《刑法修正案（十一）》的解读与反思

《刑法修正案（⼗⼀）》的解读与反思

第⼀法商观察

2.22 2021

导读

《刑法修正案(⼗⼀)》的重点修正内容包含对社会热点事件的⽴法回应以及与其他部门法的⽴法衔接。本次修正案总体上遵循

了从严从重的⽴法整体趋向。本次修正案有关刑事责任年龄的重⼤突破更多的是对低龄未成年⼈恶性暴⼒犯罪现象的⽴法回应

以及对社会公众激昂民意的安抚，与我国的现实国情和对未成年⼈特殊保护刑事政策有所不符。本次修正案通过增设新罪、修

改构成要件以扩⼤原有犯罪适⽤范围以及前置化刑法⼲预起点等修法技术和途径，本质上实现了对我国犯罪圈的扩张。加重多

个罪名法定刑的修法现象同样体现了我国刑事⽴法重刑化的发展趋势。应坚持刑法对社会治理⼲预的适度化，尽可能减少“轻

罪⽴法”，避免“现象⽴法”，以杜绝“情绪性⽴法”的发⽣。

《刑法修正案（⼗⼀）》的

解读与反思

作者：刘宪权、陆⼀敏

来源：《苏州⼤学学报（哲学社会科学版）》2021年第1期

摘要:《刑法修正案(⼗⼀)》的重点修正内容包含对社会热点事件的⽴法回应以及与其他部门法的⽴法衔接。本次修正案总体

上遵循了从严从重的⽴法整体趋向。本次修正案有关刑事责任年龄的重⼤突破更多的是对低龄未成年⼈恶性暴⼒犯罪现象的⽴

法回应以及对社会公众激昂民意的安抚，与我国的现实国情和对未成年⼈特殊保护刑事政策有所不符。本次修正案通过增设新

罪、修改构成要件以扩⼤原有犯罪适⽤范围以及前置化刑法⼲预起点等修法技术和途径，本质上实现了对我国犯罪圈的扩张。

加重多个罪名法定刑的修法现象同样体现了我国刑事⽴法重刑化的发展趋势。应坚持刑法对社会治理⼲预的适度化，尽可能减

少“轻罪⽴法”，避免“现象⽴法”，以杜绝“情绪性⽴法”的发⽣。

关键词:刑法修正案(⼗⼀);情绪性⽴法;轻罪⽴法;现象⽴法

《刑法修正案(⼗⼀)》(以下简称《修(⼗⼀)》)历经全国⼈⼤常委会三次审议，在⼴泛征求了社会公众与专业⼈⼠的意见后，于

2020年12⽉26⽇第⼗三届全国⼈⼤常委会第⼆⼗四次会议正式通过(⾃2021年3⽉1⽇起施⾏)。《修(⼗⼀)》是继《刑法修正

案(九)》后对我国刑法的新⼀轮⼤规模修正，共包含48个条⽂，涉及刑法修改的有47个条⽂，其中31个条⽂是对原刑法条⽂中

犯罪构成要件或法定刑的修改，有15个条⽂增设新罪名。本⽂将对本次修正案的重点补充修订内容进⾏梳理阐释，总结其所

体现的我国刑事⽴法趋向，以期全局性地对该修正案的整体修法思路以及部分情绪性修正条款进⾏审思。

⼀、《修(⼗⼀)》主要内容之解读

笔者以本次修正案修改补充刑法的⽴法起因与初衷为视⾓，将本次修正案的重点修正内容分为对社会热点事件的⽴法回应及与

其他部门法的⽴法衔接，进⾏针对性梳理与解读。

(⼀)对社会热点事件的⽴法回应

1． 降低刑事责任年龄

近年来，低龄未成年⼈恶性暴⼒犯罪事件屡见报端。如2020年4⽉，安徽省郎溪县13岁的杨某某杀害堂妹杨某婷后抛⼫;2019

年7⽉，宁夏永宁县12岁的苏某⽤⽊板击打6岁的亲戚李某某致其死亡等，这些实施严重危害社会⾏为的低龄未成年⼈，因不

满14周岁⽽⽆法得到刑事制裁，引发社会公众的强烈不满。为回应⼈民关切，本次修正案修改了刑法第17条关于最低刑事责

任年龄的规定:“已满⼗⼆周岁不满⼗四周岁的⼈，犯故意杀⼈、故意伤害罪，致⼈死亡或者以特别残忍⼿段致⼈重伤造成严重

残疾，情节恶劣，经最⾼⼈民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”即在特定情形下，经特定程序，已满12周岁不满14周岁

的⼈也应当负刑事责任。此项修订颠覆了我国长久以来未满14周岁的未成年⼈完全不负刑事责任的规定，突破了刑法规定的

对刑事责任年龄统⼀“⼀⼑切”的模式，将12⾄14周岁未成年⼈是否具有刑事责任能⼒的实质判断权⼒，交由最⾼⼈民检察院⾏

使。

2． 将暴⼒危害交通安全⾏为⼊罪

近年来，乘客与司机冲突导致的交通事故在全国各地时有发⽣。本次修正案在刑法第133条之⼀危险驾驶罪后增加⼀条，作为

第133条之⼆:“对⾏驶中的公共交通⼯具的驾驶⼈员使⽤暴⼒或者抢控驾驶操纵装置，⼲扰公共交通⼯具正常⾏驶，危及公共

安全的，处⼀年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚⾦。前款规定的驾驶⼈员在⾏驶的公共交通⼯具上擅离职守，

与他⼈互殴或者殴打他⼈，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。有前两款⾏为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规

定定罪处罚。”这便是新增的“暴⼒危害交通安全罪”，即对⾏驶中的公共交通⼯具的驾驶⼈员使⽤暴⼒或抢控驾驶操作装置的⼲

扰⾏为以及该驾驶⼈员擅离职守⾏为独⽴成罪。该罪设⽴采取了具体危险犯的⽴法模式，若与刑法第133条交通肇事罪或第

114条以危险⽅法危害公共安全罪(危险犯)、第115条以危险⽅法危害公共安全罪(实害犯)产⽣想象竞合，从⼀重罪论处。

3． 严惩猥亵⼉童⾏为

时下，社会上对于猥亵⼉童罪法定刑偏低的问题颇有看法，理论界与实务界对此也展开过激烈讨论。⼈们普遍对此类案件判决

中的量刑结果提出质疑。笔者认为，从实然⾓度分析，在本次修正案对猥亵⼉童罪中的“其他恶劣情节”进⾏具体明确前，根据

同质解释规则，猥亵⼉童造成被害⼉童伤害的，不应在猥亵⼉童罪中适⽤法定刑升格;造成被害⼉童轻伤以上后果的，应当构

成猥亵⼉童罪基本刑与故意伤害罪的想象竞合犯，从⼀重罪论处。［1］但是，实践中也有判例将猥亵⼉童造成被害⼈重伤的

认定为猥亵⼉童罪中的“其他恶劣情节”。对此，本次修正案将刑法第237条第3款修改为:“猥亵⼉童的，处五年以下有期徒刑;有

下列情形之⼀的，处五年以上有期徒刑:(⼀)猥亵⼉童多⼈或者多次的;(⼆)聚众猥亵⼉童的，或者在公共场所当众猥亵⼉童，情

节恶劣的;(三)造成⼉童伤害或者其他严重后果的;(四)猥亵⼿段恶劣或者有其他恶劣情节的。”本次修正案参照刑法第236条第3

款中具体列举罪的加重处罚情节模式，明确了四项猥亵⼉童罪的加重量刑情节，从⽽在法定刑不变的情况下，实际上加重

了对猥亵⼉童罪的惩罚，实现了对侵犯⼉童性权利⾏为的严厉处罚。

4． 打击冒名顶替⾏为

据报道，在2018年9⽉⼭东省启动的⾼等学历数据集中清查⾏动中，发现省内14所⾼校有242⼈系冒名顶替⼊学并取得相应学

历。经调查发现，⾼考冒名顶替者⼤多利⽤相关⼯作⼈员的滥⽤职权或玩忽职守，采⽤冒领⾼校录取通知书、伪造档案、户籍

等⼀系列⼿段，顶替被冒名者的⼊学资格。相当⼀部分的被冒名顶替者对此毫不知情，甚⾄误以为⾃⼰⾼考落榜。由于⾼

考冒名顶替事件涉及⼈数多、范围⼴，激起了社会⼤众的⼴泛热议与强烈愤慨。对此，本次修正案在刑法第280条之⼀后增加

⼀条，作为第280条之⼆:“盗⽤、冒⽤他⼈⾝份，顶替他⼈取得的⾼等学历教育⼊学资格、公务员录⽤资格、就业安置待遇

的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚⾦。组织、指使他⼈实施前款⾏为的，依照前款的规定从重处罚。国家⼯作

⼈员有前两款⾏为，⼜构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”通过新增“盗⽤、冒⽤他⼈⾝份罪”，将盗⽤、冒⽤他⼈⾝

份，顶替他⼈取得的⾼等学历教育⼊学资格等资格、待遇的⾏为予以明确⼊罪，并规定组织、指使他⼈实施盗⽤、冒⽤他⼈⾝

份的顶替⾏为的，从重处罚。

(⼆)与其他部门法的⽴法衔接

1． 修改商业秘密犯罪的相关规定

我国⾃1993年9⽉2⽇发布《反不正当竞争法》以来，经过了2017年11⽉4⽇、2019年4⽉23⽇的两次修订，对该法第⼆章不

正当竞争⾏为中的第10条(后改为第9条)关于侵犯商业秘密⾏为的规定进⾏了多处修改。主要包括:其⼀，将该条第2款中明知

或应知第1款所列违法⾏为，“获取、使⽤或者披露他⼈的商业秘密”的⾏为⼿段明确为“获取、披露、使⽤或者允许他⼈使⽤该

商业秘密”的;其⼆，在该条第1款第1项中增加了“欺诈”与“电⼦侵⼊”两项不正当⼿段获取权利⼈商业秘密的⾏为模式;其三，将

第1款第3项中的“违反约定”这⼀措辞修订为“违反保密义务”，使⽤词更加严谨规范;其四，在对“商业秘密”界定中增加了“等商业

信息”的兜底性规定，扩⼤了“商业秘密”概念范围，不再局限于原法条规定的“不为公众知悉、具有商业价值并经权利⼈采取相

应保密措施的技术信息与经营信息”。在本次修正案颁布前，我国《刑法》第219条侵犯商业秘密罪这⼀法定犯的罪状表述完全

援引1993年《反不正当竞争法》。在前置法已经进⾏了⼤规模修改的前提下，刑法理应对此给予⼀定回应。有据于此，本次

修正案吸收并借鉴了《反不正当竞争法》的上述修法举措，对第218条侵犯商业秘密罪进⾏了同步修订。

早在2009年，著名的“⼒拓案”(胡⼠泰等⾮国家⼯作⼈员受贿、侵犯商业秘密案)就暴露了我国刑法在侵犯商业秘密犯罪⽴法上

的缺陷与漏洞。2009年7⽉，上海市国家安全局以涉嫌为刺探、窃取中国国家秘密罪对胡⼠泰等4名⼒拓雇员采取刑事拘

留。［2］但由于本案中有关中国钢铁企业的相关秘密信息属于商业秘密⽽⽆法纳⼊国家秘密的范畴，并且我国刑法未将为境

外刺探、窃取商业秘密的⾏为规定为犯罪，因此涉案4⼈被正式批捕并在上海市⼈民检察院提供公诉时，罪名“降格”为⾮国家

⼯作⼈员受贿罪与侵犯商业秘密罪。由此可以看出我国刑法对惩治此类国际间商业间谍⾏为的⽆奈。正因为如此，本次修正案

在刑法第219条后增加⼀条，作为第219条之⼀:“为的机构、组织、⼈员窃取、刺探、收买、⾮法提供商业秘密的，处五年

以下有期徒刑，并处或者单处罚⾦;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚⾦。”增设为窃取、刺探、收买、⾮法提供

商业秘密罪，有助于对传统侵犯商业秘密⾏为与为的机构、组织、⼈员侵犯商业秘密⾏为进⾏区分，弥补了我国刑法对为

利益⽽侵犯商业秘密犯罪⾏为打击不⾜的缺憾。同时，通过对为窃取、刺探、收买、⾮法提供商业秘密罪设置较侵犯

商业秘密罪更重的法定刑，实现对社会危害性严重程度不同的侵犯商业秘密⾏为进⾏有层次的惩治，凸显了我国刑法对国际间

商业间谍⾏为的严厉打击。可见，本次修正案不仅关注与相关前置法律进⾏合理衔接，还通过设⽴新罪对具有不同社会危害性

的侵犯商业秘密不正当竞争⾏为进⾏分层规制。

2． 修改假药、劣药犯罪的相关规定

2019年8⽉我国《药品管理法》第4次修订前，该前置法第48条、第49条将不合格假劣药品分为假药、按假药论处的药品、劣

药以及按劣药论处的药品四类。修订后的《药品管理法》取消了按假药论处与按劣药论处的有关规定，对不合格假劣药品的分

类进⾏了重⼤调整，将原按假药论处的“变质的”“所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的”药品归⼊假药的范畴，将原按

假药论处的“被污染的”药品归⼊劣药的范畴，同时删除原按假药论处的“依照本法必须批准⽽未经批准⽣产、进⼝，或者依照本

法必须检验⽽未经检验即销售的”的规定。在本次修正案颁布前，我国刑法第141条⽣产、销售假药罪与第142条⽣产、销售劣

药罪的第2款明确规定，假药与劣药的概念分别是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、⾮药品以及属

于劣药的药品。在《药品管理法》对假药和劣药的内涵与外延进⾏了重⼤调整后，本次修正案也对此作出了相应的调整:删除

了刑法第141条与第142条中有关假药和劣药概念界定，同《药品管理法》中对假劣药品的分类保持了⼀致;同时参照了《药品

管理法》第119条的规定，明确了药品使⽤单位⼈员明知是假药或劣药⽽提供给他⼈使⽤的⾏为依照销售假药罪或销售劣药罪

的规定处罚。

3． 修改证券、期货犯罪的相关规定

2019年12⽉我国《证券法》进⾏了第五次修订，其中第55条(原第77条)规定的操纵证券市场⾏为新增了“不以成交为⽬的，频

繁或者⼤量申报并撤销申报”“利⽤虚假或者不确定的重⼤信息，诱导投资者进⾏证券交易”“对证券、发⾏⼈公开作出评价、预

测或者投资建议，并进⾏反向证券交易”以及“利⽤在其他相关市场的活动操纵证券市场”四种⾏为⼿段。应当看到，《证券法》

对操纵证券市场⾏为增设的四种⾏为⼿段中的三种操纵⾏为，主要是受2019年6⽉27⽇“两⾼”发布的《关于办理操纵证券、期

货市场刑事案件适⽤法律若⼲问题的解释》的影响。只是该司法解释规定将幌骗(即频繁或⼤额报撤单)、蛊惑交易、“抢帽

⼦”等操纵⾏为归⼊⾄刑法第182条第1款第4项规定的“以其他⽅法操纵证券、期货市场”中。本次修正案也对此作出了相应的补

充，明确将这三种⾏为增设为操纵证券、期货市场罪的⾏为⽅式，从⽽使刑法与《证券法》及相关司法解释之间的衔接更顺

畅。

4． 修改其他规定与《民法典》相衔接

除此之外，2020年5⽉28⽇我国发布了《民法典》，这是新中国成⽴以来第⼀部以法典命名的法律⽂件，涉及物权、合同、⼈

格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等多项内容，涵盖了社会⽣活和经济活动的⽅⽅⾯⾯，可谓是我国法制道路上⾥程碑式的⼀

次⽴法壮举。应当看到，《民法典》确⽴了部分我国法律先前尚未涉及的新型权利与义务，这些权利与义务的设⽴对刑事⽴法

同样具有重⼤意义。民事权利，即民法中的授权性规定，同样有赖于刑法的保护;对于违反民事义务，即违反民法中禁⽌性规

定的违法⾏为，当其社会危害性达到了⼀定的严重程度，同样可能受到刑法的惩治。例如，《民法典》第185条对英雄烈⼠等

的姓名、肖像、名誉、荣誉等⼈格利益作了保护性规定，第680条规定了“禁⽌⾼利放贷”，第1009条对“从事与⼈体基因、⼈体

胚胎等有关的医学和科研活动”进⾏了禁⽌性规定，第1254条规定了“禁⽌从建筑物中抛掷物品”。与之相应，本次修正案也增

设了相应的条⽂，将侵害英雄烈⼠的名誉、荣誉的⾏为、⾮法催收⾼利贷产⽣的债务的⾏为、⾮法从事基因编辑、克隆与⼈体

胚胎试验的部分⾏为、从建筑物或者其他⾼空抛掷物品的⾏为明确规定为犯罪。

⼆、《修(⼗⼀)》集中体现了从严从重的⽴法趋向

尽管《关于〈中华⼈民共和国修正案〉(⼗⼀)草案的说明》明确了此次刑法修改的总体思路之⼀是“进⼀步贯彻宽严相济刑事政

策，适应国家治理体系和治理能⼒现代化的要求，把握犯罪产⽣、发展和预防惩治的规律，注重社会系统治理和综合施策”。

但是，从具体内容来看，本次修正案落实从宽刑事政策的条⽂较为有限，总体上仍然遵循了从严从重的⽴法趋向，具体表现为

犯罪圈的扩张与法定刑的加重两⽅⾯。

(⼀)最新刑事⽴法对犯罪圈的扩张

本次修正案主要通过新设罪名、扩张罪名适⽤范围以及前置化刑法⼲预起点等⼿段严密了刑事法⽹，⽆疑对犯罪圈进⾏了相当

程度的扩张。

具体表现为:⾸先，本次修正案共修改补充刑法47个条⽂。相较于同样是⼤幅度修订的《刑法修正案(⼋)》(修改补充刑法49条)

与《刑法修正案(九)》(修改补充刑法51条)，本次修正案中仅有1条涉及对刑法总则条⽂的修订(对刑法第17条规定的最低刑事

责任年龄进⾏了下调)，其余条⽂集中对刑法分则的个罪条⽂进⾏修正。经笔者统计梳理，本次修正案共新增罪名15项，涉及

刑法条⽂具体包括:刑法第133条之⼆暴⼒妨害安全驾驶罪，第134条之⼀危害⽣产作业安全罪，第142条之⼀妨害药品管理

罪，第219条之⼀为窃取、刺探、收买、⾮法提供商业秘密罪，第236条之⼀特殊职责⼈员性侵罪，第282条之⼆盗⽤、

冒⽤他⼈⾝份罪，第291条之⼆⾼空抛物罪，第293条之⼀⾮法催收⾼利贷债务罪，第299条之⼀侮辱、诽谤英雄烈⼠罪，第

334条之⼀⾮法采集、运送、邮寄、携带⼈类遗传资源罪，第336条之⼀⾮法使⽤基因编辑、克隆的胚胎罪，第341条第3款⾮

法捕猎、收购、运输、出售陆⽣野⽣动物罪，第342条之⼀破坏国家公园、国家级⾃然保护区罪，第344条之⼀⾮法引进、释

放、丢弃外来⼊侵物种罪，以及第355条之⼀引诱、教唆、欺骗、组织、强迫运动员使⽤兴奋剂罪。由此可以看到，本次修正

案的新增罪名分布于危害公共安全犯罪、破坏社会主义市场经济犯罪(包括⽣产、销售伪劣商品犯罪与侵犯知识产权犯罪)、侵

犯公民⼈⾝权利犯罪、妨害社会管理秩序犯罪(包括扰乱公共秩序犯罪、危害公共卫⽣犯罪、破坏环境资源保护罪与犯

罪)，可谓涉及社会⽣活与经济活动的⽅⽅⾯⾯，⽆疑体现了我国犯罪圈的扩张。

其次，本次修正案对多条刑法分则条⽂的构成要件进⾏了调整，扩张了罪名的适⽤范围。其中，对构成要件的修改主要包括以

下三个⽅⾯:其⼀，对犯罪⾏为⽅式的修正。如本次修正案在刑法第134条第2款强令违章冒险作业罪中增加了“明知存在重⼤事

故隐患⽽拒不排除，仍冒险组织作业”这⼀⾏为⽅式，扩⼤了该罪的⾏为⼿段范围;通过修改刑法第191条罪的具体⾏为⽅

式，取消了原来⼤多数⾏为均有“协助”的要求，也即明确了实施严重犯罪后的“⾃”⾏为可被纳⼊犯罪，从⽽扩⼤了洗

钱罪规制的⾏为范围。其⼆，对犯罪⾏为主体的扩⼤。如本次修正案在刑法第141条⽣产、销售假药罪与刑法第142条⽣产、

销售劣药罪中增加了“药品使⽤单位的⼈员”这⼀⾏为主体，在刑法第160条欺诈发⾏股票、债券罪与刑法第161条违规披露、不

披露重要信息罪中增加了“控股股东、实际控制⼈”这⼀⾏为主体，扩⼤了前述罪名的主体范围。其三，对犯罪⾏为对象的扩

张。如本次修正案删除了刑法第219条侵犯商业秘密罪中有关“商业秘密”概念条款中“技术信息和经营信息”的限定，本质上扩⼤

了商业秘密概念的外延，使对商业秘密的认定更具开放性。可见，本次修正案通过增加或修改犯罪构成要件中的⾏为⽅式、⾏

为主体以及⾏为对象等，扩⼤了现有罪名的适⽤范围，表现出我国犯罪圈扩张的趋势。

最后，本次修正案通过将我国刑法中传统的结果犯降格为情节犯与设置危险犯等⽴法⽅式，从⽽前置了我国刑法的⼲预起点，

体现了刑法⼲预的早期化与预防化，进⼀步严密了刑事法⽹。

需要指出的是，本次修正案删除了刑法第219条侵犯商业秘密罪中的“给商业秘密的权利⼈造成重⼤损失的”“造成特别严重后果

的”的犯罪结果构成要件要素，使侵犯商业秘密罪这⼀结果犯降格为情节犯。事实上，司法实践中对侵犯商业秘密⾏为与商业

秘密权利⼈的重⼤经济损失之间因果关系的证明确属不易，前述“⼒拓案”中涉案的4名被告⼈均曾经辩称现有证据不⾜以证实

相关商业秘密与起诉所认定的重⼤经济损失结果之间具有因果关系，更遑论实务中许多侵犯商业秘密的⾏为尚未造成重⼤经济

损失即被抓获。由于我国原刑法中的侵犯商业秘密是结果犯，只有给商业秘密权利⼈造成重⼤损失或者造成特别严重后果的才

构成犯罪，因此对于尚未造成严重后果就被抓获的⾏为⼈往往只能按照《反不正当竞争法》中的有关条款进⾏处理。对

此，本次修正案通过将侵犯商业秘密罪的既遂形态由结果犯降格为情节犯(情节犯包括⾏为犯)，将刑法⼲预的起点进⾏前置

化，将前述尚未给商业秘密权利⼈造成重⼤经济损失的侵犯商业秘密⾏为纳⼊了刑法犯罪圈的规制范围。另外，本次修正案采

⽤了类似的修法技术，将刑法第408条之⼀第1款⾷品监督渎职罪(经修订的罪名应是⾷品药品安全监督渎职罪)中的“导致发⽣

重⼤⾷品安全事故或者造成其他严重后果的”修改为“造成严重后果或者有其他严重情形的”“造成特别严重后果或者有其他特别

严重情节的”，实际上是将原本的结果犯转为结果犯与情节犯的结合，这在⼀定程度上降低了该罪的准⼊门槛。

此外，本次修正案还通过设置危险犯，将刑法⼲预起点前置化。如前所述，本次修正案以刑法第133条之⼆增加了暴⼒妨害安

全驾驶罪，以刑法第134条之⼀增加了危害⽣产作业安全罪。这两项罪名是典型的具体危险犯，其规定的危害⾏为所导致的危

险，即“危及公共安全”与“具有导致重⼤伤亡事故或者其他严重后果发⽣的现实危险”是法定构成要件要素，⼀旦实施相关⾏为

达到上述危险程度，即构成相应的犯罪。与之稍有不同的是，本次修正案以刑法第142条之⼀增加了妨害药品管理罪，将“⾜以

严重危害⼈体健康”的危险结果作为基本罪状，将“对⼈体健康造成严重危害或者其他严重情节”的危害结果作为加重罪状。笔者

认为，该条罪名可以说是危险犯与结果犯的混同。上述危险犯的规定前置了刑法⼲预的起点，也即将刑法对这些犯罪的规制触

⾓前伸了，允许刑法在危害⾏为所可能导致的具体损害结果尚未出现或仅存在⼀定危险性时提前介⼊、提前惩治，极⼤程度地

扩张了刑法犯罪圈。

当然，本次修正案涉及的修订内容并⾮全然是对犯罪圈的扩张，也存在缩减个别犯罪处罚范围的内容。如本次修正案删减了刑

法第175条之⼀骗取贷款、票据承兑、⾦融票证罪中的罪量要求，将构成要件中的“造成重⼤损失或者有其他严重情节”修改

为“造成重⼤损失”，提⾼了该罪的⼊罪门槛，将尚未给银⾏或其他⾦融机构造成重⼤损失但有其他严重情节的骗取贷款、票据

承兑、⾦融票证⾏为排除在了刑法犯罪圈之外。但综合整个修正案的修订内容考量，对个别犯罪处罚范围的缩减相较犯罪圈之

扩张还是少的。

(⼆)最新刑事⽴法对个罪法定刑的加重

本次修正案从严从重的修法思路还体现在多个罪名法定刑的加重上。在本次修正案涉及法定刑修改的条⽂中，共有15个条⽂

提⾼了有关⾃由刑的法定刑:本次修正案在刑法第160条欺诈发⾏股票、债券罪中增设了⼀档加重法定刑，将原先的法定最⾼刑

5年有期徒刑提⾼为15年有期徒刑;将刑法第161条违规披露、不披露重要信息罪基本刑的最⾼刑由3年有期徒刑提⾼⾄5年有期

徒刑，同时增设了⼀档加重法定刑，即将该罪的法定最⾼刑由3年有期徒刑直接提⾼⾄10年有期徒刑;在刑法第163条⾮国家⼯

作⼈员受贿罪中增设了两档加重法定刑，将该罪法定最⾼刑由15年有期徒刑提⾼⾄⽆期徒刑;在刑法第176条⾮法吸收公众存

款罪中增设了⼀档加重法定刑，将该罪的法定最⾼刑由10年有期徒刑提⾼⾄15年有期徒刑;将刑法第192条集资罪由原先

的3档法定刑调整为2档，法定最⾼刑保持不变的同时，将该罪的法定最低刑由拘役提⾼⾄3年有期徒刑，并且提⾼了单位犯集

资罪的法定刑，规定对直接负责的主管⼈员和其他直接责任⼈员依照⾃然⼈犯罪的法定刑规定处罚;将刑法第213条假冒注

册商标罪、第214条销售假冒注册商标的商品罪与第217条侵犯著作权罪三罪基本刑的最低刑由拘役提⾼⾄6个⽉有期徒刑，并

将上述三罪的法定最⾼刑由7年有期徒刑提⾼⾄10年有期徒刑;将刑法第215条⾮法制造、销售⾮法制造的注册商标标识罪基本

刑的最低刑由管制提⾼⾄6个⽉有期徒刑，并将该罪的法定最⾼刑由7年有期徒刑提⾼⾄10年有期徒刑;将刑法第218条销售侵

权复制品罪的法定最低刑由拘役提⾼⾄6个⽉有期徒刑，最⾼刑由3年有期徒刑提⾼⾄5年有期徒刑;在刑法第219条侵犯商业秘

密罪中按“情节严重的”“情节特别严重的”设置两档法定刑，并将第⼀档基本刑的最低刑由拘役提⾼⾄6个⽉有期徒刑，将第⼆档

法定刑的最⾼刑由7年有期徒刑提⾼⾄10年有期徒刑;在刑法第271条职务侵占罪中增设了⼀档加重法定刑，将该罪的法定最⾼

刑由15年有期徒刑提⾼⾄⽆期徒刑;在刑法第272条挪⽤资⾦罪中增加了⼀档加重法定刑，将该罪的法定最⾼刑由10年有期徒

刑提⾼⾄15年有期徒刑;在刑法第277条妨害公务罪第5款暴⼒袭警⾏为中增设了⼀档法定刑，将该罪的法定最⾼刑由3年有期

徒刑提⾼⾄7年有期徒刑，同时将该罪的法定最低刑由罚⾦刑调整⾄管制;在刑法第338条污染环境罪中增设了⼀档加重法定

刑，将该罪的法定最⾼刑由7年有期徒刑提⾼⾄15年有期徒刑。本次修正案中唯有1个条⽂降低了有关⾃由刑的法定刑:将刑法

第431条第2款为窃取、刺探、收买、⾮法提供军事秘密罪由原先的1档法定刑调整为2档，将该罪的法定最低刑由10年有

期徒刑降低⾄5年有期徒刑。法定刑(包括法定最⾼刑与法定最低刑)的加重与降低在所占修改条⽂数量上是15∶1的⽐例，⾜以

可见本次修正案在打击犯罪上从重从严的修法思路。

此外，本次修正案将刑法第142条⽣产、销售劣药罪中的倍⽐制罚⾦刑(例如百分之五⼗以上⼆倍以下罚⾦)修改为⽆限额制罚

⾦刑;将刑法第160条欺诈发⾏股票、债券罪与刑法第191条罪中的百分⽐制罚⾦刑(例如资⾦额百分之⼀以上百分之五以下

罚⾦)修改为⽆限额制罚⾦刑;将刑法第161条违规披露、不披露重要信息罪、刑法第176条⾮法吸收公众存款罪与刑法第192条

集资罪中的限额制罚⾦刑(如⼆万以上⼆⼗万以下罚⾦)修改为⽆限额制罚⾦刑。这种罚⾦刑⽆限额化的财产刑调整模式取

消了原先可以通过限额、倍⽐、百分⽐控制的罚⾦上、下限，实际上通过取消了罚⾦刑的限额加⼤了对相关犯罪的惩戒⼒度。

犯罪圈不断扩张的⽴法事实表明，我国刑法的犯罪化⽴场已经由过去相对消极、谦抑，悄然转向相对积极、扩张，并且可以预

见到，仍将成为今后⼀个时期的⽴法趋向。从多个罪名法定刑加重的⽴法现状中同样可以看到，重刑化发展仍然是我国刑事⽴

法的整体趋势。综合⽽⾔，本次修正案在整体上遵循了从严从重的⽴法思路，体现了我国严密法⽹、从重治理的刑事⽴法趋

向。

三、情绪性刑事⽴法应予以杜绝

早在2015年8⽉《刑法修正案(九)》颁布之初，笔者就提出我国情绪性⽴法现象频频发⽣，近年来更有愈演愈烈的趋势。情绪

性⽴法主要源⾃易导致⾮理性结果的“民意”或“舆论”，⽽刑法的谦抑性要求刑事⽴法必须杜绝情绪化⼲扰。有学者提出，刑法

理论不可以认为公众的诉求就是情绪化的，就是⾮理性的。对此观点，笔者当然不会反对，因为公众的诉求不可能都是情绪化

或者⾮理性的。但是，情绪化或者⾮理性的内容⼀般较多地会体现在公众的诉求中，这也是不争的事实。如前⽂提及的本次修

正案将猥亵⼉童造成⼉童伤害或其他严重后果的⾏为规定为刑法第237条第2款猥亵⼉童罪的加重处罚情节，符合加重处罚侵

犯⼉童性权利犯罪的“汹汹民意”。笔者并不认为该条修法举措是情绪性的⽴法，对猥亵⼉童罪四项加重量刑情节的明确，实际

参照了刑法中罪的加重处罚情节，具有充分的法理依据。同时，也为纠正司法实践对猥亵⼉童之“其他恶劣情节”同案不同

判乱象提供了法律依据。由此可见，笔者并⾮将所有民意或舆论对刑法修正的影响均归罪于情绪化⽴法。在笔者看来，对情绪

化⽴法的反思，是指那些受到⾮理性民意或舆论影响的、仅出于安抚社会公众情绪的需要⽽设⽴的、并不源于刑法保护必要性

的修法措施。

(⼀)刑法对社会治理应坚持适度化⼲预原则

正如前述，本次修正案在⾮法吸收公众存款罪中增设了⼀档“数额特别巨⼤或者有其他特别严重情节”的加重法定刑，使该罪的

法定最⾼刑由10年有期徒刑提⾼⾄15年有期徒刑，同时将限额制罚⾦刑修改为⽆限额制罚⾦刑，进⼀步加⼤了对⾮法吸收公

众存款罪的打击⼒度。在笔者看来，本次修正案提⾼⾮法吸收公众存款罪的法定刑，主要是由于近年来涉众性⾮法吸收公众存

款案件频发。这⽆疑有着较强的情绪性⽴法⾊彩，是刑法对社会治理过度⼲预的表现。

事实上，包括民间集资、民间⾼利贷在内的民营经济活动在我国当前经济⽣活中的效⽤应当是正负兼具的，尤其是在我国⾦融

制度长期以来⽆法为资⾦融通提供顺畅渠道的市场经济条件下，民营经济活动客观上为⼩微企业提供了畅通融资渠道，对促进

经济发展起到了⼀定的积极作⽤。并且，实践中单纯的⾮法吸收公众存款⾏为造成的社会危险性其实⼗分有限，此类案件往往

是多种犯罪的复合，最为典型的就是集资罪、职务侵占罪与⾮法吸收公众存款罪的复合，⽽真正造成⼤量公众投资损失

的，也往往是其中的集资⾏为和职务侵占⾏为。正因为如此，⾮法吸收公众存款罪长久以来⼀直受到刑法理论界与实务界

的诟病，不少学者主张对该罪的司法适⽤进⾏限缩，笔者甚⾄⼀贯主张应当废除该罪。

同时，本次修正案对⾮法吸收公众存款罪法定刑的提⾼仅关注了相关案件的频发与遭受财产损失众的呼声，却忽视了本次修

正案试图加强保护企业产权的基本精神。对⾮法吸收公众存款罪法定刑的贸然提升，客观上会加剧民营企业的融资风险，这明

显不利于保障民营企业的发展。司法实践中，不乏⼤量本来有可能继续⽣产经营的企业，因为⾮法吸收公众存款的融资⾏为被

定罪处罚，导致企业破产倒闭的情形。

因此，在笔者看来，⽆论是由于⾮法吸收公众存款⾏为整体社会危害性的轻微，还是出于保护民营企业产权的精神，刑法对于

⾮法吸收公众存款罪的修改应当着重于提⾼其⼊罪门槛，对⽤于正常⽣产的相关⾏为予以适当的宽宥，⽽绝不能情绪性地提⾼

该罪的法定刑。值得⼀提的是，本次修正案在该罪中新增加了第3款“有前两款⾏为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结

果发⽣的，可以从轻或者减轻处罚”的规定，试图缓解对⾮法吸收公众存款罪的重刑化趋向。但是，相较2010年12⽉3⽇最⾼

⼈民法院《关于审理⾮法集资刑事案件具体应⽤法律若⼲问题的解释》第3条第4款“⾮法吸收或者变相吸收公众存款，主要⽤

于正常的⽣产经营活动，能够及时清退所吸收资⾦，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理”的规定，可以看

到，本次修正案对该罪从宽处理的规定在程度上显然是倒退的。由此，笔者认为，该罪重刑化的基本态势显然体现了情绪性⽴

法的态度。

综上所述，本次修正案在突出强调保护民营企业产权的同时，却在个罪上通过提⾼法定刑实现对民营经济的治理，似乎存在逻

辑不⾃洽的⽭盾，揭⽰了本次修正案对刑法有些条⽂的修订仍然带有强烈的情绪性⽴法⾊彩。在当前的市场经济活动下，我国

应当改变将刑法作为“社会管理法”的错误观点，秉持刑法对社会治理适度化的原则，尤其要防⽌对民营经济活动的过度⼲预，

以优化民营企业的营商环境，缓解其在艰难⽣存背景下的融资压⼒。

（⼆)刑法修正应减少“轻罪⽴法”

本次修正案在刑法第六章妨害社会管理秩序罪第⼀节扰乱公共秩序罪中新增了⾼空抛物罪，即“从建筑物或者其他⾼空抛掷物

品，情节严重的”，以维护⼈民众“头顶上的安全”。该罪的法定刑设置为“⼀年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处

罚⾦”，即其法定最低刑为罚⾦，作为主刑的法定最⾼刑也仅⼀年有期徒刑，可以说该罪的设置是典型的轻罪⽴法现象。

应当看到，在《刑法修正案(⼗⼀)(草案)》中，⾼空抛物罪的设置并⾮是位于扰乱公共秩序罪中的，⽽是作为刑法第114条以危

险⽅法危害公共安全罪的第2款、第3款，是在危害公共安全犯罪中对于具体危险犯的设置。该罪名的新增在草案征求意见的

过程中引起了刑法学界的⼴泛热议，学者们普遍对此罪名的设置⽅式表⽰质疑。不少学者认为此类⾼空抛物⾏为在我国现⾏刑

法中已有⾜够的罪名予以制裁，对于具有⾼度公共安全风险的⾏为，已然有以危险⽅法危害公共安全罪;对于造成严重实害后

果的⾼空抛物⾏为，则可以根据具体情形分别认定为故意杀⼈罪、过失致⼈死亡罪、故意伤害罪、过失致⼈重伤罪、故意毁坏

财物罪、寻衅滋事罪等罪名，因此并⽆重新设定新罪的必要。也有学者认为⾼空抛物⾏为是“其他危险⽅法”的⼀种类型，将其

单独成罪必然导致条款内容及罪名之间的冲突，也不符合我国刑法分则的⽴法逻辑。正是由于草案对⾼空抛物罪的新设有上述

难以解决的问题，《刑法修正案(⼗⼀)》(草案⼆次审议稿)改变了该罪的⽴法模式，删除了“危及公共安全”的危险结果构成要

件，将该罪作为情节犯规定在扰乱公共秩序犯罪中。最终通过的本次修正案正是吸收了⼆次审议稿的有关内容。可以看到，实

际上设置⾼空抛物罪已经脱离了本次修正案草案制定之初以维护⼈民众“头顶上的安全”的初衷，⽽是转为对公共秩序的保

护。也就是说，本次修正案新增设的⾼空抛物罪，并不是针对危害公共安全的抛物⾏为，更不是针对造成严重后果的⾼空抛物

⾏为，⽽是规制那些不具有⾼度公共安全风险、未造成严重危害后果的、扰乱了公共秩序的⾼空抛物⾏为。也正因为如此，该

罪第2款才会专门规定“有前款⾏为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。

在笔者看来，既不具有危害公共安全风险，⼜未造成严重后果的⾼空抛物⾏为，本质上仅仅是违背社会准则、妨害公共秩序的

不当⾏为，完全可以由前置法诸如民事、⾏政⼿段进⾏规制，⽽不需要动⽤到刑法。本次修正案将该类⾏为上升到刑法规制的

⾼度，模糊了作为最后⼀道防线的保障法刑法与其他部门法的界限，违反了刑法的谦抑性原则。诚然，本罪的法定刑极轻，对

该⾏为的惩治并不严厉，但在尚未规定和承认前科消灭制度的我国，刑事犯罪记录不仅会与受到刑事处罚的⾏为⼈终⾝相伴，

甚⾄可能波及⾏为⼈的直系亲属，影响甚⼤，严厉程度可能超过了刑罚本⾝。因此，在笔者看来，轻罪⽴法多多少少受到情绪

性⽴法思潮的影响，在⽬前我国的现⾏刑法制度体系中，我们应当尽⼒在刑事司法上将轻微的犯罪⾏为予以出罪处理，⽽不应

当在刑事⽴法上还将不具有严重社会危害性的违法⾏为吸收进⼊犯罪圈。

（三)刑法修正应避免现象⽴法

本次修正案出台之前，我国对于最低刑事责任年龄的规定采取“⼀⼑切”的⽴法形式，即未满14周岁的未成年⼈，⼀律不负刑事

责任，⽽本次修正案对此作出了重⼤突破:若符合在⾏为⼈“犯故意杀⼈、故意伤害罪，致⼈死亡或者以特别残忍⼿段致⼈重伤

造成严重残疾，情节恶劣”这⼀特定情形，且“经最⾼⼈民检察院核准追诉”这⼀特别程序要件，即能追究12⾄14周岁未成年⼈

故意杀⼈、故意伤害致死或者以特别残忍⼿段致⼈重伤造成严重残疾⾏为的刑事责任。在笔者看来，这⼀“突破”属于典型的现

象⽴法。本次修正案的此项规定通过降低了我国最低刑事责任年龄，实现了对刑法最低刑事责任年龄规定的突破;同时，此项

规定还将认定12⾄14周岁未成年⼈是否具有刑事责任能⼒的权⼒交给了最⾼⼈民检察院，由最⾼⼈民检察院在个案中进⾏实

质判断(核准追诉)。然⽽，从我国现实情况来看，尚不具备责任能⼒实质判断的现实条件。⽆论是“特别残忍⼿段”还是“情节恶

劣”，其外延与内涵均不甚明确，认定⽅法与证明标准难以把握，极具主观性与不确定性，有违罪刑法定之明确性原则。并

且，对“特别残忍⼿段”与“情节恶劣”的实质判断给予司法部门过⼤的⾃由裁量权，在我国当前司法环境下，可能带来徇私舞弊

的风险，给司法系统带来更多的危害。反观采取过恶意补⾜年龄规则的英国和美国，本⾝适⽤判例法，法官长期进⾏个案判

断，已经具备了实质判断的基本素养，同我国的现实情况并不相同。因此，笔者认为，本次修正案有关刑事责任年龄的重⼤突

破更多的是对低龄未成年⼈恶性暴⼒犯罪现象的⽴法回应，某种程度上是出于对社会公众激昂民意的安抚，但并未⽴⾜于我国

的现实国情，有违我国对未成年⼈特殊保护的刑事政策，带有强烈的情绪性⽴法⾊彩。

除此之外，本次修正案中对部分分则条⽂的修订也属于现象⽴法。以本次修正案新增的“盗⽤、冒⽤他⼈⾝份罪”为例，该罪的

设⽴⽆疑是对近年⾼考冒名顶替⼊学事件频繁出现的⽴法回应。在笔者看来，这种现象⽴法着实不可取。顶替他⼈的⾼等学历

教育⼊学资格等⾏为可以说属于历史遗留问题，引起社会⼴泛热议的“14所⾼校有242⼈系冒名顶替⼊学”事件，实际上都发⽣

在2006年以前。之所以当时相关⼈员能够得以采取违法违规⼿段冒名顶替获取⼊学资格，主要是由于过去信息化⼿段不⾜、

信息公开渠道不畅、⾝份鉴别技术等历史原因。⽽如今⽆论是⾼校录取通知书的有效送达⽅式，⾼校录取信息的及时公开，考

⽣学籍的电⼦信息化管理还是对考⽣本⼈⾝份的精准认证与核实，都在很⼤程度上遏制甚⾄杜绝了将来可能发⽣的类似冒名顶

替⼊学事件。⽽此前已经发⽣的相关事件，由于刑法不溯及既往的溯及⼒原则，显然⽆法以“盗⽤、冒⽤他⼈⾝份罪”这⼀新罪

进⾏定罪处罚。因此，实际上该罪的适⽤空间极⼩，甚⾄可能趋近于零。由此可见，该罪的设⽴效果⽆论是从刑法惩罚犯罪的

⽬的还是从刑罚的特殊预防或⼀般预防⽬的来看，都可能出现“收效甚微”的结果。这种现象⽴法是情绪性⽴法与象征性⽴法的

典型表现，是“为了谋求刑法之外的⽬的，就像安抚选民或者表达国家⾃我姿态的法律规定”。现象⽴法通过对现存的不恰当⾏

为进⾏刑事层⾯的抨击与否定以缓解⼤众的情绪，更多的是出于对社会公众激昂民意的安抚，不具有充分的法理基础与⽴法的

必要性，不符合法益保护的⽴法⽬的。此类的现象⽴法应当尽可能地予以避免。

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来源：《苏州⼤学学报（哲学社会科学版）》2021年第1期(作者：刘宪权、陆⼀敏) 转⾃悄悄法律⼈