

结果是现在的规定。再比如诉讼时效问题，在最高院的层面， 我们大多数

人认为，尽量保护债权，不要轻易让债务人拿诉 讼时效说事儿。我写过一

篇文章，大概题目叫《诉讼时效 正义价值大于效率价值》，就反应了这个

意思。要强调正义 价值，忽略效率价值。这是我个人的观点。如果说权利

人 直在主张权利，没有让权利睡觉，争议时虽然有一些瑕疵， 我个人认为

也尽量予以保护。比如，原有的债务主体不断进 行改革，权利人不知道

谁，结果导致原告主张的主体不妥 当，和法官认识的主体不一致，后来

到了适格的主体，但 诉讼时效出了问题，这个时候，我个人认为，应该支

持债权 方。理由就是，正义价值高于效率价值。在债权人保护上， 还有一

个理念，就是不同的诉讼主体或者说不同的权利主体, 享受的保护程度，在

司法实践中可能掌握的分寸不一样。对 于国家利益的保护，应该是积极

的。比如，我们经常讨论， 在银行是债权人的时候，对于债权的保护，就

会力度大些。

而如果银行将债权打包出售了资产管理公司，对于这种债权 的保护，在债

权法律问题有争议的时候，保护力度多大，大 家会有不一的观点。再比

如，如果资产管理公司又把从银行 打包买的债权再以更低的价格出售给了

个人，由个人再主张 债权，我们法院又怎么看？银行、资产管理公司、个

人，这 三个层面在保护力度上，可能是有差别的。虽然法律基础关 系一

样，都是同一的债权债务纠纷，但在发生争议的时候， 在法官心里的态度

上可能是不一样的。银行作为债权人， 般要最大化保护；而资产管理公

司，是拿较少的钱买的，几

万买了几个亿的债权包，是不是保护力度和银行一样，有 争议。在往

下，到了个人，分歧更大了。可能有人会批评这 种法官“有差别”的观念,

但我们认为，客观情况确实是不同， 但凡能到理由的时候，我们肯定要

考虑具体因素。当然， 我们还要看谁是债务人，比如，是当地有几千员工

的国有企 业，还是三、五个人的小公司，我们都要综合考虑。希望大 家要

理解，虽然我们在相关司法解释等正规文章时没有体现 这些意思，但在审

判合议的时候，这些因素还要起一定作用 的。所以说，从不同角度考虑问

题，大家思考同一问题的结

论可能不一样。再回头说公司法司法解释（三） ，第三条， 是以

所谓设立中的公司名义签订的合同责任承担的问题。作 为市场主体，有法

人、有自然人、有公司制的企业法人，不 同的市场主体，在进行法律行为

的时候，其责任承担能力是 有差别的。公司是市场主体，而设立中的公

司，它是什么?

我刚说过了，公司是市场主体，还没有出生、正在酝酿的公 司，它是什么

呢？我们可以说是“胎儿公司”。这个概念，更 多是为了表述方便。是我

们从实践中反馈出来的，这种名称 不是法律上的概念。法律和司法解释制

订的主体不一样，所 考虑的问题也各有角度。立法者在制订游戏规则时，

更多考 虑主体应该怎么做。比如，想以公司这样的市场主体的规则， 会写

如何出生、出生程序、如何决策、如何死亡等，这些文 字会从正面描述。

而司法解释就不同，法院制订的司法解释， 是因为从实践中反馈了问题，

要么是同案不同判，要么是有 问题不知道该如何统一裁决口径，有了这个

问题了，这个案 件了，如何解决纠纷；法院制订司法解释，就是到当事

人 不遵守规则的处理方式和办法。司法解释不是从正面、而是 反向指出问

题如何看待和解决。司法解释中设立中的公司的 问题，我们更多是从实践

中看的。 第四条 公司因故未成立， 债权人请求全体或者部分发起人对设

立公司行为所产生的 费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支

持。部分 发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的， 人民

法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分 担责任；约定责任承

担比例的，按照约定的出资比例分担责 任；没有约定出资比例的，按照均

等份额分担责任。因部分 发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张

其承担设立 行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况， 确

定过错一方的责任范围。刘敏法官解读：我们所说的某公 司筹备处组签订

合同，这个合同有公章，是以公司名称刻 的公章，这样一来，签订的合同

算什么？首先是合同效力问 题。公司都没有成立，根本还算不上是一个民

事主体，这种 情况下签订合同算什么？然后，在效力不否定的情况下，责

任谁承担?

再次强调，设立中的公司和成立以后的公司，是同一个人格 属性。是有前

因后果关系的。我们可以把设立中的公司，比 喻成胎儿时期。设立中的公

司，虽然不是人，不具备人的基 本要件，毕竟有了一个形状。虽然还没有

出生，但是，胎儿

旦出生，就和公司主是一个主体了，有同一人格。胎儿形 成的法律关

系，由公司承担。公司成立了，就由公司承担。

这里更多写的是责任，权利是一致的。这是第一款。第三条 第二款是例

外，胎儿形成的债务，公司不承担的例外条款有 两个生效要件：

是有证据证明个别发起人，假借公司名义，谋私利； 二是是相对人知

道、或应当知道。即非善意的。反过来说， 仅仅是公司有证据证明是个别

股东或发起人假借公司名义 为自己谋利，但如果合同相对人是善意的，这

种情况下的股 东或发起人的行为，仍由公司承担，公司先行承担后，再回

过头个别发起人。 在我们很多司法解释中， 都有这个思路。

在《公司法司法解释（二） 》第 条中，我们规定了法人的 退出机

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制，被称为“重磅”条款，是解决清算义务人在“该 清算没有清算”

的民事主体责任，这个大家要多用一用。

清算义务人，一般是 人以上。如果是有限公司，则为全体 股东。除非

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是一人公司的， 一人公司的， 一般都是连带责任， 甚至使用法人人格否

认制度。而股份公司是控股股东和董事， 以及实际控制人的。清算义务人

一般都是多人。债权人主张

的时候，可以把所有的清算义务人列为被告，也可以挑选足

以有能力清偿的清算义务人。 有的股东可能会抗辩， 公司解

散该清算不清算，我也是受害人、控制股东不清算，我也是

受害者”，这种情况下，能否免责？在第一个层面，

即对外的

层面，不能免责，得先承担连带责任；之后在内部算账的时

候，就可以考虑不同的清算义务人的责任问题了。

2005

年

公司法修订时，结果是不经债权人同意，债权人分立也就分 了，分了之

后各个公司连带承担原来的责任。这个变化，也 体现了商事审判的效率

原则和维护经济秩序的稳定原则，这 是商事审判的特别理念。这个“效

率”原则，还体现在很多方 面。比如，合同效力的问题上，和我们整个

市场经济的发展 以及商事审判的理念的发展是一致的。这种变化有阶

段：第

个阶段，是 年民法通则开始，主张很多情况下的合同 无效，比

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如，超越经营范围，就无效了。当时主要是计划经 济，是最开始起步阶

段。在法律中和司法实践中，常会 个理由说无效，以恢复原状去。第

二个阶段，是 年新合 同法以后开始， 这个时候， 合同是否有效的

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观念发生了变化。

我们把一些效力待定、无权代理的、欺诈、损害国家利益、 合同之外当

事人利益的合同，按无效或可撤销处理，区分开 了。尤其强调， 不能把

超越经营范围作为无效的论据。 并且， 对于合同无效，把部门规章的依

据拿掉，只有法律、行政法 规的规定违反了才无效。第三个阶段，到了

合同法司法解释

之后开始，把合同法第 条第 项的范围，仅限于强制 性规定，

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即进一步明确，违反“效力性强制性规范”才无效， 而违反“管理性规

范”的不能必然无效。“效力性强制范”还是

管理规范”，是要具体分析的，大量“不得”、“必须”、“应当”

字样规定，是属于哪一种，恐怕还要讨论。实际上，法律、 行政法规明

确说违反了就无效的法律很难。我们讨论时， 说终于到一条，即合

同法说租赁超过 年，超过部分无 效。请注意，根据法律规定，既不

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是合同无效，也不是条款 无效，而是超越部分无效。事实上，法律、行

政法规中，基 本上没有这种“违反无效”的写法，只有司法解释中才会

多些。

我国的很多情况下，办事是靠部、委、局的文件来的。如果 规章都不能

作为合同无效的依据，认为工作不好做了。我们 建议他们可以想法上升

到法律、行政法规层面，可以把想法 报到全国人大法工委、或国务院或

最高院，以法律、行政法 规或者在司法解释中体现出来。商事审判理念

往往会随着时 代发展变化的。比如，民间借款，或者说企业之间的借

款。

企业之间的借贷有效无效？以前的观点一直无效，甚至司法 解释也是这

么说的，并且相关司法解释到现在也没有作废。

但实际上，对这个问题的观念在松动，随着市场经济发展， 这个问题的

理念也在变化，金融监管机构的理念也在变化。

体现在企业间借贷的案件，借贷合同是否有效的问题，在不 同地区之

间，审判观点是不一样的。也能体现在商事审判和

民事审判庭之间，观点也不同。在商事审判庭，对于企业之 间的借贷，

大多数或一部分判决书中，一方面写合同无效， 另一方面在判项上，还

按还本付息处理，利息是用同期银行 贷款利率计算的，高的部分不保

护。这点尤其是企业在用自 有资金对其它企业的借款处理案件中为甚。

而在审理涉及银 行拆借资金的处理中却不是这样。比如，大企业向银行

借款 后，放贷给小企业，这样不行。我们不允许这样！对于影子 银行

（如典当，小额贷款公司，保险产品，都属于影子银行）， 虽然很乱，

但仍在摸索。民间借款合法化能否浮出水面，我 认为，要和整个经济背

景连接在一起来看。我们在商事审判 中看到，各地区经济发展水平不一

样、同案的商事审判结果 也不一样。比如还是企业之间的借贷，在传统

的民庭，可能 还按无效处理。而即使同为商事审判庭， 东西部可能不一

样: 东部相对先进超前；西部可能更传统保守一些。有些律师可 能会

问，司法解释为什么不赶紧松动？因为市场经济还在发 展。西方为什么

商事法律相对稳定、而我们国家的刑法和民 法却相对稳定。在我国，商

法在逐渐慢慢发展。从计划经济、 向以计划为辅的市场经济、再到完善

的市场经济发展。我们 现在商法体系基本建立，但商法司法体制还在培

养阶段。这 些冲突，包括观点的冲突，还在逐渐的完善。我们审理案

件， 除了用法律，还要依政策和社会效果统一，法制是一个逐渐 完善的

过程。我们讲，要做法律人，先做政治人。有些人问，

不是依法治国么？怎么还要讲政治？事实上，我们很多地方 需要政治手

段解决问题，美国法官也说过这样的话。比如， 对于美国大法官来说，

对美国不好的法律，再好也坚决不用， 这就体现了执法过程中的政治立

场问题。这个观点，大家慢 慢体会。我们国家来说，政治手段解决法律

问题，比如政策 性的债转股，政策性的破产、或金融机构的破产等，都

有 个前置性的程序，如果直接依法办案效果可能不好。比如， 证券公司

破产，交易保证金都被挪用了， 为了维护股民利益， 我们虽然关了一些

证券公司，但这些公司没有马上进入破产 程序。而是把一些个人债券，

“敏感债权”，拿到中国人民银 行再贷款，之后全额清偿收购发行给个

人的债券。这种给的 行为，是政策行为，不是法律处理的方式。如果不

给的化， 证券公司进入破产程序，按法定的程序来办，让证券公司破 产

清算，很多个人的债权都没有担保，不可能优先受偿，要 排第三顺序，

基本上很难拿到钱，可能社会就不稳定了，甚 至要闹事儿了。而通过行

政手段进行清算，放在法律的破产 程序之前，国家拿的钱，人民银行再

贷款，保护民众的个体 利益全额清偿，效果不好么？不要一提到政策就

反感，有时 候解决问题，政策要比法律好。政策性破产，国家对于破产

企业的银行债务可能就能核销。国有企业和银行都是国家的 孩子，这是

政策。没有政策，银行就不能核销企业的债务。

这种情况下，如果没有担保，这就简单了，银行的债权核销

处理就可以了。但实践中，如果企业在向银行贷款时，有担 保人，这个

担保人现在已经不是国有的，可能改制成集团公 司或已经是上市公司

了，这种情况下，债务人的债务责任被 国家核销，但银行即债权人起诉

担保人，如何处理？如果担 保人辩称，“主债权债务关系都消灭了，你

怎么还主张担保关 系”，这种情况下，担保人是否承担呢？人家理由很

简单: 债务都核销了，主没有，从肯定也没有了，大家看，是不是 这个

结论？我们认为，核销的本质，不是清偿完了，不是正 常的法律关系，

而是政策。政策没有解决，对于担保人，还

是要承担责任。除非主管部门说担保责任可以核销。 事实上，

对于这个问题，国资委、银行、监督管理机构的观点不一样， 没有走政

策性破产的担保人， 是否承担责任，现在观点不一， 最高法院不同庭室

的观点也不一样。我们再说说清算中的公 司。刚才我们说，成立中的公

司和成立后的公司是“胎儿”和

“人”的关系，同样，清算中的公司和公司也是同一个人格。

只不过，一个是健康的人，一个是马上要死亡的人。在《公

司法解释（二）》

中，公司的清算是一个重要的内容。清算

中的公司，和正常存续中的公司，是同一个人格属性。我们 还是以自然

人举例：公司是一个健康的人，清算的公司是面 临死亡的人，但这个人

还没有最终死亡， 可能在过程中， 或者是判死刑还未执行。在司法

解释（二）中讲到，出现解 散事由的时候，合同权利义务、诉讼主体还

是公司，仍然要

列公司为被告。从实体上来说，只要没有死，该承担的责任 都得承担，

承担不了是另外一回事。 被吊销营业执照的公司， 即我们所谓的“植物

人公司”，债权人起诉的时候，不知道该 告谁，公司是被吊销执照的公

司， 工商直接办了注销登记了， 导致债权人不知道该诉谁。有些债权人

告公司，有些法院不 受理，认为这个主体已消灭了。我们认为，吊销营

业执照， 公司没有死亡。而另一个层面来看，清算义务人为什么不清

算？我们讲清算中的公司责任， 就是这个概念。 再说破产法。

新破产法采用的是“分别审判主义”，这和旧法有差别。旧的

破产法，叫“破产程序吸收主义”，和企业有关的，不论是实 中解决，

这是旧的法。新的破产法，采纳了分别审判主义的 立法模式。这种情况

下，在破产程序启动中，有关的实体权 利有争议，要单独诉讼。走一

审、二审程序。这是清算中的 公司。这些概念，在司法解释中出现后作

用实际上很大，大 家要注意学习和使用。

体还是程序，都在程序中 揽子解决，由法官判断。在程序

公司法司法解释（三） 》第四条，是公司在没有能成立的 情况下的责

任承担。 讲到这里， 我还想到了一个“重磅”， 即最高院的

2008

年 号批复， 当然也是司法解释。 这是 个请示答复，大概的意思，

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是债权人申请人去楼空的企业如 何处理？申请破产行不行，是贵州高院

请示，是解决债权人 来申请植物人公司破产清算的，当时只是针对是否

受理而进

行的请示。他们中院和咼院的意见都是不受理，而我们认为 应该受理，

虽然我们能体会到他们的难处。他们的想法是， 受理完，又该如何办？

我们把他们的请示由“如何受理”改为

“如何审理”《破产法》司法解释（一）大家要学习一下。债 务人需举

证证明没有破产地步，事实上，债权人证明不了债 务人是否具有还债能

力，不能以债务人不来抗辩为由不受理。

除非债务人站出来，说自己没有资不抵债。对于债权人来说，

只要证明债务人有债务不还就完成举证责任了。再向下，这

种案件受理完如何办？我们回答很简单:

“该如何办，就怎么

办”。这个必须明确，能做的事，要尽量去做。比如，包括指 定管理

人、尽可能发现财产等。如果发现不了企业的财产也 没有关系，但你要

做就可以了。还有一个层面，就是要释明， 给二类人释明:

类是债务人的有关人员，在破产法中有的，主要指法定代 表人和财务

人以及和法院认为有关的人员。示明义务，包括 提交账册、接受质询，

有义务而不做的时候，法院可以拘留 和。

还有一类人，即清算义务人释明。向股东和董事、实际控制 人释明，如

果该配合而不配合，将来会有可能追究责任，这 是最关键的。对于以上

二类人用二种方法释明，能直接示明 的直接示明；不能直接示明的，公

告示明。示明之后，该做 的都做了，可能有两二种结果：一种是想逃债

的人，又回来 了，依法清算债务。 回到正常死亡之路来了， 通过清算

解决， 这是最理想的状态。还有一种，是依然人去楼空。我们到了 第三

步，该终结就终结，和正常清算终结是不同的。法院在 这个时候写裁定

书，是无法清算而终结，由义务人来直接承 担责任， 债权人单独诉讼去

解决， 按公司法第 条第二款， 无法清算，清算义务人直接承担责

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任。这两个“重磅”， 如果用好了，在法人退出机制上效果应该很

不错，能起一定 的威慑的作用。 依法死亡的， 承担有限责任； 不依法

死亡的， 承担无限责任。这种理论基础很简单，既然选择法人的市场 进

入身份，一开始选择法人名目开展业务，在以后的整个过 程中，都得严

格按公司法规范去走。如果公司经营不善，活 不下去了，如果走破产程

序，把公司所有的财产分完了就算 结束了，风险就转嫁给所有债权人

了，这就是解散清算或破 产清算死亡。如果不这样，一方面以公司名义

出现了，另 方面，又不按公司的游戏规则做事，法律就不让你享受有限

责任的保护，再回到了共同行为上、 合伙行为上了， 这叫“共 同行为

说”。公司未能成立的情况下， 合同责任由全体发行人 承担；同样，如

果没有按规则走，公司死亡的时候，要按全 全发起人全体股东连带处理

了。可见，对于公司最终没有成 立的情况下，设立过程中公司的责任，

是全体发起人的共同 行为结果。共同行为下引出的结果，由全体发起人

对于债务 承担责任。在这样的诉讼中，只能由原告追加被告，被告不

能主张谁应追加被告，只能抗辩自己能不能承担责任，不能 管别人该不

该承担责任。第四条的第二款和第三款，和第 款没有关系，第二、三款

解决的是内部责任分担。内部如何 分担，不能对抗一款的责任。哪怕发

起人约定的很清楚也不 行。就内部关系来看，有约定的从约定；没有约

定，可按出 资比例承担。并且，第二款和第三款，不能交织使用。第五

条发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受 害人请求公

司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公 司未成立，受害人请求

全体发起人承担连带赔偿责任的，人 民法院应予支持。公司或者无过错

的发起人承担赔偿责任后， 可以向有过错的发起人追偿。刘敏法官解

读：第五条，讲的 是是职务侵权行为，即发起人设立公司，产生职务侵

权行为 的承担。公司设立中责任承担，即发起人履行职务而造成他 人侵

害的，由谁承担？这里要明确， 发起人在干活，为谁干?

要承担责任的主体是谁？当然，发起人是为成立中的公司即 为胎儿干

活、为设立中的公司干活。胎儿以后有二种可能的 结果：一种是生下来

了，这样，同一性就体现出来了，公司 承担侵权责任。

种是胎儿死了，不管什么原因，这时候由全体发起人共同 行为承担责

任。第二部分：股东出资效力的认定及相关问题: 第六条股份有限公司的

认股人未按期缴纳所认股份的股款， 经公司发起人催缴后在合理期间内

仍未缴纳，公司发起人对

该股份另行募集的，人民法院应当认定该募集行为有效。认 股人延期缴

纳股款给公司造成损失，公司请求该认股人承担 赔偿责任的，人民法院

应予支持。刘敏法官解读：本条规定 认股人未能按期出资的情况下，公

司发起人可以另行募集， 取消原认股人的认股资格，同时公司可以要求

认股人承担赔 偿责任。那么公司可以要求认股人承担哪些赔偿责任，延

期 出资的利息损失还是其他？根据以往合资项目的处理经验， 建议各方

之间明确约定出资时间、延期出资的违约责任承担 等。第七条出资人以

不享有处分权的财产出资，当事人之间 对于出资行为效力产生争议的，

人民法院可以参照物权法第

百零六条的规定予以认定。以贪污、受贿、侵占、挪用等 违法犯罪所

得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予 以追究、处罚时，应当

采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。

刘敏法官解读：本条针对出资以无处分权的财产出资的处理 原则： 、

1

尽管内容简单，但牵涉到各方重大的法律利益。

比如，如果认定为无处分权出资，那么衍生出该出资的有效 性问题？该

股东的身份及权益比例问题？被侵权的第三方 权益受侵害的损害赔偿问

题等。 、《物权法》第一百零六条：

2

无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有 权追回；除

法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得

该不动产或者动产的所有权： 受让人受让该不动产或者动

a.

c.

转让的不动产或者

产时是善意的； 以合理的价格转让；

b.

动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经 交付给受让

人。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规 定 、本条规定“当事

3

人之间对于出资行为效力产生争议”，

需要理解当事人的界定，应该理解为无权处分人、第三人、

公司、其他股东。因此， 旦发生争议，各方的利益将不可

避免牵涉其 中。即使通过司法诉讼，也有相当难度。第八条

出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地 使用权

出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资 人未履行出资

义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合 理期间内办理土地变

更手续或者解除权利负担；逾期未办理 或者未解除的，人民法院应

当认定出资人未依法全面履行出

资义务。刘敏法官解读：本条明确划拨土地使用权出资或设

定权利负担的土地使用权出资坚持两个基本原则： 、按照

土地管理法的有关规定办理土地使用权的变更手续； 、土

1

2

地使用权必须是无权利负担的。如果出资的土地存在上述两

种情况，出资人必须在一定的期限内容完成相关事项的补救 公司、其他

股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资 义务的，人民法院应当

委托具有合法资格的评估机构对该财 产评估作价。评估确定的价额显著

低于公司章程所定价额的， 人民法院应当认定出资人未依法全面履行出

资义务。刘敏法 官解读：对于用以出资的财产，公司法修订的时候，可

以出 资的范围应该说是扩大了。现在除了列举的几项，其它用了

措施。第九条 出资人以非货币财产出资， 未依法评估作价，

个“等”字。这也是市场呼吁的结果。 “等”字如何理解？货币 财产

出资，没有争议。而对于非货币出资，除了列举的，我 们还要看二个判

断准：

个是能以货币估价；

是能够交换转移。所有的非货币出资一定要能评估作价， 计做注册资

本数。对于没有完成正面要求的，没有办法评估 的，按说不能作价注

册。如果工商还是给登记了，这种情况

，事后发生纠纷，效力如何认定？我们也没有说简单就无 效了。但接

下来这如何解决？答案是，以事后的补充评估解 决。补充评估，是回到

当初缴付的时间节点上，按当时的价

格进行评估，而不是现在。会计计算方法，就是回到原来的

点上，而不是发生纠纷的点上。 这是时间点不一样了

。 比如，

房产，比如当年房产 年 月 日出资，评估下来可能会

08 1 1

有三种结果： 、补充评估的结果，价值 年和现在基本相

108

当，这是最好的了。就值这么多钱，没有大的问题了；

2

、

评估完了以后， 当初只值 千万，但认缴 千万，差 千万， 就视为

2 5 3

没有到位，哪怕房子现在值 千万都仍要补缴。

6

3

、

可能评估完的结果高，认的 千万，但当初值 个亿，当初 还多交了

5 1 5

千万呢！这怎么办？这个问题实践中也有。高出 的部分，是公司退回去，

还是算做增资部分？我们的基本结 论是赠送、谁叫你当初不评估做价呢！

多出来的，算公司财

产的增值部分，和你没有关系了，谁叫你当初没有按规定评 估呢！这里面

有一个“显著低于”字样，这“显著”如何判断？如 果只是差距 百万，

5

2 1

百万， 百万，算不算显著？就是法 官的自由裁量的范围内了。 对于

“显著”不，如违约金的规定，

显著”是一个自由裁量的问题。如果注册资本金应缴额是

1

个亿，但认缴的时候，缴了 万，就差 万。这算不 算“显著”

9900 100

低于呢？合义的时候，由法庭自由裁量定了。能不 能参照违约金 的

30%

比例？因为违约金这个有标准， 具体操 作起来就好算账了。我们说还是要

看法官的具体处理，看合 议庭的意见，谁叫你不评估呢！如果有这个案

件，大家代理

个什么案件，一般人认为不显著，但法官说显著，你就没 有办法。在我

们法官看来，对于“自由裁量”的情况下，有 句很关键的话， 叫“不能轻

易以一种自由裁量权， 去否定另外

种自由裁量权”。比如， 尽量不要由二审的自由裁量权， 去 改变一审

的自由裁量权。这是一个指导思想。还有一个关键

的问题，尤其是再审和生效判决，除非“显著”错误，我们认 房屋、土地

使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产 出资，已经交付公司使用

但未办理权属变更手续，公司、其 他股东或者公司债权人主张认定出资人

未履行出资义务的， 人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权

属变 更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应 当认定其

已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财 产给公司使用时享有相

应股东权利的，人民法院应予支持。

为不能轻易去改，这是很重要的这一条。第十条 出资人以

出资人以前款规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未 交付给公司使

用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并 在实际交付之前不享有相应

股东权利的，人民法院应予支持。

刘敏法官解读：这条是关于需要变更登记的特殊财产出资的， 如房屋、土

地使用权、知识产权等。从物权法上看，主体变 更要变更物权登记，需要

变更登记确认权属，以达到出资行 为的完成。那么，我们应该掌握是以什

么标准的？答案是是 以双重标准：一个是需要办理权属变更登记，这是物

权法的 连接;

另一个是交付给公司使用。 仅仅是过户，而没有交付使用的， 这个时候，

出资人不能享受股东权利的。这是一个特殊的、

双重标准。这一条用的时候，表述的不是很清晰。不同的诉

条出

讼中，在不同的场合，两个标准要结合起来用。

资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当 认定出资人已

履行出资义务：

（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让;

（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担;

（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续;

（四）出资的股权已依法进行了价值评估。股权出资不符合 前款第

（一）、（二）、（三）项的规定，公司、其他股东或者

公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应 当责令该出资

人在指定的合理期间内采取补正措施，以符合 上述条件；逾期未补正的，

人民法院应当认定其未依法全面 履行出资义务。股权出资不符合本条第一

款第（四）项的规 定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未

履行 出资义务的，人民法院应当按照本规定第九条的规定处理。

刘敏法官解读：这一条，是讲用股权出资。出资人用已对其 它人享有的股

权出资，往往使我们联想到债权。能否用债权 出资呢？ 年修订公司

2005

法的时候，这个意见就有呼声。

最后，公司法修订的时候，用了一个“等”字，没有明确。债 权出资，在

修订稿的时候就删除了。而在公司法修订稿的前 面几稿中，一直写可以用

“债权”出资的，如果由于债权的属 性导致不能实现的，不能实现的部

分，再处理。事实上，用 债权出资， 符合出资的两个标准。 债权能够用

货币进行估价， 满足出资多少的问题；然后，债权依法可以转让，能从出

资 人名下转给公司所有，且告之债务人就可以。按说，债权出 资从实质上

满足法定的条件，那么工商总局为什么不同意直 接写呢？工商总局的意思

是要慢一些、这个债权出资的实施 最好再摸索一下再说，债权出资他们也

不完全否定。比如， 前不久，有一个债权转股权登记管理办法，是工商总

局颁布 的。“债权转股权”，如何理解？比如， 债权人对债务人享有

5

千万的到期债权，现在债务人不用还了，债权人说变成我对

你的出资，债务人是增资了 千万。对债权人来说，债权消 灭、转为出

5

资，即拿债权再出资。公司法修订时在向工商总 局征求意见时，工商局并

不是完全否定。而是希望一点点摸 索，体现在工商登记上，就在实践中难

以用债权转为出资而 做工商变更登记。也不是所有的股权都能出资，股权

可以出 资的前提条件 第一个， 合法的持有股权， 并依法可以转让。 这

个合法持有，

和“隐名出资”没有任何关系。

第二个， 没有权利瑕疵和权利负担。股权上面不存在质押，

查封等， 权利行使不受限制。不然完成手续都完成不了。

第三个， 履行股权转让的法律程序，变更登记手续。

第四个， 要对非货币财产即股权的出资价值进行作价的评估。

以上四个条件都满足，才有效；反之，欠其一，在解决思路

，前三个条件不满足，给一定的期限补救，好了有效；不 好，就无效。

第十二条 公司成立后，公司、股东或者公司 债权人以相关股东的行为符合

下列情形之一且损害公司权 益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法

院应予支持：

一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；

二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；

三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

四）利用关联交易将出资转出；

五） 其他未经法定程序将出资抽回的行为。 抽逃出资”是两

个方面：一个是已经交付；一个是交付了以后又拿走了、抽 逃了。

把钱拿走不见得是抽逃，正常的关联交易是可以的，不当的 才不行。所

以，我们在解释时候，最后从广义上讲的。把归 纳到所有的股东不当的侵

犯法人的财产权的行为都纳入了。

其实抽逃是一个侵权，是股东侵犯法人财产权。那么，这个 条款里列了几

项，比如，验资后就拿走了。这是最没有技术 含量的做法，但在实践中经

常被用的。还有一种做法，是虚 构债权债务关系把钱拿走。原本没有欠款

关系，但虚构了 个，表面上是欠款偿还，其实是抽资。有人问，股东向公

司 借款行不行？股东向公司借款，事实上是真还是假？如果是 真，至少要

体现在借款哪天还？要有归还期限，这是一般理 解。有偿还期限，还要看

如果到期了，公司有没有主张权利。

如果没有，我认为这本质就是抽逃。 如何认定虚构，我觉得， 就是大家理

解这一句话：“名为什么，实为什么”！ 当然，还有一种做法，是虚假制

作财务报表，虚增利润进行 分配。这种情况下，广义上来说，股东不该拿

的你拿了，也 要返还的。公司有赢利、才可能分红；有营利，先弥补亏

损， 还要提取法定公积金，任意公积金现在法律没有说必须要提。

但法定的公积金一定要提。

这一款，和第五项是结合起来用的。 除了没有赢利的情况下，

也包括没有弥补下就分配利润的， 都可以纳入进来。

第四项，

是关联交易，将资金转出。如果股东经常这么干，一定要多 想想后果。关

联企业正常交易不涉及抽逃；如果不正常的关 联交易，比如作为公司，向

关联企业购买产品，如果是市场 价就可以；如果明显高于市场价，就不

行！为什么价格这么 高？这个时候是不是变相转移出资？就会被质疑！现

在看来， 关联交易从根本阻止不了，原因是违反的责任太轻了。抽逃 被发

现了、认定了，最大的责任就是补足，把不该拿的拿回

来，发现了再拿回来，意义不大！有限第三部分 违反出资

义务的责任承担第十三条 股东未履行或者未全面履行出资 义务，公

司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义 务的，人民法院应予支

持。公司债权人请求未履行或者未全 面履行出资义务的股东在未出资本息

范围内对公司债务不 能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支

持；未 履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其 他债权

人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司 设立时未履行或者未

全面履行出资义务，依照本条第一款或 者第二款提起诉讼的原告，请求公

司的发起人与被告股东承 担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起

人承担责任 后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未 全

面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的 原告，请求未尽

公司法第一百四十八条第一款规定的义务而 使出资未缴足的董事、高级管

理人员承担相应责任的，人民 法院应予支持；董事、高级管理人员承担责

任后，可以向被 告股东追偿。刘敏法官解读：这一条专门规定了股东在未

履 行、或未全面履行出资义务的责任承担。这里面，首先对股 东出资不实

主张的主体做了规定，主张权利的主体有三类： 第一类，是公司。公司有

权主张交纳，这是给付之诉；第二 类，是其它股东。这里从形式上看，其

它股东来替公司向瑕 疵出资主张权利， 类似于股东代表诉讼， 但这里是

直接诉讼， 我们在制订司法解释的时候， 想回避公司法第 条的两个

152

条件、想简化程序。按股东代表诉讼的理论，股东代表诉讼 替公司主张权

利对于股东来说是有限制的，尤其是股份公司； 想替公司学雷锋都不能是

随意的。比如，股份公司持股的时 间达到 天，比例达到 ％以上才

180 1

能作为原告。但注意，

这里我们为保证资本充实、维护公司利益以及外部利益，规 定股东可就注

资不到位的问题进行起诉出资不到位的股东。

我们之所以这样写公司法司法解释，就是想促进公司资本充 实。其它股东

起诉的时候，一定要主张向公司补充资金，而 不是向原告支付。往往原告

是控股股东，这时候，也不能直 接向其它股东支付。你没有这种权利。第

三人是公司，要求 被告瑕此出资股东向公司提交。第三类，是公司的外部

债权 人。在主张公司欠款的时候，债权人发现瑕疵股东，可以主 张权利，

这是实践中最多的情况。股东未交付出资范围内承 担责任、即本息范围

内， 这是有上限的。 然后这里面有， “息”。

如果出资应该是货币，就好判断。如果是以非货币财产出资 的，要注意，

就是孳息的概念。 比如房产，当初作价 千万，

5

直没有交付，或交付了但没有过户，事后主张的时候，瑕 疵责任主张的

时候，这个“息”，确定，不是 千万，而是房

5

子的增值的部分。以前一直在涨，当初的房产 千万，该交

5

付没有交付， 现在 个亿了， 就得按现在的价值交。 有人说， 个，上

1

限是未出资的本息范围内。第二个，补充赔偿和一般 保证责任是不一样

的。一般保证责任和连带责任人差别，是

母牛出资，这么多年，母牛生小牛 ，就是这个意思。这是

般保证赔偿责任人是非经强制执行不能补偿。补充赔偿更 多体现的是补

足的概念。那么在公司债务人和瑕疵出资者， 在执行上，是以方便执行为

原则的，没有强迫关系的。以方 便执行为前提。为什么有这个结论？公司

现有财产，和某股 东欠缴的出资，是一个层面的。第三个，要注意，补足

责任 是一个一次性的责任。我欠 千万，我承担一个 千万，就 视为

4 4

全部出资到位了。所以当第二个债权人主张，我就可以 对抗，已经不属于

瑕疵出资了。一次性责任的时候，大家再 思考。不同案件交织在一起的时

候， 如何处理， 大家要思考。

如果是不同地区，不同进程，有先有后，不同法院受理的怎 么办？前面的

生效判决要赶快执行，不要等后面的一起解决。

没有进破产程序，就是先来先得。如果在后面的，诉讼还进 程中，咋办？

我认为不如赶快启动破产程序。我们也在开玩

笑，就是破产法属于摇旗呐感阶段。如果在这种阶段，你眼 看着人家执

行，人家早执行完了。你唯一能阻却的，就是破 产程序。破产法如果用好

了，就非常好！重组这个概念，就 是一个大的广义的经济学的概念。法律

手段重组，市场化的 重组，是没有强制力的。吸引战略投资人，股权转

让，这是 市场化的。市场化之外的，破产程序下，最典型的是司法重 整。

从上周开始，浙江高院在大力推动司法重整的工作，书 记、省长都指示

了，推动了这项工作，并且宣传的很好。省 委书记、副省长对法院司法重

整的做法都肯定了。司法重整 是重组的一种方式。 到破产程序， 是我们

法律程序下的重组。

司法重整，是一种有强制性的重组，你是减少不了债务的。

司法重整，可以减债基础上吸引战略投资人。通过强制力的 方式，可以减

少一些。重整两种计划，一个是各个组表决通 过，和市场化的有差别。市

场化是全体人员同意，而破产， 是少数服从多数的原则通过，而不一定是

全部人都通过。还 有一种，是法院的强批，力度更大了。少数服从多数，

还可 以利用司法权力，强行，我们是严格要求，就怕不依法。对 原有债务

是可以减免的。原来是 ％清偿，现在可能清偿

100

20

％，合法减债。企业干净，战略投资人拿着钱进来，市场

化的不可能减少。但是到了破产重整，就可能强制了。在破 产法下和解也

有类似的手段。相对重整，破产法下强制力弱

些。破产清算下，也有破产清算下的重组。我们去日本开

会的时候探讨的时候，以法人退出为目的的，也隐含着这种

操作的可能。如何操作？原来在企业改制的第 、 条，优

6 7

良资产成立新公司，把好的资产成立新公司，差的放在旧公 在政府的领导

下，客观上可以有这种结果，后来，最高司法 解释中第 、条中，规

6 7

制了这种情况，现在谁都逃不了！ 用公司形式改造了企业，但后公司要承

担原公司的债务。当 初我们说这个事， 包袱既然形成了， 你能如何摔？

要么清偿， 要么债权人放弃！其它，还有什么情况可以摔呢？很多改制 方

式，审理起来费劲，但司法解释一出来，包袱就不可能摔 掉！当时，我说

没有破产的概念。也可以整体卖掉，原有企 业资产接着用。原有的生产线

接着用。交易商、产品的销售 商，接着用。 和原来的企业之间， 只是一

个简单的买卖关系。

司，客观上叫摔掉包袱、轻装前进，向前冲。 国有企业中，

买的原有的企业资产。原来企业的债务如何办？走破产程序， 该还多少还

多少。通过破产清算，整体财产的接收，解决相 关问题。这个概念，原来

大家没有。表面上看，只是法人退 出的问题，实质是重组的问题。绝对不

是买受人承担债务的 问题。第十四条股东抽逃出资，公司或者其他股东请

求其向 公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级 管理人

员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应 予支持。公司债权人

请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范 围内对公司债务不能清偿的部分承

担补充赔偿责任、协助抽 逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实

际控制人对 此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已 经

承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不 予支持。刘敏法

官解读： 包括股份公司、 有限公司原始股东， 这一点实质上是对公司法

的突破，是对发起人责任的突破。

其它发起人责任承担的对象包括所有的出资，即货币和非货 币出资，其它

发起人对瑕疵出资者的出资承担连带责任。对 发起人股东承担出资连带责

任的第三个责任主体，是负有监 督的高管，也要承担责任，董事和高管，

也要承担责任。抽 逃出资的法律责任，即我们说的瑕疵责任，是有限责

任。抽 逃出资的民事责任， 抽逃者， 返还本息承担责任。 拿走多少，

拿回多少。 携助的，本人还，还有携助的人也要连带， 董事， 股东，高

管，实际控制人等，一起承担责任。这也是一次性 的责任。第十五条第三

人代垫资金协助发起人设立公司，双 方明确约定在公司验资后或者在公司

成立后将该发起人的 出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回

出资偿 还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承 担发起

人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支 持。刘敏法官解读：

涉及到瑕疵出资者本人外，公司设立时 候的其它发起人、增资时的董事，

监事、高管、还有资金代 垫者的责任；在其它司法解释中，还有一个出具

虚假资金证 明的金融机构的责任，这个主要指货币出资。比如，出资

千万，而这 千万到没到账金融机构、开户银行行要出具资 金入账证明，

5

如果这个是假的、没有到账，一旦查证属实， 在虚假出资的范围内，金融

机构要承担责任。还有会计师事 务所，对虚假的验资报告也要承担责任。

这比较细，免责条 款有具体的司法解释。这一系列的问题，可以放在一个

案件 中诉，作为合并审理的内容。也可以在诉完公司之后，看能 否实现执

行，实现不了，还要考虑有哪些人可以实现责任追

索。然后看能否追回，在执行中通过裁定追加被执行人，执 的司法解释，

按他们的规定是可以追加，我们的态度，在没 有争议的情况下，追加就追

加了。如果被追加人有异议的， 我们的意见就要通过诉讼解决了。该不该

追加、追加承担多 大的责任，在实践中争议其实是很大的！哪些人承担、

承担 多大的责任，都是有争议的，这是实体的判断问题，原则上 是要有诉

讼程序，拿着判决来做的，而执行局的司法解释， 是效力角度考虑。比

如，一个案子涉及到执行，债权人申请 追加了，原来责任人是瑕疵出资股

东，是一个增资引起的瑕 疵的，但出资不到位。现在，涉及到瑕疵出资的

股东提起的

行债权人和公司的债务中 ，我们的表态，也有最高院执行局

个诉讼，意图阻却诉讼，他诉公司，以当时召开时没有达 到法定持股比

例为由说增资是无效的。以增资无效为由诉至 法院，并且公司配合， 也认

可增资无效， 但其实是内部串通， 想对抗责任承担判决行不行？而对于外

部权利人来说，判断

谁是股东，要看工商登记。已经登记在册了，股东存在出资 不实的，就要

承担责任的。第二个层面，即使决议作出没有 达到比例，也是决议的可撤

销问题。一个是有期限的，多少 日之内的。过期的时候再申请撤销就不

行。 哪怕及时提出了， 法院及时撤销了，也仅在于阻却后的增资行为，阻

却不了的 话，就是追究有关人的责任问题。而不能否认出资行为的效 力。

决议的可撤销、无效不能当然决定基于决议的交易行为 的无效。即股东会

决议的无效，不能推定对外交易行为无效 只是追究高管及具体行为人的责

任了！代垫我还没有讲，帮 别人注册公司，这些人和一般借款人区别开

来，借款人不承 担责任。当初写的时候，想局限在专业的中介上来。但这

样

也很容易被规避，即他们不明确约定垫资，就弄成简单借款

怎么办？我们将来在案件中

要进一步论证。对于一般的借款

关系不用这一条，借款人不叫代垫者。如果充分证据能证明， 比如替别人

注册公司，注册完成了就把钱拿回来，这种情况

要追究。还有一个，实践中的商法中还有很多困惑的东

西。比如，我们法律上做一些规则，说不能干，在实践中被 商事主体干

了，后果如何办？我们在立法时确实顾了一头顾 不了另一头，很难两全。

我们出国考察，看人家别的国家如 何解决这些问题的。结果，到了美国、

欧洲、日本，人家市 场经济发达，却没有这样的问题，还说这不是问题！

很奇怪， 为什么不是中国这样的！因为人家市场化很成熟、诚信建立

了，没有规避法律的弦，人家从小受的教育，就是守法；而 我们是发展中

国家，对于法律规定说该咋办，有些当事人第

反应却是如何规避。我们去日本感受到，法治观点和生活 的点滴都有关

系。去了以后，我们在中国的思维、判断，有 时候就不一样。比如，买东

西，在中国我们担心买的是假货，

而在日本人家说不用担心。后来我还是相信了，一分钱一分

货。我们看人家就是老实的， 步步的，甚至机械的做法，

像德国，人们不作过多的考虑，该如何干的就如何干，不去 想不这么

干，不这么干如何了，人家思维中没有这种想法。

回到法律问题上，我们走到美国，日本，欧洲，他们的专家 很困惑我们

为什么有这样的困惑。公司死亡，如何走，这个 制度是保护出资人的，

我们出资人偏偏不走这条路，而是歪 门傍道。我们到国外走了一圈，看

来取经的作用还是有限的， 取经不一定直接管用，我们现在最大的诚信

问题，人家现在 已经不再关心了！第十六条出资人以符合法定条件的非

货币 财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬 值，

公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足 出资责任的，人

民法院不予支持。但是，当事人另有约定的 除外。刘敏法官解读：这个

是以出资的非货币财产贬值咋办。

因市场变化，贬值的咋办？正面看，没有什么争议。我们写

上了，肯定公司应该承担的结果。这一条用的时候，要注意

“但书”即“另有约定的除夕

卜”。市场风险大的，可以用约定来

规避。比如债权出资，而工商局也同意，即可以约定，债权 是否能实

现、如果不实现，或部分不能实现，可以以其它财 产补足。 这些都是

可以起作用的。 这也是另一个商法的理念， 尽量尊重当事人的意愿。

给企业出谋划策的时候，很多想法 或以落在纸头上。即使存疑问，写上

也比不写要好！当然， 这是一个建议。然后，包括我们的章程，在帮公

司起草章程 的时候，该想到的该写的。比如表决，排除表决。我们现在

在公司法下，只有在 条下的一条。股东，实际控制人排 除掉，看

16

别的股东的意思，事实上不止只有这一条。 ，实际 有还有很多情景。

限制股东权利等等，都可以用章程限定。

大股东就是股东出资不到位，表决时，就通不过对大股东不 利的决议，

就可以通过章程排除解决。第十七条股东未履行 或者未全面履行出资义

务或者抽逃出资，公司根据公司章程 或者股东会决议对其利润分配请求

权、新股优先认购权、剩

余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东 我们司法解

释塞了三个授权性条款，这儿有二个。对股东权 利的限制，赋予股东相

应权利的限制。要么章程规定，要么 股东会决议。只要股东出资不到

位，就可以合理限制。和抽 逃比例相适应。第十八条有限责任公司的股

东未履行出资义 务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在

合理 期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股 东的

股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法 院不予支持。在

前款规定的情形下，人民法院在判决时应当 释明，公司应当及时办理法

定减资程序或者由其他股东或者 第三人缴纳相应的出资。在办理法定减

资程序或者其他股东 或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照

本规定第

刘敏法官解读：

请求认定该限制无效的， 人民法院不予支持。

三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民 法院应予

支持。刘敏法官解读：这一条，是对于除名机制的 设计。除名是指严重

违反出资义务，完全没有出资，或抽逃 了全部出资，可以经过一定程

序，对股东进行除名。现在规 定上，是公司救济。我们除完名之后，工

商不变更登记怎么 办？这是实践操作的问题。有的说还不如法院判的。

有的工 商也不认法院。 这是需要继续协调的问题。 还不变的情况下，

不属于我们管的范围了。刚才，我提醒大家要重视章程，别 等到问题出

现后再后悔章程没写好。比如在章程中写好，如 果将来谁出资不到位，

那当然除名。能否解决？有矛盾的时 候，想拿掉权利，难度大！什么是

“未全面履行出资义务”？ 我们一般认为“未全面履行出资义务”局限

于严重违反出资义 务。现在不诚信的思想体现出来了，什么是“严

重”？比如， 我该交注册资金十块钱，我只交了一块钱，算不算“严重

“”再 比如，注册资应该交 个亿，我少交了 千万，如何办？如

1 9

果真是这样，如何解释“严重”？这个，要看具体审理法院的 意见了。

第十九条有限责任公司的股东未履行或者未全面履

行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公 司请求该股

东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的， 人民法院应予支持；公

司债权人依照本规定第十三条第二款 向该股东提起诉讼，同时请求前述

受让人对此承担连带责任 的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定

承担责任后，

向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法

院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。第

条公司

股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或 者其他股东

请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资， 被告股东以诉讼时效为

由进行抗辩的，人民法院不予支持。

公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照本规定第 条第二款、第十

四条第二款的规定请求未履行或者未全面履 行出资义务或者抽逃出资的

股东承担赔偿责任，被告股东以

出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗

条当事人之间对是否已

辩的，人民法院不予支持。第二

履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生 合理怀疑证

据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举 证责任。

第四部分，股东资格确认相关的问题第二十二条当事人向人 民法院起诉

请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与 案件争议股权有利害关

系的人作为第三人参加诉讼。第 三条当事人之间对股权归属发生争议，

一方请求人民法院确 认其享有股权的，应当证明以下事实之一:

（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法 规强制性

规定;

（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法 律法规强

制性规定。刘敏法官解读：这条表面上看，似乎简 单，但实际上有很多

争议的东西。股东资格的确认，股权权 属的确认，第一项，解决的是原

始出资股权形成的争议，是 否是公司股东；后一项，是继受方式，发生

争议，股权权属 争议。第一项，原始出资形成的股东权利，这时候，我

们从 哪确认其真实意思？从最开始的设立协议的时候；或者是增 资协

议。设立协议和增资协议方面探究。还有有关的登记， 股东名册、工商

登记。还有出资的有关证据，谁出资了，出 资凭证。这些东西正常的情

况下，应该一致。从协议签订开 始，我要出资，来增资，包括出资证明

书。实践中，可能做 法不一致。如果不规范的时候，争议就可能有了，

如何证明 事实，就要靠举证证明。谁证明力强，就倾向谁。要证明股

东身份，最有力的是工商登记，公司内部和工商登记，拿着 登记，就不

需要任何其它证据。要有公司反证，有充分证据 推翻登记的，那是另一

回事。如果公司名册上没有名字，包 括设立协议，出资等，这些东西都

能证明他是股东，可以推 翻登记的，哪怕登记的不是他。既然设立协议

的时候是张三，

公司也开了设立出资证明书，为什么不登记人家！原始出资 股权的时

候，根本的问题是探究争议。第二款为既受股权， 主要体现在股权转让

方式。既受让股权，股权转让，赠与， 包括强制执行，以物抵债，都是

继受方式。争议最大的是股 权转让方式。获得股权，受让方何时取得股

权，争议大，条 文上看不见。签订股权转让协议，转让方的股权全部转

让给 受让人，后面履行就可能不一致。可能全部支付了对价款， 但公

司没有变更登记，转让方认为股权还是在登记他名下的，

但受让方认为自己支付了股价了，这时候如何断？实践中还 亿，约定支

付了 千万的时候， 就转让 ％。受让方一方面 按期支付，但不

2 20

一定支付完毕，一部分过户了，还一部分还 没有过户，这也是有约定的

情况。还有一种情况，约定了 性次支付，受让方支付了一部分，还有一

部分没有支付。两 人发生了争议，确实很麻烦。最简单的，就是工商登

记，股 权有人身性和物权性的双重属性。变更登记了，就属于受让

了，否则，还是转让方的。 公司法不是这么写的， 在 条， 当受让

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人签订协议，继受股权后，公司应办理变更登记，公 司有义务是义务主

体，因为我已经取得股权了。不然含糊了 以后，争议就出来。很多争议

发生在没有变更登记。转让方 就反悔了，这种情况涉及的股权转让房地

产项目或矿产的情 况很多，当土地或矿产升值了，转让方就反悔了，

各种理 由阻却股权转让，都是这种情况。这样下如何判断？如果只 是

工商登记判断，绝对对受让方不公平。后来，没有以变更 登记确定受让

人取得股权的时间点。向前点。最早，有人 主张，以股权转让协议生

效，这个点，我们认为不靠谱。以 受让方支付完毕受让款判断，也有问

题，按约定没有到支付

有的情况，比如，签订合同的时候，全部转让款要支付

期，或到了就没有支付。发生纠纷，前面按合同支付，这如

何办？按比例支付，可以么？这一方面仍在争议中 。简单的

1

个

关系来看，履行完合同义务了，转让人已获得权利了，作为 公司，应

依法变更登记，就是下一条必须办理。公司法写得 清楚，公司得义务

办理。特别办理，各种各样的个案中，慢

慢解决。第二十四条当事人依法履行出资义务或者依法继受

条、第三十三条的

取得股权后，公司未根据公司法第三

规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关 登记，当

事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。

刘敏法官解读：这里提到，通过股权转让变相转让房地产开 发项目，

合同是否有效？现在是个大问题。商事案件中，通 过股权转让实现项

目转让。当事人如果不提转让无效，我们

般不审查。一般合同无效，放在我们所说的社会利益、社 会公共利

益下，不需要基于当事人诉请的，哪怕是当事人要 求继续履行的，我

们是当然否定合同效力。这是公权利行使 的结果。商法范围内，一般

是不损害国家利益的都会被倾向 认定有效。但是，在外部环境中，应

该认定，规避国家监管

的不行。有些属于规避税收的问题，比如通过股权转让变相 进行房地

产项目转让，可能会涉及规避税收的问题，我们在 审理时认为是另一

个问题，不属商事审判。第二十五条有限 责任公司的实际出资人与名

义出资人订立合同，约定由实际 出资人出资并享有投资权益，以名义

出资人为名义股东，实

际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法

第五 条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前

款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争 议，实

际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主 张权利的，

人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记 载、公司登记机

关登记为由否认实际出资人权利的，人民法 院不予支持。实际出

资人未经公司其他股东半数以上同意， 请求公司变更股东、签发

出资证明书、记载于股东名册、记 载于公司章程并办理公司登记

机关登记的，人民法院不予支 持。第二十六条名义股东将登记于

其名下的股权转让、质押 或者以其他方式处分，实际出资人以其

对于股权享有实际权 利为由，请求认定处分股权行为无效的，人

民法院可以参照 物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分

股权造成实 际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责

任的，

人民法院应予支持。刘敏法官解读：第二十五条，即属于隐

名出资的问题。前面介绍大家不要挂隐名出资，

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、这

两条解决前提是实际出资人与名义出资人有明确的约定。而

实践中，很多挂名或隐名没有书面协议，有争议了如何办？ 对于这个问

题，最高院内部也是二派观点。但至少大方向确 定。先请求大家不要用

“隐名股东”这四个字。我们也不用， 最早用过，现在不要用了。“隐

名股东”这四个字，就是说隐 名的是“股东”了，这一点不好，这样就

容易得出隐名人是“股 东”的结论了，是股东，就包括财产权利和人身

权利。 另外 派观点，说是隐名股东，为什么不保护？我们这一派就

说， 谁说他是股东了。 不能上来说他就是股东了。 争论点在这里，

现在表述为“实际出资人”。真正出钱是基于什么目的出的？ 现在的表

述，想作为股东一样，只是不想以自己的名义登记 在册。实际和名义股

东内部的关系，可以按合同解决。你替 我挂名，所有财产权利得给我，

表态的时候得听我的，这是 他们合同之间的关系。不能当然推出实际出

资人就是公司股 东。尤其有限公司股东愿意不愿意和你合作的问题上尤

甚。

第一款和第二款，是解决合同内部关系，显名和实际出资人 按有效约

定，享受的权利义务，但绝对不叫股东权利，是财 产权利。股东权利中

有财产权利，但是基于出资，而产生的 财产关系。主要解决合同纠纷。

第三款，实际出资人不想按 合同，想翻身变“显名”了，不是想当就能

当。 还有很关键的， 其它股东过半数同意，才能转换成股东，不然永

远演双簧。

这个态度就是定论。当股东有严格条件的。股份有限公司怎 么办呢？有

限公司比照的是公司法第 条，股份公司，前

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面的争议得明确。只能是有可能会认定。即使你某一天翻身 当了主人，

有关法律关系，和你的实际出资人的关系有无必 然？名义股东要承担责

任的时候，可能会执行名义股东名下 的股权。实际出资人出来，说股权

不是他人，是我的。变更 登记的，要其它股东同意。事后的认定，对于

前面的实名股 东形成的债务，有无对抗性？司法解释没有表态，是一个

有 争议的问题。现在有另外的观点，说能对抗。这里隐含着很 多争

议。好在这种观点写下来了，虽然还有一些观点没有写

F

来。以后肯定还有争议。这里面，实际出资人权利保护是

分有限的，对实际出资人来说，是他人挂名方式来出资， 风险大。同

时，替人登记的挂名股东，风险也很大。所有涉 及公司责任的时候，名

义股东当然要承担。比如，出资不实， 发起人的责任，协助抽逃的责

任，该清算不清算的责任，法 人人格否定的责任等。 都要先行承担责

任。都记得你的名字， 你就要承担责任。在外部的时候，外部权利人，

主张公司股 东责任，完全用公示主义原则，登记在谁名下，就是谁，不

能对抗。所以在股东权属确认的时候，就是非常复杂的问题

了。唯一例外，就是冒名股东的问题。第 七条公司债权

人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求 其对公司债

务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补 充赔偿责任，股东以其仅

为名义股东而非实际出资人为由进 行抗辩的，人民法院不予支持。名义

股东根据前款规定承担

赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。第

八条股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原

股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处 分，受让股

东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处 分股权行为无效的，人

民法院可以参照物权法第一百零六条 的规定处理。原股东处分股权造成

受让股东损失，受让股东 请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变

更登记有过错 的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，

人 民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过 错的，

可以适当减轻上述董事、咼级管理人员或者实际控制 人的责任。第二十

九条冒用他人名义出资并将该他人作为股 东在公司登记机关登记的，冒

名登记行为人应当承担相应责 任；公司、其他股东或者公司债权人以未

履行出资义务为由， 请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对

公司债 务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。