【2019年整理】年司法考试刑法真题及详解

2012年司法考试刑法真题

题，每题1分，共50分。

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1～50

1. 老板甲春节前转移资产，拒不支付农民工工资。劳动部门下达责令支付通知书后，甲故

意失踪。公安机关接到报警后，立即抽调警力，迅速将甲抓获。在侦查期间，甲主动支付了

所欠工资。起诉后，法院根据《刑法修正案（八）》拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为，甲

表示认罪。关于此案，下列哪一说法是错误的？

A. 《刑法修正案（八）》增设拒不支付劳动报酬罪，体现了立法服务大局、保护民生的理念

B. 公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用

C. 依据《刑法修正案（八）》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善

的作用

D. 甲已支付所欠工资，可不再追究甲的刑事责任，以利于实现良好的社会效果

※【考点】拒不支付劳动报酬罪与社会主义法治理念

【详解】拒不支付劳动报酬罪是《刑法修正案（八）》增加的新罪名，立法背景是劳动者讨薪难，

进而引发诸多社会不稳定因素。为了加大对部分恶意欠薪、侵害劳动者权益行为的惩罚力度，在原有民事

救济和行政救济途径以外，又增加了刑罚这一最严厉的处罚手段，这体现了立法服务大局、保护民生的理

念，A项正确。

执法为民是社会主义法治的本质要求，保障和改善民生是自觉践行执法为民理念的体现，这就要求执

法机关依法防范和打击各类危害人民众利益的违法犯罪活动，依法妥善、及时地处理和化解涉及人民

众利益的社会矛盾，本案中，公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用。B项正确。

法具有指引作用和教育作用，通过对刑事案件的审理，一方面使犯罪的人受到了应有的惩罚，同时，

也能够对一般公民起到教育作用，能够引导大家遵守法律，依法行事。所以，C项正确。

刑法第276条之一第3款规定“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动

报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”注意：不是“可以不追究刑事责任”。“减

轻或者免除处罚”是以认定行为构成犯罪为前提，而“不追究刑事责任”则意味着做无罪处理，二者具有

本质的区别。所以，D项说法错误。

【点评】在2011年之前，社会主义法治理念仅在卷一和卷四进行考察，从2011年开始，社会主

义法治理念在卷一、卷二、卷三、卷四均进行考察，对于刑法部分的试题，通常结合刑法总则的基本制度

或者刑法分则的基本罪名而展开，试题难度不大，大家只要了解社会主义法治理念的基本内容，同时，掌

握刑法相关考点的具体内容，就能够比较轻松的选出正确答案。

就本题而言，大家只要知道拒不支付劳动报酬罪中的从宽情节是“可以减轻或免除处罚”而不是“不

追究刑事责任”，就可以直接判断出D项说法是错误的。ABC三个选项，属于“宣言型”“口号型”选项，

即使不太清楚社会主义法治理念的具体内容，结合一般常识，也能判断出是正确的。

2. 甲与乙女恋爱。乙因甲伤残提出分手，甲不同意，拉住乙不许离开，遭乙痛骂拒绝。甲

绝望大喊：“我得不到你，别人也休想”，连捅十几刀，致乙当场惨死。甲逃跑数日后，投案

自首，有悔罪表现。关于本案的死刑适用，下列哪一说法符合法律实施中的公平正义理念？

A. 根据《刑法》规定，当甲的杀人行为被评价为“罪行极其严重”时，可判处甲死刑

B. 从维护《刑法》权威考虑，无论甲是否存在从轻情节，均应判处甲死刑

C. 甲轻率杀人，为严防效尤，即使甲自首悔罪，也应判处死刑立即执行

D. 应当充分考虑并尊重网民呼声，以此决定是否判处甲死刑立即执行

※【考点】死刑的适用与公平正义理念

【详解】公平正义是社会主义法治的价值追求。坚持公平正义的基本原则，要求坚持法律面前人人

平等的原则，坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则，坚持不偏不倚、不枉不纵、秉公执法原则。而刑

法中的罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪刑相适应原则，正是公平正义理念在刑法中的体现。在

刑法的实施中，要贯彻公平正义的理念，就要坚持刑法的三大基本原则。

死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。死刑是刑罚体系中最严厉的惩罚手段。刑法第48条规定，死

刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子。所以，当甲的杀人行为能够被评价为“罪行极其严重”时，对

甲判处死刑，能够做到罚当其罪，体现了法律实施中公平正义的理念。A项应选。

刑法第5条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。罪刑相适应原则

的具体要求是，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。

如果行为人具有从重情节，比如累犯等，则在量刑时就要考虑从重处罚；如果具有从轻情节，比如自首、

立功等则要考虑从轻处罚。

故，B项“无论甲是否具有从轻情节，均应判处甲死刑”、C项“即使甲自首悔罪，也应判处死刑立

即执行”的说法都过于绝对，不符合罪刑相适应原则，进而，也不符合公平正义的理念。B、C项不应选。

罪刑法定原则的要求之一是据以定罪量刑的法律必须是立法机关规定的成文法，不能依据习惯法和所

谓的“民意”来定罪量刑。所以，D项中说的应根据网民呼声来决定是否判处甲死刑立即执行的说法，违

反了罪刑法定原则，不符合公平正义的理念。D项不应选。

综上，本题答案为A项。

【点评】刑法的三大基本原则是公平正义理念在刑法中的体现，故，判断在刑事法律实施中的行为

是否符合公平正义理念，可以以罪刑法定原则、罪刑相适应原则、刑法面前人人平等原则为依据。本题将

刑法的基本原则与公平正义理念有机结合在一起，考察方式比较新颖，但整体难度不大。

3. 关于罪刑法定原则有以下观点：

①罪刑法定只约束立法者，不约束司法者

②罪刑法定只约束法官，不约束侦查人员

③罪刑法定只禁止类推适用刑法，不禁止适用习惯法

④罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法

下列哪一选项是正确的？

A. 第①句正确，第②③④句错误

B. 第①②句正确，第③④句错误

C. 第④句正确，第①②③句错误

D. 第①③句正确，第②④句错误

※【考点】罪刑法定原则

【详解】罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。刑法

第3条明文规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定

为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

作为刑法的基本原则之一，罪刑法定原则不仅限制立法机关的制刑权，而且也限制司法机关的入罪权、

施刑权，即罪刑法定原则不仅约束立法者，而且也约束司法者。同时，根据刑法第94条的规定，刑法中

的司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。所以，在整个刑事诉讼过程中，无论

是侦查人员、检察人员还是审判人员、监管人员，都要受到罪刑法定原则的约束。故，第①句和第②句错

误。

罪刑法定原则要求在对刑法进行解释时，要进行严格解释，禁止类推解释，当然，更准确地说是禁止

不利于行为人的类推解释；同时，罪刑法定原则要求规定犯罪和刑罚的法律必须是最高立法机关制定的成

文法，不能是习惯法。故，第③句错误。

罪刑法定原则禁止不利于行为人的事后法，但不禁止有利于行为人的事后法，也就是我国刑法第12

条规定的从旧兼从轻原则。故，第④句正确。

综上，以上四句中，只有第④句是正确的，前三句均是错误的。故，选C项。

【点评】罪刑法定原则是一个高频考点，在最近5年当中，2010年卷二第1题，2011年卷二第1

题均进行了考察，今年再次进行了考察。同时，对于罪行法定原则，在卷四的论述题部分，也可能被考察。

所以，大家在复习中，要对罪刑法定原则给予足够的重视。

对于罪刑法定原则，要重点理解罪刑法定原则的思想基础和具体要求。罪刑法定原则的思想基础是民

主主义与尊重人权主义：民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民众决定，具体表现

为由人民众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够

事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。

罪刑法定原则的具体要求是：(1)禁止溯及既往(事前的罪刑法定)，是指犯罪及其惩罚必须在行为前预

先规定，刑法不得对在其公布、施行前的行为进行追溯适用。这一要求也被称为禁止事后法。罪刑法定原

则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往。

(2)排斥习惯法(成文的罪刑法定)。根据预测可能性原理，罪刑规范应当具有明确性、稳定性。刑事司

法应当以成文法为准，排斥习惯法。

(3)禁止类推解释(严格的罪刑法定)。类推解释，是指对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定

的其他条文予以处罚。类推解释实际上是对事先在法律上没有规定要处罚的行为进行处罚，属于司法恣意

地对国民的行动自由进行压制。刑罚是最严厉的制裁措施，因此，对刑法的适用应严格适用，而不能类推

适用；对刑法的解释也应当严格解释，而不能类推解释。

(4)刑罚法规的适当，包含刑法明确性、禁止不确定刑和禁止处罚不当罚的行为三项内容(确定的罪刑法

定)。刑法明确性，是指刑法条文应当清楚明确，使人能够了解什么是犯罪行为，让人具有判断可能性。禁

止不确定刑，是指刑罚应当规定得清晰确定。刑罚越不确定，越容易被滥用。禁止处罚不当罚的行为，是

指由于刑罚是最严厉的制裁措施，刑罚的适用应保持补充性、谦抑性，适用范围应当合理适当。上述这些

内容表明，刑罚法规应当明确、确定和适当。需要注意，刑法分则的罪状表述方式多种多样，部分条文对

犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名的，也并不违反罪刑法定原则。

4. 下列哪一选项构成不作为犯罪？

A. 甲到湖中游泳，见武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。甲未予理睬，

武某溺亡

B. 乙女拒绝周某求爱，周某说“如不答应，我就跳河自杀”。乙明知周某可能跳河，仍不同

意。周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡

C. 丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺某忽

然沉没，丙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡

D. 丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开致其摔落河中。丁未

下河救人，秦某溺亡

※【考点】不作为犯罪的成立条件

【详解】不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。成立不作为犯在客

观上必须具备以下条件：第一，行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。注意，不包括道德

义务。第二，行为人能够履行特定义务。第三，行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。

其中，不作为犯罪的义务来源又是一个非常重要的考点，这种义务来源从形式上说，主要有：

（1）法律、法规明文规定的义务。例如，我国婚姻法规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父

母有赡养扶助的义务。因此，拒不抚养、赡养的行为，可能构成不作为犯罪。

（2）职务或者业务要求的义务。例如，国家机关工作人员有履行相应职责的义务，值勤的消防人员有

消除火灾的义务，等等。

（3）法律行为引起的义务。例如，合同行为、自愿接受行为等可能导致行为人负有实施一定积极行为

的义务。

（4）先前行为引起的义务。这是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，

行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。例如，成年人带着儿童游泳时，就负有保

护儿童生命安全的义务。关于先前行为引起的义务，需要特别强调的是，必须是由于行为人的行为使法益

处于危险状态时，行为人才有作为义务，如果危险不是由行为人的行为造成的，则行为人没有排除危险或

防止危害结果发生的作为义务。

A项，武某在游泳时腿抽筋进而处于危险状态，不是由甲造成的，所以，甲没有法律上的救助义务，

甲不构成不作为犯罪。

B项，男女朋友之间，没有法律上的救助义务。在周某的求爱被乙女拒绝后，其自己选择跳河，使自

己的生命处于危险状态，乙女没有法律上的救助义务，乙女不构成不作为犯罪。

C项，丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。丙的这个先前行为使贺某处于危险之

中，当贺某溺水时，丙具有排除危险的义务，丙在能救助而不救助的情况下，导致贺某溺亡，构成不作为

犯罪。

D项，丁只是邀请秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开致其摔落河中，不是

由丁造成的，所以，丁没有法律上的救助义务，丁不构成不作为犯罪。

综上，本题答案为C。

【点评】不作为犯罪同样是刑法总则中的高频考点之一，在近五年中，2010年卷二第52题，2011

年卷二第52题均进行了考察，今年又一次进行了考察。不作为犯罪在历年的司法考试中，重点考察不作

为犯罪的成立条件，尤其是不作为犯罪的义务来源，同时，不作为犯罪的分类，以及不作为犯罪的主观罪

过也进行过考察。需要提醒大家的是，对于不作为犯罪的义务来源，除了要从形式角度加以把握外，还要

从实质角度加以理解和掌握，具体体现在三个方面：（1）特定的人基于对危险源的支配所产生的监督管理

义务。（危险源包括危险物、他人的危险行为、自己的先前行为引起的法益侵害危险）。比如，宠物饲养

人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的，成立不作为的故意杀人罪。

（2）特定的人基于法规范、职务业务行为、自愿行为所产生的对处于无助（脆弱）状态的法益的保护

义务（基本就是形式义务来源中的前三项）

（3）特定的人基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。比如：出租车司机对车内乘客有安

全保障义务。出租车司机对于男乘客女乘客而不管不问的，成立罪的帮助犯。因为此时危险发生

在出租车司机支配的领域内，其有阻止的义务。

5. 下列哪一行为构成故意犯罪？

A. 他人欲跳楼自杀，围观者大喊“怎么还不跳”，他人跳楼而亡

B. 司机急于回家，行驶时闯红灯，把马路上的行人撞死

C. 误将熟睡的孪生妻妹当成妻子，与其发生性关系

D. 作客的朋友在家中，主人装作没看见

※【考点】结合刑法分则的具体罪名考察刑法总则故意犯罪相关内容，涉及的罪名有：故意杀人罪、

交通肇事罪、罪、容留他人罪

【详解】成立故意犯罪，要求行为人主观上具有犯罪故意，客观上具有犯罪行为。要认定一个行为

是否成立故意犯罪，不仅要理解刑法总则故意犯罪的概念，还要熟悉刑法分则常见罪名的犯罪构成，只有

这样，才能快速准确的做出判断。

A项，考察教唆自杀是否成立故意杀人罪的问题。教唆自杀，是指行为人故意用引诱、怂恿、欺骗等

方法，使他人产生自杀意图。虽然，教唆者主观上具有使他人死亡的意图，或者强化了他人自杀的意思，

但在客观上他人毕竟是自杀而死。因此，教唆自杀不能直接等同于故意杀人。在刑法没有明文规定的情况

下，一般不宜作为故意杀人罪处理。A项中，围观者属于教唆他人自杀的行为，不成立故意杀人罪。

在此，需要特别注意的是，在某些特殊情况下，教唆他人自杀的行为可以构成故意杀人罪，典型的情

况包括：（1）欺骗不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人，使其自杀的，属于故意杀人罪的间接正

犯。（2）凭借某种权势或利用某种特殊关系，以暴力、威胁或者其他心理强制方法，使他人自杀身亡的，

应以故意杀人罪论处。例如，组织和利用组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实

施自杀行为的。组织成员组织、策划、煽动、教唆、帮助组织人员自杀的，应以故意杀人罪论处。

（3）行为人教唆自杀的行为使被害人对权益的有无、程度、情况等产生错误认识，其对死亡的同意无效时，

也应认定为故意杀人罪。例如，医生欺骗患者说：“你最多只能活三个月，而且一周后开始剧烈疼痛”，

进而导致患者自杀的，患者对自杀的同意无效，对医生应认定为故意杀人罪。

B项，司机主观上没有犯罪故意，不成立故意犯罪。司机构成的是一个过失犯罪——交通肇事罪。

C项，行为人误将熟睡的妻妹当成妻子，与其发生性关系。由于主观上没有犯罪故意，不构成故意犯

罪。

D项，行为人明知朋友在其家中，而装作没看见，主观上具有犯罪故意，客观上具有犯罪行为，

构成容留他人罪。

综上，本题中，成立故意犯罪的是D项。

【点评】罪过（包括故意和过失）是司法考试中一个比较常考的内容，难度中等，对于这类题目，

一方面要理解罪过的基本理论，比如故意、过失的概念以及不同罪过形式之间的界限、故意的认识内容等

等，另一方面也要熟悉刑法分则常见罪名的构成要件，两个方面都学好了，这类题目比较容易选出正确答

案。

6. 甲与素不相识的崔某发生口角，推了他肩部一下，踢了他屁股一脚。崔某忽觉胸部不适

继而倒地，在医院就医时死亡。经鉴定，崔某因患冠状粥样硬化性心脏病，致急性心力衰竭

死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A. 甲成立故意伤害罪，属于故意伤害致人死亡

B. 甲的行为既不能认定为故意犯罪，也不能认定为意外事件

C. 甲的行为与崔某死亡结果之间有因果关系，这是客观事实

D. 甲主观上对崔某死亡具有预见可能性，成立过失致人死亡罪

※【考点】特殊体质对因果关系的影响以及因果关系与刑事责任的关系

【详解】在行为导致有特殊体质的被害人伤亡的情况下，原则上行为与结果之间具有因果关系。因

为对于具有特殊体质的被害人而言，在受到相应的外力打击的情况下，特殊体质、特殊病症比较容易复发，

导致被害人伤亡的概率比较高，被害人因此而伤亡并不异常，所以，行为与结果之间的因果关系并未中断。

比如甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡。甲的行为与乙

的死亡之间存在因果关系。又如乙以杀人故意瞄准李某的头部开，但打中了李某的胸部（未打中心脏）。

由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间也存在因果关系。

同时，需要特别注意的还有两点：第一，刑法上的因果关系是一种客观判断，和行为人的主观认识无

关。行为人在行为时有没有认识到被害人具有特殊体质，只会影响到罪过的有无或者罪过的形式，但不影

响因果关系的认定。第二，认定行为与结果之间存在因果关系，不等于就要承担刑事责任。是否要承担刑

事责任，还要看看行为人有没有刑事责任能力，主观上有没有故意、过失。

在本题中，崔某患有心脏病，正是由于甲的行为才导致崔某心脏病复发，致急性心力衰竭而亡，甲的

行为和崔某的死亡存在客观上的因果关系。另外，在案件当时的情况下，甲与崔某因发生口角，推了崔某

“肩部”一下，踢了崔某“屁股”一脚，显然主观上没有伤害故意，不可能构成故意伤害罪，同时，由于

甲与崔某素不相识，其不可能认识到崔某患有心脏病，对崔某的死亡也不存在过失，不构成过失致人死亡

罪，在本题中，甲导致崔某死亡，纯属意外。

故，ABD错误，C项正确。

【点评】刑法中的因果关系，几乎是每年必考的钻石考点，在近五年中，除了2009年没有直接考

察外，其他年份均进行了考察。比如2008年卷二第52题，2010年卷二第2题，2011年卷二第3题。

司法考试中对因果关系的考察主要集中在两个方面，一个是因果关系的认定，其中重点考察介入因素对因

果关系的影响，同时，也考察认定因果关系的其他情形，比如共同犯罪中因果关系的认定，二重的因果关

系，重叠的因果关系，假定的因果关系等等。另一个是因果关系与刑事责任的关系。所以，建议大家重点

围绕这两个方面来学习因果关系。

7. 关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？

A. 甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所

时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫

B. 乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车

碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫

C. 丙发现邻居刘某（女）正在家中，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其。

丙成立正当防卫

D. 丁开将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。丁成立正当防卫

※【考点】正当防卫的成立条件

【详解】根据刑法第20条的规定，成立正当防卫需要具备五个条件：一、起因条件：存在现实的

不法侵害；二、时间条件：不法侵害正在进行；三、对象条件：针对不法侵害人本人进行；四、意思条件：

具有防卫意识；五、限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。

A项，甲在扭送罪犯途中，罪犯激烈反抗，说明不法侵害正在进行，甲可以进行正当防卫，但甲的防

卫行为导致罪犯窒息死亡，这与罪犯的不法侵害（激烈反抗）相比显然已经明显超过了必要限度，并且造

成了重大损害，应属于防卫过当，不属于正当防卫。A项错误。

B项，在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不

法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。但，由于此时抢劫行为已经得逞，不法侵害人已经取得财物后，不

法侵害的高度紧迫性已经丧失，暴力犯罪对防卫人人身安全的威胁已经消除，所以，此时只能进行普通的

正当防卫，不能进行特殊的正当防卫，防卫人为挽回财产损失而进行防卫，致使不法侵害人死亡的，仍然

要负防卫过当的刑事责任。故，B项中，乙在追赶齐某时，造成齐某死亡，属于防卫过当，不属于正当防

1

卫。B项正确。

C项，注意，并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫

性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。比如，假

冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪等虽然是犯罪行为，却不能对之进行正当防卫。本项中，“”显然

不属于违法行为，但其不属于具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，故，不能对行为进行正当防

卫。所以，丙不成立正当防卫。C项错误。

D项，正当防卫中，不法侵害所针对的法益必须是特殊的，一般而言是个人法益，个人法益不以本人

的个人法益为限，也包括他人的个人法益。如果侵害国家、社会法益的行为同时也危及了个人法益的，公

民可以进行正当防卫。反之，与个人法益无关联性的、单纯的国家法益、社会法益不应当属于正当防卫所

要保护的范围。任何公民个人都不能为了保护国境安全而开射杀、伤害或者私自关押非法入境者、脱逃

罪犯；任何个人都不能在发现非法经营行为时夺取经营者的财产。故，D项中，偷越国边境的行为，侵犯

的法益是国境安全，和个人法益无关联，丁开将正在偷越国（边）境的何某打成重伤，不成立正当防卫。

D项错误。

综上，本题答案为B项。

【点评】正当防卫在历年的司法考试中，每年必考，主要考察正当防卫的成立条件。近两年，司法

考试对正当防卫考察，越来越深入，难度也越来越大，需要对正当防卫的相关理论有比较深刻的理解，方

能正确作答。本题难度较大，错误率较高。

8. 甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30分钟后，甲发现乙未死，便举刀

刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，

1

周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社，2011年版，第153页。

整不死你，我服气了”，遂将乙送医，乙得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。关于甲犯罪

形态的认定，下列哪一选项是正确的？

A. 故意杀人罪的未遂犯 B. 故意杀人罪的中止犯

C. 故意伤害罪的既遂犯 D. 故意杀人罪的不能犯

※【考点】犯罪未完成形态的判断，中止和未遂的区别，不能犯

【详解】犯罪未遂和犯罪中止的关键区别在于：前者是着手以后，由于意志以外的原因而未得逞，

后者是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果的发生。简单的说，“欲达目的而不能”

是犯罪未遂，“能达目的而不欲”是犯罪中止。需要特别注意的是，这里的“能”与“不能”是一种主观

判断，是行为人在行为时的主观认识。如果客观障碍并不存在，但行为人误以为存在，而停止犯罪的，是

未遂。反之，客观障碍实际上存在，但行为人认为不存在而主动放弃犯罪的，是中止。

本题中，甲发现乙未死，便举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折

断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了”，在命题者看来，是想告诉我们，甲此时主观上认为是因

为乙的“命太大”，所以，“整不死”，属于欲达目的而不能，属于故意杀人罪的未遂，而不是中止。故，

A正确，B错误。其实，这种理解笔者看来，是值得商榷的。根据社会一般经验，在刀柄折断的情况下，

仍然可以继续实施犯罪，因为“刀”没有断，至于甲说的“你命太大，整不死你，我服气了”这句话，我

们完全可以理解为一句戏言，或者说是一句调侃之词，如果甲在当时没有放弃犯罪，完全可以拿起刀，继

续将乙杀死，但甲没有这样做，而是主动将乙送医，挽救了乙的生命，我们完全可以将乙的行为理解为“自

动有效地防止了危害结果的发生”，认定为故意杀人罪的犯罪中止。故，本题甲的行为到底是未遂还是中

止，题目中给的条件并不是很充分，依据现有条件进行判断，其实是存在争议的。

甲主观上是杀人的故意，不是伤害的故意，故，虽然乙身受重伤，也不成立故意伤害罪的既遂。C错

误。

不能犯可以分为相对不能和绝对不能。相对不能犯，成立犯罪未遂，是指由于行为人所实施的行为本

身就不可能达到既遂因而未得逞。绝对不能犯，也称为不可罚的不能犯，是指行为对刑法保护的任何法益

均没有侵犯的危险，不可能发生任何危害后果，故，不成立犯罪。本题中，如上所述，甲是自动放弃了犯

罪，不成立犯罪未遂，当然也就不成立不能犯未遂。甲的行为具有侵犯乙生命的危险，更不可能是无罪。

D项错。

故，笔者认为本题正确答案应是B项。

【点评】犯罪未完成形态也是每年必考的考点。这部分题目，难度中等。犯罪未完成形态，要重点

掌握犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止之间的界限。

9. 甲（15周岁）求乙（16周岁）为其抢夺作接应，乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手提包

（内有1万元现金），将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，

独自离去。关于本案，下列哪一选项是错误的？

A. 甲不满16周岁，不构成抢夺罪 B. 甲与乙构成抢夺罪的共犯

C. 乙不构成抢夺罪的间接正犯 D. 乙成立抢夺罪的中止犯

※【考点】刑事责任年龄、共同犯罪、间接正犯、犯罪中止

【详解】根据刑法第17条第2款的规定，已满14周岁未满16周岁的人只对故意杀人、故意伤害

致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投放危险物质八种犯罪行为负刑事责任，对抢

夺行为不负刑事责任，故，A正确。

通常的共同犯罪，仍以具备犯罪构成为前提，即“二人以上”是符合犯罪主体要件的人；“共同故意”

必须是某种犯罪的故意；“共同行为”必须是符合某种犯罪构成要件的行为。但应注意的是，由于犯罪概

念本身具有不同含义，所以，共同犯罪也可能仅指具备犯罪构成的客体与客观要件意义上的共同犯罪。本

题中，甲虽然没有达到抢夺罪的刑事责任年龄，但甲乙二人在客观上共同实施了抢夺行为，在客观上侵犯

了被害人的财产权，可以成立具备犯罪客体与客观要件意义上的共同犯罪。B正确。

达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，支配没有达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的人

实施犯罪行为的，不构成共同犯罪，利用者被称为间接正犯。但是，本题所述情况，正好相反，没有达到

刑事责任年龄的甲利用达到刑事责任年龄的乙实施犯罪，此时，乙是被利用者，其不成立间接正犯。C正

确。

抢夺罪属于取得型财产犯罪，以夺取财物为既遂。本题中，甲已经夺取了被害人的手提包交给了乙，

乙已经构成抢夺罪的既遂，乙因为害怕坐牢，抛弃赃物的行为，不影响既遂的认定。D错误。

综上，本题答案为D项。

【点评】本题难度较大，考察仅仅符合犯罪客体和客观要件意义上的共同犯罪，11年来，还是第

一次，如果复习时没有留意，本题很容易丢分。

10. 关于共同犯罪的论述，下列哪一选项是正确的？

A. 甲为劫财将陶某打成重伤，陶某拼死反抗。张某路过，帮甲掏出陶某随身财物。2人构

成共犯，均须对陶某的重伤结果负责

B. 乙明知黄某非法种植原植物，仍按黄某要求为其收取原植物的种子。2人构成

非法种植原植物罪的共犯

C. 丙明知李某低价销售的汽车系盗窃所得，仍向李某购买该汽车。2人之间存在共犯关系

D. 丁系国家机关负责人，召集领导层开会，决定以单位名义将国有资产私分给全体职工。

丁和职工之间存在共犯关系

※【考点】共同犯罪

【详解】A项，考察承继的共犯。如果先行为人已实施一部分实行行为后，后行为人以共同犯罪的

意思参与实行或者提供帮助，则为承继的共同犯罪。后行为人就其参与后的行为与先行为人构成共同犯罪，

对于其参与之前的行为，如果和自己的行为没有因果关系，则后行为不负责。也就是说，承继的共犯人只

能对与自己的行为具有因果关系的结果承担责任。A项中，张某与甲成立承继的共犯，没有疑问，但是，

陶某的重伤结果是在张某加入之前，甲一人的行为导致的，与张某的行为没有因果关系，故，应由甲一人

负责，张某对陶某的重伤结果不负责。A项错误。

B项，乙明知黄某非法种植原植物，仍按黄某要求为其收取原植物的种子。说明二人有共同

故意，共同行为，构成共同犯罪。B项正确。

C项，根据刑法第312条的规定，明知是他人犯罪所得及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、

代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。如果事前有通谋的，

才属于共犯。本题中，并没有交待丙和李某事前有通谋，故，二人不构成共犯，丙构成掩饰、隐瞒犯罪所

得罪。C项错误。

D项，根据刑法第396条的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，

以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，构成私分国有资产罪。本罪属于单位犯罪，仅处罚

直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不处罚普通的参与者，因此，直接责任人和普通参与者之间也

就不存在共犯问题。所以，D项中，丁作为直接责任人，构成私分国有资产罪，其他普通职工不构成犯罪，

D项错误。

【点评】共同犯罪也是每年必考的考点，关于共同犯罪，大家要重点掌握共同犯罪的成立条件，尤

其是要注意部分犯罪共同说、承继的共犯；还要掌握共犯人的分类及刑事责任、共同犯罪的犯罪形态等问

题。

11. 《刑法》第49条规定：（ ）的时候不满18周岁的人和（ ）的时候怀孕的妇女，不适

用死刑。（ ）的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但（ ）的除外。下列哪一选项与题干

空格内容相匹配？

A. 犯罪——审判——犯罪——故意犯罪致人死亡

B. 审判——审判——犯罪——故意犯罪致人死亡

C. 审判——审判——审判——以特别残忍手段致人死亡

D. 犯罪——审判——审判——以特别残忍手段致人死亡

※【考点】不适用死刑的情形

【详解】根据刑法第49条的规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适

用死刑。审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍的手段致人死亡的除外。故D项为正

确选项。

【点评】本题是对法条的直接考察，考察对法条的准确记忆，非常简单，几乎是送分题。

12. 甲因走私武器被判处15年有期徒刑，剥夺政治权利5年；因组织他人偷越国境被判处

14年有期徒刑，并处没收财产5万元，剥夺政治权利3年；因骗取出口退税被判处10年有

期徒刑，并处罚金20万元。关于数罪并罚，下列哪一选项符合《刑法》规定？

A. 决定判处甲有期徒刑35年，没收财产25万元，剥夺政治权利8年

B. 决定判处甲有期徒刑20年，罚金25万元，剥夺政治权利8年

C. 决定判处甲有期徒刑25年，没收财产5万元，罚金20万元，剥夺政治权利6年

D. 决定判处甲有期徒刑23年，没收财产5万元，罚金20万元，剥夺政治权利8年

※【考点】数罪并罚

【详解】根据刑法第69条的规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，

应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最

高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，

最高不能超过二十五年。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执

行。

本题中，甲被判处的主刑均为有期徒刑，刑期分别为15年、14年、10年，总和刑期为39年，属于

35年以上的情况，故，应在15年以上25年以下酌情决定执行的刑期。甲被判处的附加刑有罚金、没收

财产、剥夺政治权利，对于附加刑的并罚原则是，种类相同的合并执行，种类不同的分别执行。甲因走私

武器罪被剥夺政治权利5年，因组织他人偷越国境被判处剥夺政治权利3年，故，剥夺政治权利的刑期合

并后为8年。罚金和没收财产属于种类不同的附加刑，不能合并执行，只能分别执行，故没收财产5万元

和罚金20万元应分别执行。

综上，D项为正确答案。

【点评】本题考数罪并罚制度，《刑法修正案（八）》对数罪并罚制度进行了修改，主要体现在两

个方面：第一，对于有期徒刑的并罚，区分了两种情况：总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，

总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第二，明确了附加刑的并罚规则：种类相同的，合

并执行，种类不同的，分别执行。需要特别强调一下，罚金和没收财产虽然都属于财产刑，但属于两种不

同的附加刑，应分别执行，既不能简单的相加，也不能采取吸收原则。

13. 犯罪分子没有法定减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经（ ）核准，可在法定刑以

下判处刑罚；被判处无期徒刑的犯人，如有特殊情况，经（ ）核准，实际执行未达13年的，

可以假释；在死刑缓期执行期间，如故意犯罪，查证属实，由（ ）核准，执行死刑；犯罪

已经经过20年，如果认为必须追诉的，须报（ ）核准。

下列哪一选项与题干空格内容相匹配？

A. ———

B. —最高人民检察院——

C. —最高人民检察院——最高人民检察院

D. ———最高人民检察院

※【考点】刑法中需要经最高司法机关核准的事项

【详解】刑法第63条第2款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是，根据案

件的特殊情况，经核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

刑法第81条第1款规定：被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒

刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的

危险的，可以假释。如果有特殊情况，经核准，可以不受上述执行刑期的限制。

刑法第50条第1款规定：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，

由核准，执行死刑。

刑法第87条规定：如果20年以后认为必须追诉的，须报最高人民检察院核准。

故，本题答案选D。

【点评】本题全面总结了刑法总则中，需要经最高司法机关核准的事项，一共有四件事，其中前三

件需由核准，最后一件是由最高人民检察院核准，因为人民检察院属于追诉机关。希望大家

能够熟练记忆。

14. 甲系海关工作人员，被派往某国考察。甲担心自己放纵走私被查处，拒不归国。为获得

庇护，甲向某国难民署提供我国从未对外公布且影响我国经济安全的海关数据。关于本案，

下列哪一选项是错误的？

A. 甲构成叛逃罪

B. 甲构成为非法提供国家秘密、情报罪

C. 对甲不应数罪并罚

D. 即使《刑法》分则对叛逃罪未规定剥夺政治权利，也应对甲附加剥夺1年以上5年以下

政治权利

※【考点】叛逃罪、为非法提供国家秘密、情报罪、罪数、应当剥夺政治权利的情形

【详解】根据刑法第109条的规定，国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃或者

在叛逃的，构成叛逃罪。掌握国家秘密的国家工作人员叛逃或者在叛逃的，以叛逃罪从重处

罚。据此，甲构成叛逃罪，A项正确。

根据刑法第111条的规定，为的机构、组织或者个人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者

情报的，构成为窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。题目中“我国从未对外公布且影响

我国经济安全的海关数据”属于国家秘密、情报。“某国难民署”，属于机构，故，甲构成为非

法提供国家秘密、情报罪，B项正确。

甲的前后两个行为之间没有牵连关系，对甲应以叛逃罪和为非法提供国家秘密、情报罪数罪并罚，

C项错误。

根据刑法第56条的规定，对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。同时，根据刑法第

55条的规定，剥夺政治权利的期限，除刑法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。所以，即使《刑法》

分则对叛逃罪为规定剥夺政治权利，也应根据刑法总则，对甲附加剥夺1年以上5年以下政治权利。D项

正确。

综上，本题选C。

【点评】需要稍微说明一下的是，其实D项说法并不是特别严谨。因为，如果甲被判处无期徒刑

或者死刑了，则附加剥夺政治权利的期限就再是1年以上5年以下了，而应附加剥夺政治权利终身。如果

甲被判处管制，则附加剥夺政治权利的刑期与管制的期限相等，同时执行。而管制的期限为三个月以上两

年以下。所以，在甲被判处管制时，附加剥夺政治权利的刑期，也有可能不是1年以上。

不过，作为单选题，C项错误最明显，C项应为最佳答案。

15. 下列哪一行为成立以危险方法危害公共安全罪？

A. 甲驾车在公路转弯处高速行驶，撞翻相向行驶车辆，致2人死亡

B. 乙驾驶越野车在道路上横冲直撞，撞翻数辆他人所驾汽车，致2人死亡

C. 丙醉酒后驾车，刚开出10米就撞死2人

D. 丁在繁华路段飙车，2名老妇受到惊吓致心脏病发作死亡

※【考点】以危险方法危害公共安全罪及其相关犯罪（交通肇事罪、危险驾驶罪）

【详解】以危险方法危害公共安全罪是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方

法危害公共安全的行为。需要注意的问题：第一，本罪是故意犯罪，如果行为人主观上是过失，不构成本

罪。第二，本罪是与放火、决水、爆炸、投放危险物质并列的个罪，而不是类罪。如果行为人构成放火、

决水、爆炸、投放危险物质罪，就不能认定为本罪。第三，要认定为本罪，行为人的行为具有的危险性要

与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当。

常见的以危险方法危害公共安全的行为包括：（1）破坏矿井通风设备；（2）户外私拉电网；（3）

在火灾现场破坏消防设施或者器材；（4）开车撞冲人；（5）醉驾肇事后继续驾车肇事的；（6）醉酒

后驾车在高速公路上逆向行驶；（7）开射击以及暴力袭击驾驶车辆的司机。等等

A项，甲违反交通运输管理法规，在转弯处高速行驶，发生重大交通事故，主观上是过失，构成交通

肇事罪，不构成以危险方法危害公共安全罪。

B项，乙驾驶越野车在道路上横冲直撞，主观上是故意，属于以放火、决水、爆炸、投放危险物质之

外的其他危险方法危害公共安全的行为，构成以危险方法危害公共安全罪。

C项，根据刑法第133条之一，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶

机动车的，构成危险驾驶罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。据此，丙构成危险驾

驶罪，同时构成交通肇事罪，应从一重罪论处。

D项，丁属于在道路上追逐竞驶，情节恶劣的情况，构成危险驾驶罪，不构成以危险方法危害公共安

全罪。

【点评】以危险方法危害公共安全罪属于一个比较容易考察的罪名，其经常结合其他易混罪名进行

综合考察。经常和此罪放在一起考察的罪名有：交通肇事罪、危险驾驶罪、投放危险物质罪、投放虚假危

险物质罪、危险物品肇事罪、重大责任事故罪、污染环境罪等。

16. 下列哪一行为不应以故意伤害罪论处？

A. 监狱监管人员吊打被监管人，致其骨折

B. 非法拘禁被害人，大力反扭被害人胳膊，致其胳膊折断

C. 经本人同意，摘取17周岁少年的肾脏1只，支付少年5万元补偿费

D. 黑社会成员因违反帮规，在其同意之下，被截断1截小指头

※【考点】故意伤害罪（含转化犯）、非法拘禁罪、组织出卖人体器官罪、被害人承诺

【详解】A项，根据刑法第248条的规定，监管人员殴打虐待被监管人，致人伤残、死亡的，转化

为故意伤害罪、故意杀人罪。故，A项构成故意伤害罪。

B项，根据刑法第238条的规定，非法拘禁他人致人重伤、死亡的，属于非法拘禁罪的结果加重犯，

适用升格的法定刑。非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的，转化为故意伤害罪、故意杀人罪。需要注意的

是，前者是指非法拘禁行为本身致人重伤、死亡，后者是使用超出非法拘禁范围之外的暴力，致人伤残、

死亡。B项中，行为人大力反扭被害人胳膊，致其胳膊折断，显然属于超出非法拘禁范围之外的暴力，应

转化为故意伤害罪。

C项，根据刑法第234条之一的规定，摘取不满18周岁的人的器官的，构成故意伤害罪。因为未满

18周岁的未成年人不具有承诺他人摘取自己器官的能力，其承诺是无效的。故，C项构成故意伤害罪。当

然，如果对方已满18周岁，则行为人可以构成组织出卖人体器官罪。

D项，经被害人有效承诺的法益侵害行为，可以排除犯罪。一般认为，被害人可以对轻伤以下作出承

诺，对重伤和死亡不能承诺，否则无效。黑社会成员因违反帮规，在其同意之下，被截断1截小指头。截

断一截小指头，不构成重伤害，该承诺有效，行为人不构成故意伤害罪。

【点评】本题综合考察了故意伤害罪的认定，对于故意伤害罪，要重点掌握刑法分则规定的几种转

化犯：①非法拘禁使用暴力致人伤残死亡的（238-2）；②刑讯逼供、暴力取证致人伤残死亡的（247）；

③虐待被监管人致人伤残死亡的（248）；④聚众“打砸抢”致人伤残死亡的（289）；⑤聚众斗殴致人伤

残死亡的（292）；⑥非法组织、强迫，对他人造成伤害的（333-2）。同时，还要注意被害人承

诺问题。

17. 关于侵犯人身权利罪的论述，下列哪一选项是错误的？

A. 强行与幼女发生性关系，事后给幼女500元的，构成罪

B. 使用暴力强迫单位职工以外的其他人员在采石场劳动的，构成强迫劳动罪

C. 雇用16周岁未成年人从事高空、井下作业的，构成雇用童工从事危重劳动罪

D. 收留流浪儿童后，因儿童不听话将其出卖的，构成拐卖儿童罪

※【考点】侵犯人身权利相关犯罪

【详解】A项，根据刑法第236条的规定，罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，

强行与其发生性交或奸淫幼女的行为。强行与幼女发生性关系，当然构成罪。A项正确。需要提

醒注意的是，根据现行刑法的规定，如果经幼女同意，与其发生性关系的，构成嫖宿幼女罪。如果幼

女不是卖，则无论是否经过其同意，行为人原则上均构成罪。例外情形是，已满十四周岁不满十

六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。

B项，根据刑法第244条的规定，强迫劳动罪是指以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳

动，或者明知他人以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动，而为其招募、运送人员或者有其

他协助强迫他人劳动行为的行为。注意：经过刑法修正案八的修改，强迫劳动罪的对象不再限于本单位的

职工。所以，B项使用暴力强迫单位职工以外的其他人员在采石场劳动的，构成强迫劳动罪。该选项正确。

C项，根据刑法第244条之一的规定，雇用童工从事危重劳动罪是指违反劳动管理法规，雇用未满16

周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、

毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的行为。注意：童工是指未满16周岁的未成年人。如果已满16

周岁，则不属于童工。所以，C项说法错误。

D项，根据刑法第240条的规定，拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、、收买、贩卖、

接送、中转妇女、儿童的行为之一的。收留流浪儿童后，因儿童不听话将其出卖的，构成拐卖儿童罪。D

项说法正确。

本题答案为C项。

【点评】本题集中考察了四个比较重要的侵犯公民人身权利的犯罪，既涉及到传统的重点罪名

罪、拐卖妇女儿童罪，又涉及到《刑法修正案（八）》新增的强迫劳动罪，雇用童工从事危重劳动罪在之

前的司法考试中很少考察，可以认为是一个比较偏的罪名，但是，在本题中，考的很简单，只涉及对童工

年龄的判断。本题综合难度中等。

18. 不计数额，下列哪一选项构成侵占罪？

A. 甲是个体干洗店老板，洗衣时发现衣袋内有钱，将钱藏匿

B. 乙受公司委托外出收取货款，隐匿收取的部分货款

C. 丙下飞机时发现乘客钱包掉在座位底下，捡起钱包离去

D. 丁是宾馆前台服务员，客人将礼品存于前台让朋友自取。丁见久无人取，私吞礼品

※【考点】侵占罪（占有的判断）

【详解】侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人

的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪分为普通侵占与侵占脱离占有物

两种类型。

财物普通侵占只能是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离占有物只能是侵占遗忘物或者埋藏物。所以，

无论是普通侵占还是侵占脱离占有物，行为的对象均不是他人占有的财物，如果行为的对象是他人占有的

财物，则肯定不构成侵占罪。所以，判断行为人行为时，财物由谁占有、是否脱离占有，是区分侵占罪与

盗窃罪等相关犯罪的关键。

占有分为事实上的占有和社会观念上的占有。在历年的司法考试中，主要考察以下情形：

2

第一，只要是在他人的事实支配领域内的财物，无论他人在与不在，无论他人是否意识到财物的存在，

都是属于他人占有，即使他人没有现实地握有或者监视，也不影响他人占有的认定。例如，他人住宅内、

车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，

属于公园管理者占有的财物。

第二，虽然表面上处于他人支配领域之外，但根据社会的一般观念，财物属于由他人支配的状态时，

也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。再如，挂

在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。

第三，明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂离开，但根据社会的一般观念，只要财物处于

他人支配力所能涉及的范围，也应认定为他人占有。例如，甲在餐馆就餐时，将提包放在座位上，付款时

忘记拿提包，或者离店时忘了拿提包，但只要时间短暂，就仍应认定甲仍然占有着自己的提包。但是，乘

客下车后，车已开走时，其遗忘在公共汽车、地铁上的财物，不再由乘客占有;由于是公共场所，也不能认

定由司机占有。顾客遗忘在大型商店的财物，如果经过了一定时间，也不再占有。

第四，占有的转化（占有的交替）。当主人将财物遗忘（遗失）在某个场所，主人失去了对财物的占

有时，其他人拿走该财物的，如何定性，关键看该场所是否属于人员流动性强的公共场所。如果属于人来

人往的公共场所，比如地铁，公交车，麦当劳等，根据社会的一般观念，推定财物属于遗忘物（遗失物），

脱离占有物，其他人拿走的，属于侵占。否则，如果该场是一个相对比较封闭的空间，不是人来人往的公

共空间，比如宾馆房间、长途大巴的后备箱，则一般认为财物转为为场所的管理者占有，其他人拿走的，

构成盗窃罪。

第五，在特定场所，所有人、占有人在场的，原则上应认定为所有人、占有人占有，而不是由场所的

管理者占有。比如，飞机上的乘客的手提行李，不管其放在何处，都由乘客占有。又如，乙提着自己的包

去甲家做客时，应当认定该包由乙占有，而不是甲占有；即使乙与甲一起到户外散步聊天、短暂离开甲家，

乙放置在甲家的包也由乙占有。

第六，主占有和辅助占有。当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有

该财物？一般认为，刑法上的占有通常属于上位者，而不属于下位者，上位者属于占有人，下位者属于占

有辅助人。例如：店主和店员，雇主和保姆。（除非上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被明确

授予相应的处分权）

第七，当自己的财物处于他人占有之下时，未经同意取回的，成立盗窃罪。

第八，死者占有问题。无关的第三者从死者身上取得财物时，构成盗窃还是侵占？存在两种学说，死

者肯定说认为构成盗窃；死者占有否定说认为构成侵占。司法考试中的观点是，出于其他目的杀人后，从

死者身上立即取走财物的，是盗窃。但是隔一段时间取财的，是侵占。

第九，封缄物。行为人受他人委托占有某种封缄的包装物，并将该物据为己有的，如何认定？一般认

为，封缄物整理由受托人占有，内容物有委托人占有。

总之，对于占有，结合一般人的社会生活观念进行判断即可。如果一般人均认为这个财物不能随便“捡”，

那该财物通常就属于他人占有之物，行为人不法取得的，不构成侵占罪。

在本题中，A项，甲是干洗店老板，衣服是受客人委托，在甲的合法占有之下，衣服口袋内的钱也是

客人送交衣服时遗忘在口袋中的，属于脱离占有物，甲在收客人衣服时，并不知道客人衣服的口袋中有钱，

是在洗衣服时才发现的，此时，可以认为，甲并不是基于明显违法的事由而取得衣服口袋内的钱，客人衣

2

参考张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社，2011年版，第874~877页。

服口袋中的钱可以视为甲代为保管的财物，甲将钱藏匿的，构成侵占罪。

B项，乙受公司委托外出收取货款，货款是公司的财物，根据社会的一般观念，货款在公司的占有之

下，不在乙的占有之下，乙只不过是一个占有辅助人而已，乙作为公司的工作人员，利用职务上的便利，

将公司的财物隐匿据为己有，构成职务侵占罪，而不构成侵占罪。

C项，飞机的客舱不同于公交车，它是一个封闭的空间，乘客下飞机时，掉在飞机上的钱包，转移为

空乘人员管理，丙捡走的，构成盗窃罪。

D项，客人存在宾馆前台的财物，属于宾馆代为保管的他人财物，财物在宾馆的占有之下，而不在服

务员的占有之下，服务员私吞财物的，不构成侵占罪，可以构成职务侵占罪。

所以，本题答案为A项。

补充一点：部分同学区分不开职务侵占罪和侵占罪。一定要注意职务侵占罪，是公司、企业或者其他

单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪，行为

人针对的是单位占有的财物，而不是自己占有的财物。而侵占罪，行为人针对的是自己占有的他人财物或

者脱离占有物，不是他人占有的财物。

【点评】财产犯罪中，占有的判断，每年必考，大家务必深入、细致的加以理解和掌握。

19. 甲路过偏僻路段，看到其友乙丙的犯罪事实。甲的下列哪一行为构成包庇罪？

A. 用手机向乙通报公安机关抓捕乙的消息

B. 对侦查人员的询问沉默不语

C. 对侦查人员声称乙、丙系恋人，因乙另有新欢遭丙报案诬陷

D. 经法院通知，无正当理由，拒绝出庭作证

※【考点】包庇罪、窝藏罪

【详解】根据刑法第310条的规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者

作明包庇的，构成窝藏、包庇罪。窝藏、包庇罪虽然是一个选择罪名，但是，大家要能够区分窝藏行

为和包庇行为，因为考试中会让你具体判断是窝藏还是包庇。

窝藏行为主要表现为，为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿。需要注意的是“为犯罪的人提

供隐藏处所、财物”与“帮助其逃匿”不是手段行为和目的行为的关系，而是并列关系。窝藏行为的特点

是妨害公安、司法机关发现犯罪的人，或者说使公安司法机关不能或难以发现犯罪的人，因此，可以将“窝

藏”理解为一切帮助犯罪分子逃匿的行为。所以，A项中，甲用手机向乙通报公安机关抓捕乙的消息，属

于窝藏行为，构成窝藏罪，不构成包庇罪。

包庇，是指向公安、司法机关提供虚明掩盖犯罪的人。需要注意的是，单纯知情不举的行为不成

立窝藏、包庇罪。知道犯罪事实，在公安、司法机关调查取证时，单纯不提供证言的，也不成立窝藏、包

庇罪；但是如果提供虚明包庇犯罪人，则成立包庇罪或伪证罪；如果拒不提供间谍犯罪证据的，则成

立刑法第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪。所以，B项，对侦查人员的询问沉默不语，D项，经法

3

院通知，无正当理由，拒绝出庭作证，由于不存在向公安司法机关提供虚明的行为，均不构成包庇罪。

C项属于向公安司法机关做明包庇的情况，构成包庇罪。

故，本题答案为C项。

【点评】窝藏、包庇罪属于刑法分则第六章中的常考罪名，关于窝藏、包庇罪，第一，要理解窝藏、

包庇的概念，第二，要掌握窝藏、包庇罪和其他特殊的具有窝藏、包庇性质的犯罪之间的界限，比如包庇

犯罪分子罪、包庇黑社会性质组织罪、帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪、徇私枉法罪、帮助犯罪分子

逃避处罚罪、徇私枉法罪等等。

20. 甲恳求国有公司财务主管乙，从单位挪用10万元供他炒股，并将一块名表送给乙。乙

做假账将10万元交与甲，甲表示尽快归还。20日后，乙用个人财产归还单位10万元。关

3

张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社，2011年版，第964~965页。

于本案，下列哪一选项是错误的？

A. 甲、乙勾结私自动用公款，构成挪用公款罪的共犯

B. 乙虽20日后主动归还10万元，甲、乙仍属于挪用公款罪既遂

C. 乙非法收受名表，构成受贿罪

D. 对乙不能以挪用公款罪与受贿罪进行数罪并罚

※【考点】挪用公款罪的类型及共犯问题、受贿罪的认定、罪数问题

【详解】根据刑法第384条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归

个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3

个月未还的行为。对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：

（一）超期未还型：挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。

（二）营利活动型：挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和

是否归还的限制。

（三）非法活动型：挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数

额较大”和挪用时间的限制。

另外，司法解释规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，

以挪用公款罪的共犯定罪处罚。因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，挪用公款进行非法活动构成其他

犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

本题中，使用人甲指使国家工作人员乙挪用本单位公款供自己炒股，构成挪用公款罪的共犯，A项正

确。乙挪用公款供甲炒股，二人属于挪用公款进行营利活动，只要数额较大即可，不受挪用时间和是否归

还的限制，故，即使乙20日便归还了这笔公款，甲乙仍构成挪用公款罪既遂，B项正确。

乙作为国家工作人员利用职务上的便利，非法收受财物，为他人谋取利益，构成受贿罪。C项正确。

乙因挪用公款而受贿的，应数罪并罚，D项错误。

【点评】挪用公款罪属于几乎每年必考的罪名之一，主要考察角度包括：挪用公款罪与贪污罪、挪

用资金罪、挪用特定款物罪的界限，挪用公款罪的不同类型及既遂标准，挪用公款又有其他犯罪时的罪数

问题，共犯问题等。在历年的司法考试中，《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题

的解释》中规定的内容，备受命题老师的青睐，建议大家在复习时，要认真研读一下该司法解释的具体内

容。

21. 下列哪一行为应以玩忽职守罪论处？

A. 法官执行判决时严重不负责任，因未履行法定执行职责，致当事人利益遭受重大损失

B. 检察官讯问犯罪嫌疑人甲，甲要求上厕所，因检察官违规打开械具后未跟随，致甲在厕

所翻窗逃跑

C. 值班警察与女友电话聊天时接到杀人报警，又闲聊10分钟后才赶往现场，因延迟出警，

致被害人被杀、歹徒逃走

D. 市政府基建负责人因听信朋友介绍，未经审查便与对方签订建楼合同，致被骗300万元

※【考点】玩忽职守罪与特殊的玩忽职守犯罪的关系

【详解】刑法分则第九章第397条规定的玩忽职守罪与该章其他玩忽职守犯罪之间是法条竞合关系，

是一般与特殊的关系，当一个行为既符合玩忽职守罪又符合其他特殊玩忽职守犯罪时，优先适用特殊规定。

A项，根据刑法第399条第3款的规定，司法工作人员在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不

履行法定执行职责，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，构成执行判决、裁定失职罪。据此，

A项法官的行为构成执行判决失职罪，不以玩忽职守罪论处。

B项，根据刑法第400条第2款的规定，司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、

被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的，构成失职致使在押人员脱逃罪。据此，B项检察官的行为构成失

职致使在押人员脱逃罪，不以玩忽职守罪论处。

C项，根据刑法第397条的规定，国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受

重大损失的，构成玩忽职守罪。C项中值班警察的行为符合普通的玩忽职守罪的规定，也不构成其他特殊

玩忽职守犯罪，故应以玩忽职守罪论处。

D项，根据刑法第406条的规定，国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈

骗，致使国家利益遭受重大损失的，构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。据此，D项市政

府基建负责人的行为构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，不另认定为玩忽职守罪。

综上，本题答案选C。

【点评】刑法分则第九章的犯罪大体上可以分为两大类，滥用职权犯罪和玩忽职守犯罪。其中，第

397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪属于一般罪名，其他滥用职权犯罪和玩忽职守犯罪属于特殊罪名，

前后发生法条竞合时，应按照特殊优于一般的原则来处理。本题难度一般，考察的罪名都是比较常见的罪

名。建议大家在复习时，对于常见的滥用职权犯罪和玩忽职守犯罪要多熟悉把握，做到能够准确识别。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分

含51—85题，每题2分，共70分。

51. 《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，

情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”关于本条的理解，下

列哪些选项是正确的？

A. “以暴力或者其他方法”属于客观的构成要件要素

B. “他人”属于记述的构成要件要素

C. “侮辱”、“诽谤”属于规范的构成要件要素

D. “三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑

※【考点】构成要件要素的分类、法定刑的分类

【详解】犯罪构成由犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件与犯罪主观要件有机统一而组成。

同样，各个要件也是由不同要素所组成，组成要件的要素，就是犯罪构成要件要素。对构成要件要素可以

进行不同分类。

(一)客观的构成要件要素与主观的构成要件要素

说明行为外部的、客观方面的要素即为客观的构成要件要素，如行为、结果、行为对象等；表明行为

人内心的、主观方面的要素即为主观的构成要件要素，如故意、过失、目的等。

(二)记述的构成要件要素与规范的构成要件要素

按照刑法理论，在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，如果只需要法官的

认识活动即可确定，这种构成要件要素便是记述的构成要件要素；如果需要法官规范的、评价的价值判断

才能认定，这种构成要件要素就是规范的构成要件要素。例如，刑法第320条所规定的提供伪造、变造的

出入境证件罪的客观要件为“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件”。对这里的“提供”、

“伪造、变造”、“护照、签证等出入境证件”的理解，以及对客观事实是否符合这些要素，都只需要一

般的认识活动与基本的对比判断就可以得出结论，因而属于记述的构成要件要素。反之，刑法第237条规

定的强制猥亵、侮辱妇女罪的客观构成要件要素的“猥亵”、“侮辱”，则需要司法人员的规范评价和价

值判断，是规范的构成要件要素。

(三)积极的构成要件要素与消极的构成要件要素

通常的构成要件要素，是积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素，这种要素就是积极的构成要

件要素。但例外地也存在否定犯罪性的构成要件要素，这便是消极的构成要件要素。例如，刑法第389条

第3款规定：“因被给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”这便是行贿罪

的客观要件中的消极的构成要件要素。

(四)共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素

共同的构成要件要素，是指犯罪构成共同要件中为任何犯罪的成立所必须具备的要素。例如，行为是

客观要件的要素，也是任何犯罪的成立都必须具备的要素。非共同的构成要件要素，是指部分犯罪的成立

所必须具备的要素。例如，身份与目的只是部分犯罪的成立必须具备的要素。

(五)成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素

成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的构成要件要素。绝大多数构成要件要素都是成文的构成要

件要素。不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、

刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。就一些具体犯罪而言，由于众所周知

的理由或者其他原因，刑法并没有将所有的构成要件要素完整地规定下来，而是需要法官在适用过程中进

行补充。例如，“以非法占有为目的”就是盗窃罪中不成文的主观构成要件要素。

本题中，A项，“以暴力或者其他方法”属于客观的外在行为，故属于客观的构成要件要素，故，A

正确。B项，行为对象是否属于“他人”，只需要法官的认识活动即可确定，无需进行价值判断，故属于

记述的构成要件要素，故，B正确。C项，“侮辱”、“诽谤”需要司法人员的规范评价和价值判断，是

规范的构成要件要素，故，C正确。

D项考察法定刑的种类。法定刑可以分为三类：绝对确定的法定、相对确定的法定刑、浮动法定刑。

绝对确定的法定刑，是指在条文中只规定单一的刑种与固定的刑度。例如，刑法第239条规定“

致使被人死亡或者杀害被人的，处死刑。”就属于绝对确定的法定刑。

相对确定的法定刑，是指在条文中规定一定的刑种与刑度，并明确规定最高刑与最低刑。我国刑法分

则通常规定的是相对确定的法定刑，比如，刑法第118条规定：“破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，

危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

3. 浮动法定刑，也称机动刑，是指法定刑的具体期限或具体数量并非确定，而是根据一定的标准升降

不居，处于一种相对不确定的游移状态。如刑法第227条规定，对犯倒卖车票、船票罪的，并处或单处票

证价额l倍以上5倍以下罚金。浮动法定刑具有以下特点：(1)只见之于罚金刑，这显然是因为罚金刑的数

额可以根据刑法规定的某种事实标准予以确定的缘故。(2)只适用于经济犯罪、财产犯罪，对其他犯罪难以

甚至不可能规定浮动法定刑。(3)刑罚(罚金)的具体幅度(数量)要根据案件的一定事实确定。这是浮动法定刑

与相对确定法定刑的区别。在刑法规定相对确定的法定刑时，不管案件发生与否，人们可以事先得知刑罚

的具体幅度；而刑法规定浮动法定刑时，只有查清了刑法规定的特定事实，才能得知刑罚的具体幅度。所

以，浮动法定刑不同于相对确定的法定刑。

所以，D项中，“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑。D正

确。

综上，本题答案为ABCD。

【点评】构成要件要素的分类在之前的司法考试中考过，但考的不是特别频繁，对于这个考点，要

求大家能够准确判断构成要件要素的具体类别。法定刑的种类，以前从来没有考察过，今年是第一次考察。

此考点难度不大，今后再次考察的可能性也不大，大家简单了解即可。

52. 下列哪些案件不构成过失犯罪？

A. 老师因学生不守课堂纪律，将其赶出教室，学生跳楼自杀

B. 汽车修理工恶作剧，将高压气泵塞入同事肛门充气，致其肠道、内脏严重破损

C. 路人见义勇为追赶小偷，小偷跳河游往对岸，路人见状离去，小偷突然抽筋溺毙

D. 邻居看见6楼儿童马上要从阳台摔下，遂伸手去接，因未能接牢，儿童摔成重伤

※【考点】过失犯罪的认定及其与故意犯罪、意外事件的区别

【详解】根据刑法第15条第l款规定，犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社

会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。与

明知故犯的犯罪故意相比，犯罪过失这一主观心理态度表现出以下两个特点：一是实际认识与认识能力相

分离，即行为人有能力、有条件认识到自己的行为在当时的条件下可能发生危害社会的结果，但行为人事

实上没有认识到，或者虽然认识到，但错误地认为可以避免这种危害结果发生；二是主观愿望与实际结果

相分离，即行为人主观上并不希望危害社会的结果发生，但由于其错误认识而导致了偏离其主观愿望的危

害结果的发生。

根据刑法的规定，过失可以分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。

（1）疏忽大意的过失。是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，

以致发生这种结果的心理状态。应当预见的前提是行为人能够预见。在判断行为人能否预见自己的行为可

能发生危害结果时，应当把行为人的知能水平与行为本身的危险程度以及行为时的客观环境结合起来进行

考察。

应当预见的内容是法定的危害结果。过失犯罪以发生危害结果为构成要件，构成要件是由刑法规定的，

所以，行为人应当预见的结果不是一般意义的结果，也不是任何危害结果，而是刑法分则明文规定的危害

结果。例如，在过失致人死亡时，行为人所应当预见的是自己的行为可能发生他人死亡的危害结果。

（2）过于自信的过失。是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发

生这种结果的心理状态。

过于自信的过失是有认识的过失。行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，同时又轻信

能够避免危害结果，这就是过于自信的过失的认识因素。行为人之所以在已经预见危害结果的情况下还实

施该行为，是因为他轻信自己能够避免危害结果的发生，这表明行为人希望危害结果不发生。轻信能够避

免，是指在预见到结果可能发生的同时，又凭借一定的主客观条件，相信自己能够防止结果的发生，但所

凭借的主客观条件并不可靠，并不充分。轻信能够避免主要表现为过高地估计自己的主观能力，或者不当

地估计了现实存在的客观条件对避免危害结果的作用，或者误以为结果发生的可能性小，因而可以避免结

果发生。

在考试中，经常考察过于自信的过失和间接故意的区别以及疏忽大意的过失和意外事件的区别：

过于自信的过失与间接故意具有相似之处，如二者均认识到危害结果发生的可能性，都不是希望危害

结果发生，但二者的区别也是明显的：间接故意是放任危害结果发生，结果的发生符合行为人的意志，而

过于自信的过失是希望危害结果不发生，结果的发生违背了行为人的意志；间接故意的行为人是为了实现

其他意图而实施行为，主观上根本不考虑是否可以避免危害结果的发生，客观上也没有采取避免结果发生

的措施，而过于自信的过失的行为人之所以实施其行为，是因为考虑到可以避免危害结果的发生。

疏忽大意的过失和意外事件的共同点都是对危害结果没有预见，关键区别在于：疏忽大意的过失是应

当预见自己的行为可能发生危害社会的结果因为疏忽大意而没有预见，行为人主观上是有预见义务，并且

能够预见的。而意外事件则是不能预见。

在本题中，A项，首先，老师在将学生赶出教室时，显然没有预见到学生会跳楼自杀，排除过于自信

的过失；其次，在通常情况下，老师将学生赶出教室的行为也不足以发生学生跳楼自杀的危险，老师在当

时的情况下，也不可能预见到学生会跳楼自杀，故，既不属于过于自信的过失，也不属于疏忽大意的过失，

而属于意外事件。A项应选。

B项，汽车修理工作为专业技术人员，主观上应明知高压气泵塞入同事肛门充气，可能导致同事受到

伤害，但是，为了满足自己的猎奇心理，制造恶作剧，而放任危害结果的发生。他主观上既没有考虑是否

可以避免危害结果的发生，客观上也没有采取避免结果发生的措施，因此，属于间接故意，不属于过于自

信的过失。同时，由于其对危害结果不可能没有预见，故，也不属于疏忽大意的过失。B项应选。

C项，路人见义勇为追赶小偷，小偷跳河游往对岸，路人见状离去，小偷突然抽筋溺毙。路人对此既

没有预见也不可能预见，既不属于过于自信的过失，也不属于疏忽大意的过失，而属于意外事件。C项应

选。

D项，邻居看见6楼儿童马上要从阳台摔下，遂伸手去接，因未能接牢，儿童摔成重伤。邻居是为了

避免孩子坠落身亡，为了保护孩子的生命而不得已采取的紧急避险措施，虽然孩子摔成了重伤，但是，却

避免了更严重的后果，邻居的行为属于紧急避险，不属于过失犯罪。D项应选。

综上，本题答案为ABCD.

【点评】罪过形式的判断，属于司法考试的一个高频考点，在复习备考时，应给予充分的重视。本

题难度较大，考生必须准确把握不同罪过之间的界限方能准确作答。

53. 因乙移情别恋，甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。课间，甲、乙激烈争吵，甲欲以

硫酸泼乙，但情急之下未能拧开杯盖，后甲因追乙离开教室。丙到教室，误将甲的水杯当作

自己的杯子，拧开杯盖时硫酸淋洒一身，灼成重伤。关于本案，下列哪些选项是错误的？

A. 甲未能拧开杯盖，其行为属于不可罚的不能犯

B. 对丙的重伤，甲构成过失致人重伤罪

C. 甲的行为和丙的重伤之间没有因果关系

D. 甲对丙的重伤没有故意、过失，不需要承担刑事责任

※【考点】不能犯、罪过、因果关系

【详解】不可罚的不能犯(下面一般简称为不能犯)一般包括三种情况:一是方法不能，即行为人具有

实现犯罪的意思，但其采用的方法不可能导致结果发生。例如，本欲使用毒药杀人，但事实上投放了砂糖。

二是对象不能，即行为人具有实现犯罪的意思，但其行为所指向的对象并不存在，因而不可能发生结果。

例如，将稻草人当作仇人开射击。三是主体不能，即行为人具有实施身份犯的意思，但其并不具备特殊

身份，因而不可能成立身份犯。例如，一般公民以为自己是国家工作人员而收受“贿赂”。不能犯的本质

是缺乏实现犯罪的危险性，所以不可能成立犯罪;而未遂犯是具有侵害法益的紧迫危险的行为。

4

本题中，甲将硫酸倒入水杯带到学校，和乙争吵时，欲以硫酸泼乙，虽然情急之下未能拧开杯盖，但

甲的行为仍具有使乙受到伤害的紧迫危险，而不是不可能导致法益侵害后果发生，故，不属于不可罚的不

能犯，而是犯罪未遂。A错。

甲将装有硫酸的杯子放在教室，应当预见到自己的行为可能伤害到别人，因为疏忽大意而没有预见，

致使丙被灼成重伤，甲的行为和丙的重伤之间存在因果关系，构成过失致人重伤罪，故，B正确，C、D错

误。

本题答案为ACD。

【点评】本题难度较大。难点在于对不能犯的理解和运用，大家要掌握不可罚的不能犯的概念，掌

握不能犯和未遂犯的区别。同时，本题也涉及到过失犯罪和意外事件的区别，区别的关键在于对危害结果

能不能预见，如果应当预见能够预见而未预见，属于疏忽大意的过失，如果不可能预见，则属于意外事件。

54. 关于犯罪停止形态的论述，下列哪些选项是正确的？

A. 甲（总经理）召开公司会议，商定逃税。甲指使财务人员黄某将1笔500万元的收入在

申报时予以隐瞒，但后来黄某又向税务机关如实申报，缴纳应缴税款。单位属于犯罪未遂，

黄某属于犯罪中止

B. 乙抢夺邹某现金20万元，后发现全部是。乙构成抢夺罪既遂

C. 丙以出卖为目的，偷盗婴儿后，惧怕承担刑事责任，又将婴儿送回原处。丙构成拐卖儿

童罪既遂，不构成犯罪中止

D. 丁对仇人胡某连开数均未打中，胡某受惊心脏病突发死亡。丁成立故意杀人罪既遂

※【考点】犯罪停止形态

【详解】A项，考察犯罪未遂和犯罪中止的区别。犯罪未遂和犯罪中止的关键区别在于：前者是着

手以后，由于意志以外的原因而未得逞，后者是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结

果的发生。简单的说，“欲达目的而不能”是犯罪未遂，“能达目的而不欲”是犯罪中止。本项中，黄某

属于自动放弃犯罪，属于犯罪中止；黄某自动放弃犯罪的行为相对于单位而言，属于意志以外的原因，所

以，单位属于犯罪未遂。A项正确。

B项，违禁品能够成为财产犯罪的对象，比如抢劫的，构成抢劫罪，盗窃的，构成盗窃罪。

4

张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社，2011年版，第329页。

本题中，乙欲抢夺现金，实际上抢夺了，并没有超出同一犯罪构成，仍然构成抢夺罪既遂。B项正确。

C项，拐卖不以卖出为既遂，只要以出卖为目的，完成拐骗、、收买、贩卖、接送、中转六种行

为之一的，即为既遂。同时，犯罪形态具有终局性，当一个行为形成一种犯罪形态后，就不可能再形成其

他犯罪形态，所以，对于拐卖妇女、儿童而言，既遂后，即使将被拐卖的妇女、儿童释放或送回的，也不

影响既遂的认定。故，C项丙成立拐卖儿童罪的既遂，而不是中止。C项正确。

D项，在行为导致有特殊体质的被害人伤亡的情况下，原则上行为与结果之间具有因果关系。因为对

于具有特殊体质的被害人而言，在受到相应的外力打击的情况下，特殊体质、特殊病症比较容易复发，导

致被害人伤亡的概率比较高，被害人因此而伤亡并不异常，所以，行为与结果之间的因果关系并未中断。

D项中，对于患有心脏病的人来说，听到声，心脏病复发的概率很高，并不异常，故，不能中断丁的开

行为和胡某死亡之间的因果关系。丁主观上具有杀人的故意，客观上实施了杀人的行为，丁的开行为

和胡某的死亡之间又具有因果关系，所以，丁构成故意杀人既遂。D项正确。

本题答案为ABCD。

【点评】犯罪未完成形态在每年的司法考试中，都是绝对的黄金考点，通常会有多题考查，大家对

于未完成形态的学习，一定要深入、细致。

55. 下列哪些选项中的双方行为人构成共同犯罪？

A. 甲见秽影碟的小贩可怜，给小贩1000元，买下200张淫秽影碟

B. 乙明知赵某已结婚，仍与其领取结婚证

C. 丙送给国家工作人员10万元钱，托其将儿子录用为公务员

D. 丁帮助组织的王某招募、运送卖

※【考点】共同犯罪

【详解】共同犯罪可以分为任意的共犯与必要的共犯。任意的共犯，是指一人可以实施的犯罪，由

二人以上共同实施的情况。例如，二人以上共同故意犯盗窃罪的，是任意的共犯。必要的共犯，是指刑法

分则所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。

张明楷教授、周光权教授均认为，在我国，必要的共犯包括三种情形：某些对向犯、聚众共同犯罪、

集团共同犯罪。本题ABC考察的都是对向犯。对向犯，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。

对向犯分三种情况：一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪；二是双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂

罪中的行贿罪与受贿罪；三是只处罚一方的行为（片面的对向犯），如贩秽物品牟利罪，只处罚贩卖

者，不处罚购买者，第三种情况不是共同犯罪。按照张明楷教授的观点，A项属于第三种情况，不成立共

5

同犯罪，B项属于第一种情况，成立共同犯罪，C属于第二种情况，成立共同犯罪。

至于D项，根据刑法第358条第3款的规定，为组织的人招募、运送人员或者有其他协助组织他

人行为的行为构成协助组织罪。协助组织罪是在组织他人的共同犯罪中实施协助活动的

行为，如为组织的人招募、运送人员，充当保镖、管账人等。如果刑法没有规定本罪，对协助组织他

人的行为，应认定为组织罪的共犯行为，但刑法特别将这种行为规定为独立犯罪。据此，协助组

织他人的行为与组织他人的行为，不以共同犯罪论处，应当分别定罪量刑处罚。所以，D项，丁

构成协助组织罪，不构成共同犯罪。

故，本题答案应是BC，而不可能是BCD。所以，司法部公布的官方答案为BCD，明显错误。

【点评】本题是2012年司法考试争议最大的一道题目，其实，关于“共同犯罪”的概念，在不同

的语境下，有不同的含义，比如，按照周光权教授的观点，共同犯罪可以分为“最广义的共同犯罪”、“广

义的共同犯罪”、“狭义的共犯”。最广义的共犯包括任意共犯和必要共犯；广义的共犯指的是任意共犯；

狭义的共犯仅指教唆犯、帮助犯。本题显然考察的是广义的共犯，此点比较生僻，确实有些为难考生。

张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社，2011年版，第350页。周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版

社，2011年版，第205页。

5

56. 关于禁止令，下列哪些选项是错误的？

A. 甲因盗掘古墓葬罪被判刑7年，在执行5年后被假释，法院裁定假释时，可对甲宣告禁

止令

B. 乙犯合同罪被判处缓刑，因附带民事赔偿义务尚未履行，法院可在禁止令中禁止其

进入高档饭店消费

C. 丙因在公共厕所猥亵儿童被判处缓刑，法院可同时宣告禁止其进入公共厕所

D. 丁被判处管制，同时被禁止接触同案犯，禁止令的期限应从管制执行完毕之日起计算

※【考点】禁制令

【详解】对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院根据犯罪情况，认为从促进犯罪分子教育矫

正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进

入特定区域、场所，接触特定人的，可以根据刑法第三十八条第二款、第七十二条第二款的规定，同时宣

告禁止令。也就是说，禁止令仅适用于管制犯和缓刑犯，不适用于假释犯。法院对假释犯，不能宣告禁制

令。A项错。

人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个

人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间、

缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项内容。

B项，乙犯合同罪被判处缓刑，因附带民事赔偿义务尚未履行，为了确保附带民事赔偿义务的顺

利履行，法院可在禁止令中禁止其进入高档饭店消费。B项正确。

C项，丙因在公共厕所猥亵儿童被判处缓刑，丙行为的关键是猥亵儿童，而不是公共厕所，法院禁止

丙进入公共厕所，对于防止丙今后再犯猥亵儿童的行为意义不大，故，C项错误。法院可以禁止丙禁止进

入儿童聚集的场所，比如禁止丙进入幼儿园及其周边地区等。

D项，根据2011年4月28日、最高人民检察院、公安部、司法部发布了《关于对判处

管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁制令有关问题的规定（试行）》第6条，禁制令的执行期限，从管制、

缓刑执行之日起计算，而不是执行完毕之日起计算，D项错误。

综上，本题答案为ACD。

【点评】禁制令是《刑法修正案（八）》新增的一项制度，为此，2011年4月28日最高人民法

院、最高人民检察院、公安部、司法部发布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁制令有关问

题的规定（试行）》，本题正是对这项规定具体内容的直接考察，建议大家在复习时有选择的阅读一下。

57. 下列哪些选项不构成立功？

A. 甲是唯一知晓同案犯裴某手机号的人，其主动供述裴某手机号，侦查机关据此采用技术

侦查手段将裴某抓获

B. 乙因购买人士赵某的被抓获后，按司法机关要求向赵某发短信“报平安”，并

表示还要购买，赵某因此未离境，等待乙时被抓获

C. 丙被抓获后，通过律师转告其父想办法协助司法机关抓捕同案犯，丙父最终到同案犯

藏匿地点，协助侦查机关将其抓获

D. 丁被抓获后，向侦查机关提供同案犯的体貌特征，同案犯由此被抓获

※【考点】立功

【详解】根据刑法第68条的规定，立功，是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者

提供重要线索，从而得以侦破其他案件等的行为。

根据1998年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称“解释”）

第5条，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），属于立功的表现之一。2010年最高人民法

院《关于处理自首和立功若干问题的意见》（下称“意见”）第5条又对上述规定进行了细化：犯罪分子

具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕

其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）

约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）

带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人

的联络方式、藏匿地址的，等等。

注意：犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用

的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。

A项，甲仅仅提供同案犯的手机号码，不能认定为“协助抓捕同案犯”，不成立立功。A应选。

B项，乙按照司法机关要求给赵某发信息，将其约至指定地点，在赵某等待乙时，使司法机关将其抓

获，属于上述《意见》规定的第（1）中情形，成立立功。B不应选。

D项,丁被抓获后，向司法机关提供同案犯的体貌特征，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，不成立

立功。D应选。

关于立功线索来源，《意见》规定：（1）犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后

与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。

（2）犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处

获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。（3）犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，

向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。

据此，C项中，丙被抓获后，通过律师转告其父想办法协助司法机关抓捕同案犯，丙父最终到同案

犯藏匿地点，协助侦查机关将其抓获。由于线索是丙的父亲提供的，故，不能认定丙成立立功。C项应选。

综上，本题答案为ACD。

【点评】本题考察了立功的认定问题。关于立功的认定，要熟悉1998年《关于处理

自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和2010年《关于处理自首和立功若干问题的意

见》。

58. 警察甲为讨好妻弟乙，将公务用私自送乙把玩，丙乘乙在人前炫耀支时，偷取支

送交派出所，揭发乙持的犯罪事实。关于本案，下列哪些选项是正确的？

A. 甲私自出借支，构成非法出借支罪

B. 乙非法持有支，构成非法持有支罪

C. 丙构成盗窃支罪

D. 丙揭发乙持的犯罪事实，构成刑法上的立功

※【考点】非法出借支罪、非法持有支罪、盗窃支罪、立功

【详解】非法出租、出借支罪是指依法配备公务用的人员与单位，非法出租、出借支的行为，

或者依法配置支的人员与单位，非法出租、出借支，造成严重后果的行为。特别注意：依法配备公务

用的人员只要出租、出借就构成本罪；而依法配置支的人员，出租、出借支，只有造成严重后果，

才构成本罪。本题中，甲是警察，属于依法配备公务用的人员，故，甲将公务用私自送给乙把玩的行

为，构成非法出借支罪，A项正确。

非法持有支弹药罪是指不符合配备、配置支、弹药条件的人员，违反支管理法律、法规的规定，

擅自持有支、弹药的行为。结合题意，乙属于不符合配备支的人员，违反规定，擅自持有，构成非法

持有支罪。B项正确。

盗窃支罪是指以非法占有为目的，盗窃支，危害公共安全的行为。本题中，丙偷取支，不是为

了非法占有支，而是为了揭发乙持的犯罪事实，不符合盗窃支罪的构成要件，不构成盗窃支罪。

C项错误。

立功的主体是犯罪分子，即依法被采取支措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。丙显然不

属于犯罪分子，所以，其揭发乙持的犯罪事实的行为，不属于立功。D项错误。

综上，本题答案为AB。

【点评】涉犯罪在考试中属于比较容易常考的一类犯罪，主要涉及的罪名有：非法持有、私藏

支弹药罪；盗窃、抢夺支、弹药、爆炸物、危险物质罪；非法出租、出借支罪；丢失支不报罪；走

私武器、弹药罪等等。建议大家在复习备考时，要将关联罪名打包复习，关联考点打包掌握。

59. 甲、乙等人佯装乘客登上长途车。甲用控制司机，令司机将车开到偏僻路段；乙等人

用刀控制乘客，命乘客交出随身财物。一乘客反抗，被乙捅成重伤。财物到手下车时，甲打

死司机。关于本案，下列哪些选项是正确的？

A. 甲等人劫持汽车，构成劫持汽车罪

B. 甲等人构成抢劫罪，属于在公共交通工具上抢劫

C. 乙重伤乘客，无需以故意伤害罪另行追究刑事责任

D. 甲开打死司机，需以故意杀人罪另行追究刑事责任

※【考点】劫持汽车罪、抢劫罪、罪数

【详解】A项，根据刑法第122条的规定，使用暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的，构成

劫持船只、汽车罪。甲等人佯装乘客登上长途车，甲用控制司机，强令司机改变路线，已经危及公共安

全，甲等人属于共同犯罪，构成劫持汽车罪。A项正确。

B项，根据司法解释，“在公共交通工具上抢劫”主要是指在从事旅客运输的各种公共汽车、大、中

型出租车、火车、船只、飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫。

在未运营中的大、中型公共交通工具上针对司售、乘务人员抢劫的，或者在小型出租车上抢劫的，不属于

“在公共交通工具上抢劫。”本题中，甲等人在运营中的长途车上，以非法占有为目的，采用暴力、胁迫

方法，当场劫取乘客财物，构成抢劫罪，而且属于在公共交通工具上抢劫。B项正确。

C项，乙在抢劫过程中，为了压制被害人反抗而故意将被害人打成重伤的，属于抢劫致人重伤，作为

抢劫罪的结果加重犯，以抢劫罪定罪，适用升格的法定刑即可，无需再以故意伤害罪另行追究刑事责任。

C项正确。

D项，抢劫后，为了灭口而杀人的，属于另起犯意，应以抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚。财物到手下

车时，甲打死司机，就属于这种情况，对甲打死司机的行为，需以故意杀人罪另行追究刑事责任。D项正

确。

综上，本题答案为ABCD。

【点评】本题除了A项考的稍微偏了一点之外，BCD项所涉考点属于抢劫罪中的常规考点，难度

中等。

60. 关于刑讯逼供罪的认定，下列哪些选项是错误的？

A. 甲系机关保卫处长，采用多日不让小偷睡觉的方式，迫其承认偷盗事实。甲构成刑讯逼

供罪

B. 乙系教师，受聘为法院人民陪审员，因庭审时被告人刘某气焰嚣张，乙气愤不过，一拳

致其轻伤。乙不构成刑讯逼供罪

C. 丙系检察官，为逼取口供殴打犯罪嫌疑人郭某，致其重伤。对丙应以刑讯逼供罪论处

D. 丁系警察，讯问时佯装要实施酷刑，犯罪嫌疑人因害怕承认犯罪事实。丁构成刑讯逼供

罪

※【考点】刑讯逼供罪

【详解】刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的

行为。关于本罪，需要注意几点：

第一，本罪的主体是司法工作人员，即有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。

第二，本罪的行为是对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。(1)刑讯的对象

是侦查过程中的犯罪嫌疑人和起诉、审判过程中的刑事被告人。犯罪嫌疑人、被告人的行为实际上是否构

成犯罪，对本罪的成立没有影响。(2)刑讯方法必须是使用肉刑或者变相肉刑。所谓肉刑，是指对被害人的

肉体施行暴力，如吊打、捆绑、殴打以及其他折磨肉体的方法。所谓变相肉刑，一般是指对被害人使用非

暴力的摧残和折磨，如冻、饿、烤、晒等。二者不存在实质区别，无论是使用肉刑还是变相肉刑，均可成

立本罪。(3)必须有逼供行为，即逼迫犯罪嫌疑人、被告人作出行为人所期待的口供。没有使用肉刑与变相

肉刑的诱供、指供，是错误的审讯方法，但不是刑讯逼供。

第三，本罪主观上只能出于故意，并且具有逼取口供的目的。至于行为人是否得到供述，犯罪嫌疑人、

被告人的供述是否符合事实，均不影响本罪成立。犯罪动机不影响本罪成立。

特别注意：根据刑法第247条的规定，刑讯逼供“致人伤残、死亡的”，依照故意伤害罪、故意杀人

罪定罪并从重处罚。

本题中，A项，甲是机关保卫处长，不属于司法工作人员，不构成刑讯逼供罪。A项错误。

B项，乙作为人民陪审员在刑事诉讼中，属于司法工作人员，但乙殴打被告人刘某的目的不是为了逼

取口供，而是为了出气，故乙不构成刑讯逼供罪。B项正确。

C项，丙属于刑讯逼供致人重伤的情况，应依法转化为故意伤害罪，而不再认定为刑讯逼供罪，C错

误。

D项，刑讯逼供罪在客观上要求使用肉刑或变相使用肉刑，丁只是佯装要实施酷刑，但并没有使用，

不构成刑讯逼供罪。D项错误。

本题答案为ACD。

【点评】本题比较全面地考察了刑讯逼供罪的构成要件，难度中等。

61. ①纳税人逃税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行

政处罚的，一律不予追究刑事责任

②纳税人逃避追缴欠税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已

受行政处罚的，应减轻或者免除处罚

③纳税人以暴力方法拒不缴纳税款，后主动补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，

不予追究刑事责任

④扣缴义务人逃税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行

政处罚的，不予追究刑事责任

关于上述观点的正误判断，下列哪些选项是错误的？

A. 第①句正确，第②③④句错误

B. 第①②句正确，第③④句错误

C. 第①③句正确，第②④句错误

D. 第①②③句正确，第④句错误

※【考点】逃税罪中不追究刑事责任的规定

【详解】根据刑法第201条第4款规定：纳税人有逃税行为，经税务机关依法下达追缴通知后，

补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑

事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。据此，有逃税行为，不予追究刑事责任要同时符合

下列条件：

（1）主体只包括纳税人，不包括扣缴义务人。

（2）经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚。

（3）五年内没有因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予两次以上行政处罚。

第①句，纳税人逃税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚

的，“一律”不予追究刑事责任。该说法过于绝对，是错误的。在考试时，如果能肯定第①句错误，则本

题答案就出来了，因为ABCD四个选项均认为第①句正确，故，ABCD均错误，应选ABCD。现在，我们

为了复习考点，再对后面三句进行一下分析。

第②句，最后结论说错了，不是“应减轻或免除处罚”而是“不予追究刑事责任”。前者是有罪处理，

后者是无罪处理，二者有着本质的不同。

第③句，纳税人以暴力方法拒不缴纳税款，根据刑法第202条的规定，构成抗税罪。即使后来主动补

缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚，也不适用“不追究刑事责任”的规定。因为只有逃税罪才有不

追究刑事责任的规定，抗税罪无此规定。故，第③句错误。

第④句，主体不对，逃税不追究刑事责任的规定，只适用于纳税人，不适用于扣缴义务人。故，第④

句错误。

综上，题目中四句话全部错误。本题答案为ABCD。

【点评】本题是对法条的直接考察，比较简单，属于送分题。

62. 关于犯罪的论述，下列哪些选项是错误的？

A. 非法买卖物品的，无论数量多少，都应追究刑事责任

B. 缉毒警察掩护、包庇走私的犯罪分子的，构成放纵走私罪

C. 强行给他人注射，使人形成毒瘾的，应以故意伤害罪论处

D. 窝藏犯罪所得的财物的，属于窝藏毒赃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法条竞合，应

以窝藏毒赃罪定罪处刑

※【考点】犯罪

【详解】根据刑法第347条的规定，在犯罪中，只有走私、贩卖、运输、制造，无论数量

多少，都应当追究刑事责任，其他犯罪，根据法律和司法解释，均有相应的数量要求，比如，非法持

有罪、非法买卖物品罪等，所以，A项错误。

根据刑法第349条第2款的规定，缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、

制造的犯罪分子的，以包庇犯罪分子罪从重处罚。所以，B项构成包庇犯罪分子罪，而不是

放纵走私罪。B项错误。放纵走私罪的主体是海关工作人员。

根据刑法第353条第2款的规定，强迫他人吸食、注射的，构成强迫他人罪。所以，C项，

应以强迫他人罪论处，而不是故意伤害罪。C项错。

根据司法解释，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，同时又构成刑法第一百九十一条规定的罪或者第三百四十九

条规定的窝藏、转移、隐瞒、毒赃罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。据此，D项说法其实并不是

很严谨。不过，通过对比窝藏毒赃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法定刑，前者更重些，从这个角度说，D

项也可视为正确，但这也有点太为难考生了。

综上，本题答案为ABC。

【点评】犯罪属于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中的常考内容，本题前三项难度一般，

最后一项难度较大，不少考生可能会在D项上判断失误。

63. 国家工作人员甲与民办小学教师乙是夫妻。甲、乙支出明显超过合法收入，差额达300

万元。甲、乙拒绝说明财产来源。一审中，甲交代300万元系受贿所得，经查证属实。关于

本案，下列哪些选项是正确的？

A. 甲构成受贿罪 B. 甲不构成巨额财产来源不明罪

C. 乙不构成巨额财产来源不明罪 D. 乙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

※【考点】受贿罪、巨额财产来源不明罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪

【详解】根据刑法第395条的规定，巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产、支出明显超过

合法收入，差额巨大，不能说明来源的行为。需要特别注意的是，如果能够查明财产的来源，并可以认定

为其他犯罪的，则直接按照其他犯罪定罪处罚即可。

本题中，甲在一审中交代了300万元是受贿所得，并经查证属实，则直接认定甲构成受贿罪即可，不

能再认定甲构成巨额财产来源不明罪了。故，AB项正确。

巨额财产来源不明罪的主体是国家工作人员。乙是民办小学教师，不符合巨额财产来源不明罪的主体

要件，故不构成巨额财产来源不明罪。C项正确。

根据刑法第312条的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是指明知是他人的犯罪所得及其产

生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。务必注意，构成本罪

要求行为人有积极的掩饰、隐瞒的行为，单纯知情不举的行为，除了拒绝提供间谍犯罪证据罪外，在其他

情况下，一般不构成犯罪。本题中，乙并没有实施积极的掩饰、隐瞒的行为，只是单纯的知情不举，故，

乙不构成犯罪。D项错误。

综上，本题答案为ABC。

【点评】巨额财产来源不明罪，在历年的司法考试中，很少考察，今年考察此罪，稍微有些偏。不

过，此罪难度不大，大家只需要知道此罪和贪污、受贿等相关犯罪的关系，本题还是比较容易选出正确答

案的。

三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部

分含86—100题，每题2分，共30分。

（一）

甲在国外旅游，见有人兜售高仿真人民币，用1万元换取10万元，将夹在书中寄

回国内。（事实一）

赵氏调味品公司欲设加盟店，销售具有注册商标的赵氏调味品，派员工赵某物合作者。甲

知道自己不符加盟条件，仍到赵某送其2万元真币和10万元，请其帮忙加盟事宜。

赵某与甲签订开设加盟店的合作协议。（事实二）

甲加盟后，明知伪劣的“一滴香”调味品含有害非法添加剂，但因该产品畅销，便在“一滴香”

上贴上赵氏调味品的注册商标私自出卖，前后共卖出5万多元“一滴香”。（事实三）

张某到加盟店欲批发1万元调味品，见甲态度不好表示不买了。甲对张某拳打脚踢，并说“涨

价2000元，不付款休想走”。张某无奈付款1. 2万元买下调味品。（事实四）

甲以银行定期存款4倍的高息放贷，很快赚了钱。随后，四处散发宣传单，声称为加盟店筹

资，承诺3个月后还款并支付银行定期存款2倍的利息。甲从社会上筹得资金1000万，高

利贷出，赚取息差。（事实五）

甲资金链断裂无法归还借款，但仍继续扩大宣传，又吸纳社会资金2000万，以后期借款归

还前期借款。后因亏空巨大，甲将余款500万元交给其子，跳楼自杀。（事实六）

请回答第86—91题。

86. 关于事实一的分析，下列选项正确的是：

A. 用1万元真币换取10万元，构成购买罪

B. 扣除甲的成本1万元，甲购买的数额为9万元

C. 在购买人民币，危害我国货币管理制度，应适用保护管辖原则审理本案

D. 将寄回国内，属于走私，构成走私罪

※【考点】犯罪、管辖原则

【详解】甲明知是而购买，根据刑法第171条第1款的规定，构成购买罪。A项正确。

购买的数额是按照的实际面额计算的，不存在扣除成本的问题，故甲购买的数额为10

万元。B项错误。

“甲在国外旅游”，这句话说明甲是中国公民，应优先适用属人管辖，保护管辖原则适用的情形是“外

国人”在中国领域外针对中国国家和公民犯罪。C项错。

甲将邮寄到了国内，这属于走私的行为，构成走私罪。D项正确。注意，甲不构成运输

，运输指的是将在国内从甲地运到乙地，不能越境。

补充一点：对于走私而言，犯罪结果地发生在我国领域内，我们可以对本案进行属地管辖。

本题答案为AD。

【点评】本题考察了犯罪，同时涉及到管辖原则，综合难度中等。犯罪是司法考试中考察

频率较高的一类犯罪，大家在复习时要给予重视。

87. 关于事实二的定性，下列选项正确的是：

A. 甲将2万元真币送给赵某，构成行贿罪

B. 甲将10万冒充真币送给赵某，不构成罪

C. 赵某收受甲的财物，构成非国家工作人员受贿罪

D. 赵某被甲欺骗而订立合同，构成签订合同失职被骗罪

※【考点】对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪、使用罪、签订合同失职被骗罪

【详解】在事实二中，甲为谋取不正当利益，给予赵氏调味品公司员工赵某以财物，数额较大，构

成对非国家工作人员行贿罪，而不是行贿罪。因为行贿罪的对象是国家工作人员，在本题中，赵某显然不

是国家工作人员。A项错误。同时，赵某作为非国有公司企业的工作人员，收受甲的财物，构成非国家工

作人员受贿罪，C项正确。

甲将10万元冒充真币送给赵某，构成使用罪，不构成罪。使用罪和罪是法条

竞合关系，是特殊和一般的关系，当二者竞合时，优先定使用罪。B项正确。

根据刑法第167条的规定，签订合同失职被骗罪的主体是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管

人员。赵某虽然被甲欺骗而订立合同，但其所在的公司不是国有公司，赵某也不是国有公司直接负责的主

管人员，不符合签订合同失职被骗罪的主体要件，不构成签订合同失职被骗罪。D错误。

本题答案为BC。

【点评】行贿类、受贿类犯罪是每年必考的考点。大家要从掌握每一个行贿罪的主体、行贿的对象、

受贿罪的主体，要做到对号入座，不要张冠李戴。

88. 关于事实三的定性，下列选项正确的是：

A. 在“一滴香”上擅自贴上赵氏调味品注册商标，构成假冒注册商标罪

B. 因“一滴香”含有害人体的添加剂，甲构成销售有毒、有害食品罪

C. 卖出5万多元“一滴香”，甲触犯销售伪劣产品罪

D. 对假冒注册商标行为与出售“一滴香”行为，应数罪并罚

※【考点】假冒注册商标罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售伪劣产品罪、罪数

【详解】根据刑法第213条的规定，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商

品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。据此，甲在“一滴香”上擅自贴上赵氏调味品注册

商标的行为，构成假冒注册商标罪。A项正确。

根据刑法第144条的规定，生产销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的

非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。甲明知“一滴香”中含有对人体

有害的添加剂，而予以销售，构成销售有毒、有害食品罪。B项正确。

根据刑法第140条的规定，生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充

真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。甲销售伪劣的“一滴香”调

味品，销售金额5万多元，构成销售伪劣产品罪。

根据刑法第149条第2款的规定，生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各

该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。甲的行为既构成

销售有毒、有害食品罪，又构成销售伪劣产品罪，故应从一重罪处罚。

同时，根据司法解释，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪

的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

所以，对甲假冒注册商标行为与出售“一滴香”行为，应依照处罚较重的规定定罪处罚，而不是数罪

并罚。D项错误。

本题答案为ABC。

【点评】本题考察生产销售伪劣商品犯罪的认定以及罪数问题。大家要掌握刑法第140条至148

条每一个犯罪的既遂模式，同时，要掌握第140条规定的生产、销售伪劣产品罪和第141-148条规定的

犯罪之间的关系，具体规定在刑法第149条中，这是一个非常重要的考点，一定要熟练掌握。另外，需要

留意一下、最高人民检察院2001年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体

应用法律若干问题的解释》中关于罪数和界限问题的规定。

89. 关于事实四甲的定性，下列选项正确的是：

A. 应以抢劫罪论处 B. 应以寻衅滋事罪论处

C. 应以罪论处 D. 应以强迫交易罪论处

※【考点】抢劫罪、寻衅滋事罪、罪、强迫交易罪之间的界限

【详解】第一，本题涉及抢劫罪、罪和强迫交易罪之间的区别，它们之间的关键区别：抢

劫罪、罪主观上均具有非法占有的目的，而强迫交易罪主观上不具有非法占有的目的。在判断行

为人是否具有非法占有的目的时，可以从迫使他人交出的钱物与合理价钱、费用是否悬殊来判断，如果相

差悬殊，根据行为的手段，可以构成抢劫罪或者罪，如果相差不大，情节严重的，构成强迫交易

罪。在具体认定时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、费用的比例，加

以综合判断。

本题中，甲对于价值1万元的商品，使用暴力方式，涨价2000元，迫使张某购买，索要的钱财与合

理价格相差不大，甲主观上没有非法占有之目的，主要是为了强卖商品，构成强迫交易罪，不构成抢劫罪、

罪。

第二，本题涉及寻衅滋事罪与强迫交易罪之间的区别。寻衅滋事罪是指无事生非，起哄闹事，肆意挑

衅，随意骚扰，破坏社会秩序的行为。行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上可能表现为强拿硬要公私财

物的特征。寻衅滋事的行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的。而强迫交

易罪行为人主观上还是为了通过暴力、胁迫的方式，达成交易。本题中，甲显然不是为了逞强好胜，而是

为了强迫他人购买商品，故，甲不构成寻衅滋事罪，应以强迫交易罪定罪处罚。

综上，本题答案为D。

【点评】本题综合考察了抢劫罪、寻衅滋事罪、罪、强迫交易罪之间的界限，难度中等，

希望大家通过本题，能够准确掌握强迫交易罪与抢劫罪等相关犯罪之间区别。

90. 关于事实五的定性，下列选项正确的是：

A. 以同期银行定期存款4倍的高息放贷，构成非法经营罪

B. 甲虽然虚构事实吸纳巨额资金，但不构成罪

C. 甲非法吸纳资金，构成非法吸收公众存款罪

D. 对甲应以非法经营罪和非法吸收公众存款罪进行数罪并罚

※【考点】非法经营罪、集资罪、非法吸收公众存款罪、罪数

【详解】根据我国现行法律和司法解释的规定，对于单纯放的行为，不构成非法经营罪。故，

A项错误，D错误。

根据刑法第176条的规定，非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非

法吸收公众存款罪。同时，司法解释规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）

吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规

定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公

众存款。

此外，本题还涉及非法吸收公众存款罪和集资罪的区别。二者的关键区别在于：主观上是否具有

非法占有的目的，前者没有非法占有的目的，后者具有非法占有的目的。

本题中，甲通过向社会四处散发传单的方式，向社会不特定公众吸收资金，同时承诺还本付息，不具

有非法占有的目的，不构成集资罪，当然也不构成罪，甲构成非法吸收公众存款罪。故，BC正确。

本题答案为BC。

【点评】请大家关注一个司法解释：2010年《关于审理刑事案件具体应用

法律若干问题的解释》。

91. 关于事实六的定性，下列选项正确的是：

A. 甲以非法占有为目的，非法吸纳资金，构成集资罪

B. 甲集资的数额为2000万元

C. 根据《刑法》规定，集资数额特别巨大的，可判处死刑

D. 甲已死亡，导致刑罚消灭，法院对余款500万元不能进行追缴

※【考点】集资罪

【详解】如上题所述，非法吸收公众存款罪和集资罪的关键区别在于主观上是否具有非法占有

之目的。甲在资金链断裂后，明知自己没有归还能力，仍然扩大宣传，向社会吸纳资金，可以认定行为人

主观上具有非法占有的目的，构成集资罪，A项正确。

根据司法解释，集资的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为

人为实施集资活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。

行为人为实施集资活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入数额。甲资金

链断裂后，吸纳资金2000万，虽然以后期借款归还前期借款，但是，行为人资金链断裂之前，没有非法

占有的目的，不属于集资，故，以后期借款归还前期借款，不影响集资数额的认定，数额仍为2000

万元。B正确。

根据刑法第199条的规定，犯集资罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，

处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。注意，《刑法修正案（八）》废除了票据罪、金融凭证罪、

信用证罪的死刑，但没有废除集资罪的死刑。故，C项正确。

犯罪分子死亡后，虽然对于犯罪分子本人，不能再定罪处罚，导致刑罚消灭，但是，对于犯罪分子违

法所得的财物，还应予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用

的本人财物，应当予以没收。故，D项错误。

本题答案为ABC。

【点评】本题C项较难，需要了解《刑法修正案（八）》废除死刑的规定方能做出准确判断，其他

选项仍然属于常规考点。

试卷二答案速查

一、单项选择题（第1-50题）。

1.D 2. A 3. C 4. C 5. D 6. C 7. B 8. A 9. D 10. B 11. D 12. D 13. D 14. C 15. B 16. D 17. C 18. A 19. C

20. D 21. C

二、多项选择题（第51-85题）。

51. ABCD 52. ABCD 53. ACD 54. ABCD 55. BCD 56. ACD 57. ACD 58. AB 59. ABCD 60. ACD 61.

ABCD 62. ABC 63. ABC

三、不定项选择题（第86-100题）

86. AD 87. BC 88. ABC 89. D 90. BC 91. ABC

二、（本题22分）

案情：镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由

李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。

黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去1万元现金后，村长才同意签订租赁合同。

李某出资1万元购买小树苗5000棵，雇人种在荒山上。

副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲（原县民政局局长，已

退休）送去1万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山

坡的树苗都算到李某名下。

后李某获得补偿款50万元，分给黄某30万元。黄某认为自己应分得40万元，二人发生争

执，李某无奈又给黄某10万元。

李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李某深

夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃（价值1万元）砸坏。

黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火（李某住在山坡上）。

树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的

义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。

大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，

想起卧室有5000元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。

问题：

1. 对村长收受黄某、李某现金1万元一节，应如何定罪？为什么？

2. 对赵某父亲收受1万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪？为什么？

3. 对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性？二人的犯罪数额应如何认定？

4. 对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪？为什么？

5. 村民邢某是否构成不作为的放火罪？为什么？

6. 如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？如否定黄某放火与

范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？（两问均须作答）

【参考答案】

1. 村长构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。出租荒山是村民自治

组织事务，不是接受乡镇政府从事公共管理活动，村长此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪。

2. 赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪。因为只有在离退休人员利用

过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地。

3. 伙同他人贪污的，以共犯论。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪污罪共犯。因为

二人共同利用了黄某的职务便利骗取公共财物。二人要对共同贪污的犯罪数额负责，犯罪数额都是50万

元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。

4. 陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂。李某构成故意毁坏财物罪。李某虽然接受盗窃教唆，但

并未按照陈某的教唆造成危害后果，对汽车玻璃被砸坏这一结果，属于超过共同故意之外的行为，由李某

自己负责。

5. 邢某不构成不作为的放火罪。虽然法律明文规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但是，报警

义务不等于救助义务，同时，仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时，其他法律、法规

规定的义务，才能构成刑法上的不作为的义务来源。本案中火情是黄某造成的，邢某仅是偶然路过，其并

未创设火灾的危险，因此邢某并无刑法上的作为义务，不构成不作为的放火罪。

6. 黄某放火与范某死亡之间，介入了被害人范某的行为。

肯定因果关系的大致理由：（1）根据条件说，可以认为放火行为和死亡之间具有“无A就无B”的

条件关系；（2）被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性；（3）被害人在当时情况

下，返回住宅取财符合常理。

否定因果关系的大致理由：（1）根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性；（2）

被告人实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理；（3）

被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责；（4）被害人试图保

护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行

为和死亡后果之间的因果关系。

【考点及深度法理解说】

1. 考点：对非国家工作人员行贿罪与行贿罪、非国家工作人员受贿罪与受贿罪，主要问题国家工作人

员身份的认定。

根据刑法第93条的规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业

单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事

业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。根据全国人

大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织人员协助人民

政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理，社会捐助公益事业款物的管理，国有

土地的经营和管理，土地征收、征用补偿费用的管理，代征、代缴税款，有关计划生育、户籍、征兵工作

等行政管理工作，利用职务上的便利贪污公共财产的，应以贪污罪论处。

本题中，村长做的事情是出租荒山，而出租荒山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府从事公共管

理活动，村长此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪，构成非国家工作人员受贿罪。既然村长此时

不是国家工作人员，黄某、李某也就不构成行贿罪，而构成对非国家工作人员行贿罪。

2. 考点：利用影响力受贿罪与受贿罪共犯的区别。根据刑法第388条之一的规定，国家工作人员的近

亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作

人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索

取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的；离职的国家工作人员或者其近亲属

以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，

构成利用影响力受贿罪。需要特别注意的问题是，利用影响力受贿罪是在不能认定构成受贿罪共犯的时候

方能适用，如果可以认定为受贿罪的共犯，则直接按照受贿罪的共犯处理，不再认定为利用影响力受贿罪。

本题中，副县长赵某明知其父亲收受钱财，而同意关照李某，承诺为李某谋取利益，赵某与其父亲应

构成受贿罪的共犯。赵某的父亲不构成利用影响力受贿罪。

3. 考点：贪污罪及共犯的认定，犯罪数额的认定

国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污

罪。非国家工作人员与国家工作人员相勾结，伙同贪污的，构成贪污罪的共犯。本题中，黄某作为国家工

作人员，利用职务上的便利，勾结李某，采用欺骗的手段，将作为公共财物的补偿款据为己有，构成贪污

罪的共犯。共同犯罪中，部分实行，全部责任，每个共犯人都要对共同犯罪的总数额负责，故，黄某、李

某的犯罪数额都是50万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。

4. 考点：教唆未遂、实行过限

刑法第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

这在刑法理论上称为教唆未遂。本题中，妻子陈某教唆丈夫李某去黄某家里盗窃，构成盗窃罪的教唆犯，

但是，李某到黄某家伺机作案，却一直没有发现机会，即被教唆的人李某没有犯被教唆的罪，教唆者陈某

属于教唆未遂。李某后将黄某的汽车玻璃（价值1万元）砸坏的行为，属于另起犯意，构成故意毁坏财物

罪。但李某的这一行为，属于超出共同故意之外的行为，故，由李某自己对故意毁坏财物罪负责，妻子陈

某不负责。

5. 考点：不作为犯罪的义务来源

成立不作为犯罪，条件之一是要求行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。这种义务来

源通常包括四个方面：第一，法律、法规明文规定的义务。第二，职务或者业务要求的义务。第三，法律

行为引起的义务。第四，先前行为引起的义务。需要注意的问题：（1）关于法律法规明文规定的义务：并

不是任何法律、法规规定的任何义务都可以成为不作为犯罪的义务来源的，必须是被刑法所认可的义务，

才能成为不作为犯罪的义务来源。（2）关于先前行为引起的义务：必须是由于行为人的行为使法益处于危

险状态时，行为人才有作为义务，如果危险不是由行为人的行为造成的，则行为人没有排除危险或防止危

害结果发生的作为义务。

结合本题，邢某发现火灾没有报火警，不构成不作为的放火罪。主要理由在于：（1）虽然消防法规定，

任何人发现火灾都有报火警的义务，但是，报火警的义务并没有被刑法所确认，并没有被刑法所认可，所

以，发现火灾，没有履行报火警的义务的，不构成不作为犯罪。从另外一个角度说，消防法只规定了报火

警的义务，没有规定发现火灾的人具有救火义务，既然没有救火义务，就缺少成立不作为犯罪的前提条件，

所以，也就不成立不作为的放火罪。（2）邢某只是偶然路过，火灾这种危险，不是由发现火灾邢某造成的，

故，邢某没有救助义务，其不成立不作为的放火罪。

6. 考点：介入因素对因果关系的影响

在行为人的行为介入了第三者或被害人的行为而导致结果发生的场合，要判断某种结果是否是行为人

的行为所造成时，应当考察行为人的行为导致结果发生的可能性的大小、介入情况的异常性大小以及介入

情况对结果发生作用的大小。一般情况下，当介入因素具备异常性同时介入因素对结果的发生起决定性作

用时，介入因素将会导致行为人的行为和结果之间的因果关系发生中断，行为人的行为和结果之间不存在

因果关系，否则，如果介入因素本身是正常的，或者介入因素对结果的发生不起决定性作用，则通常不能

中断行为人的行为与结果之间的因果关系。但是，有时，就介入因素是否异常，介入因素对结果的发生是

否起决定性作用，在判断起来，却不是那么泾渭分明，因而，就可能得出多种结论。

在本题中，黄某放火与范某死亡之间，介入了被害人范某的行为。

肯定因果关系的大致理由：（1）根据条件说，当“无A即无B”时，则可以认为A是B的条件，A

与B之间存在条件关系，亦即因果关系。在本题中，根据条件说，如果没有黄某的放火行为，范某家也不

会着火，范某家不着火，范某也不会回去拿钱被烧死。所以，黄某的放火行为和范某的死亡之间存在因果

关系。（2）被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性，所以，不能绝对地认为被害人

当时返回住宅取财的行为是异常的，从这个角度说，被害人范某的行为不能中断黄某放火与范某死亡之间

的因果关系。（3）被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理，从这个角度说，可以认为，范某的行为

是正常的，不能中断黄某放火与范某死亡之间的因果关系。

否定因果关系的大致理由：（1）由于条件说存在不足，所以，在个别情况下，用相当因果关系理论修

正条件说也是必要的。相当因果关系理论强调通过具体的“相当性”判断来确认因果关系是否存在，可能

比条件说高出一筹。相当因果关系说主张根据社会一般人生活上的经验，在通常情况下，某种行为产生某

种结果被认为是相当的场合，就认为该行为与该结果具有因果关系。“相当性”说明该行为产生该结果是

通例而非异常的6。在本题中，根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性，所以，不具有

因果关系。（2）被告人实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，

违反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责；（4）

被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才

能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。本题中，范某是为了回到住宅取出5000元，对于一般人而

言，都不会为了保护几千元前而不惜冒着生命危险冲进火海，所以，黄某的放火行为和范某的死亡不具有

因果关系。

【点评】

6

周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社，2011年版，第98页。