我国当前刑事立法理念与技术评析——《刑法修正案(十一)(草案)》学术研讨会观点综述

2021年2月 西南科技大学学报：哲学社会科学版 Feb. 2021

第38卷 第1期 Journal of Southwest University of Science and TechnologyVol. 38 o. 1

我国当前刑事立法理念与技术评析

——《刑法修正案（十一）（草案）》学术研讨会观点综述

廖天虎

（西南科技大学法学院 四川绵阳 621010）

【摘要】由四川省犯罪防控研究中心和中国法学会律师法学研究会共同主办的《中华人民共和国刑法修正案（十

一）（草案）》(以下简称《草案》)理论研讨会，以“刑法修正中的基本理论探讨”和“草案中的具体个罪研究”

划分议题，深入探讨了刑法的立场与价值取向、刑法修正中的司法因素、轻罪立法的体系性等刑事立法理论，同

时聚焦于高空抛物行为、妨害驾驶公共交通工具行为、非法基因编辑行为和食品安全监管渎职等具体刑事立法热

点问题展开了讨论，并对草案的完善提出了修改建议。

【关键词】《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》；刑法立场；轻罪立法；刑罚配置

【中图分类号】D924 【文献标识码】A 【文章编号】1672-4860（2021）01-0057–09

2020年7月31日，由四川省哲学社会科学重

点研究基地——四川省犯罪防控研究中心和中国

法学会律师法学研究会共同主办、西南科技大学法

学院与致公党四川省委法治建设委员会协办的《草

案》理论研讨会顺利召开，来自全国各地的专家和

学者对草案的相关规定和立法技术等进行学术研

讨。

本次研讨会分4个单元进行，内容涉及《草案》

中的基本理论和具体个罪立法问题分析。与会专家

学者围绕刑法的立场与价值取向、刑法修正中的司

法因素、轻罪立法的体系性和刑法修正中涉及的死

刑规定、未成年人保护等问题展开了讨论，并对高

空抛物行为、妨害驾驶公共交通工具行为、基因编

辑行为、食品安全监管渎职、污染环境、欺诈发行

股票、债券和关于新增野生动物犯罪的逻辑性等问

题进行了细致研讨。研讨会讨论议题深入，气氛热

烈，与会专家和学者针对《草案》中存在的问题提

出了中肯的修改建议，并对我国刑法的修正与完善

的相关理论问题进行了探讨。

收稿日期：2020-10-05 修返日期：2020-12-03

作者简介：廖天虎（1978-），男，汉族，湖北钟祥人，教授，博士，硕士生导师。研究方向：刑法学。

·感谢匿名审稿人对本文的建议，作者文责自负。

一、刑法修正中的基础性问题

刑法立法的价值取向一直是学术界研讨的重

点。苏州大学法学院李晓明教授从刑法的价值立场

出发，分析了《草案》的几个问题，认为任何一个

罪名都体现了刑法所要保护的具体社会价值，认为

新中国的刑法已经走过了40多个年头，但在立法

上或在司法上，仍存在刑法立场不太明确的问题，

《草案》中也表现出这样的问题。例如，对于某一

行为的犯罪界定，究竟是采取行为立场还是结果立

场显得并不明确。同时，在刑事立法技术方面，他

认为立法应更具科学性和可操作性，建议把《草案》

第十四条，即《刑法》第219条中的商业秘密的概

念应从刑法中删去。虽然侵犯商业秘密罪的概念是

从《反不正当竞争法》中引入到《刑法》，但是2018

年我国《反不正当竞争法》修改了商业秘密的概念。

然而《刑法》并未作相应修改，在此期间发生的侵

犯商业秘密行为，是适用《反不正当竞争法》的概

念还是《刑法》中的概念呢？如果商业秘密概念变

58西南科技大学学报：哲学社会科学版第38卷

化较快，与其不停地修改法律，不如直接从《刑法》

在此次学术研讨会上，学者们也给予了关注。西南

中删掉商业秘密的概念，把行为方式放在《反不正

当竞争法》里规定会更好

[1]

。武汉大学法学院副院

长何荣功教授认为刑法的修改要听取利益相关人

的意见，此次《草案》更进一步提醒我们应当反思

刑法在现代治理中究竟应居于什么角。何荣功教

授主要从以下4个方面进行了阐述：1、关于刑事

立法的指导思想与修法思路。我国特别重视刑法的

作用，早在《刑法修正案（九）》就提出了要用刑

法规范引领推动社会发展，坚持宽严相济的刑事政

策。此次《草案》的说明中提出了四个修法思路：

第一，贯彻党的政策，坚持立得住、行得通和真管

用。这些提法总体上没有太大问题，但是有必要慎

重考虑的是能不能过度强调发挥刑法的引领推动

作用。第二，慎重提出真管用、立得住和行得通这

些立法指导思想的表达。虽然这些表达易于理解，

但是刑法究竟能在多大程度上发挥其社会治理的

功能呢？因此，在立法指导思想中，我们要慎重考

虑刑法究竟是不是真管用。如果这种指导思想不能

确定，观念不能改变，那么刑法的修改势必走向扩

张甚至是不适当的扩张

[2]

。2、关于个案立法的问题。

刑法中的个案立法在过去表现得不是很突出，但在

这次刑法修正案草案中表现得突出，比如《草案》

中规定的高空抛物等行为。然而应当注意的是，个

案立法要进行相应的提炼，并要考虑这些行为在司

法实践中能不能处理。同时，个案立法将会导致罪

名的重叠，使司法实践中出现同案不同判，那么刑

法的指引功能则会受到大大贬损，因此应当尽量避

免个案立法。3、关于轻罪立法的问题。由于我国

是违法和犯罪的二元体系，这次《草案》中有几个

罪名的法定最高刑期规定为一年以下，而轻罪立法

导致的效果是大量的原本由行政机关处理的案件

交由司法机关来处理。我们要反思轻罪立法，不应

把可以通过行政处罚的行为纳入刑法来规制。总

之，在这次《草案》的立法指导上和思想上有很多

好的理念，比如重视对犯罪的综合治理、立法一定

要适应国家治理体系和治理能力的现代化。当然，

学术界必须要思考社会治理体系和国家治理能力

的现代化与刑法之间的关系问题。

轻罪立法是近些年我国刑事立法的一个特征，

政法大学副教授陈小彪分析了我国轻罪立法体系

失调的原因：一是我国刑法结构欠缺轻罪的体系位

置。无论从罪名体系还是从刑罚体系来讲，我国以

往的刑事立法中并没有给轻罪留下一个合适位置。

二是刑法理念欠缺轻罪思维惯性。我国目前所秉持

的犯罪观往往呈现出一种非常明显的伦理属性，因

此自然犯的属性十分明显。但有些轻罪行为，在很

多人尚不认为是一种犯罪的情况下，我们强行推行

此种犯罪理念或许并不合适。三是刑法理论欠缺轻

罪的学理准备。为了有效地衔接废除劳教制度后形

成的制度空挡，我国提出要建立中国的轻罪制度体

系，并开始探索轻罪立法，但是从学理的准备来讲，

显然并不充分。虽然学术界已有关注轻罪制度，但

是作为一种制度的建立，需要从理论、立法和司法

实践等多方面来探索。对于轻罪立法体系失调应当

如何归正，陈小彪副教授认为可以从四个方面着

手：一是要更新罪刑观，形成轻罪立法的社会环境

和舆论氛围；二是要提倡行政刑法理念，适应当前

法定犯之规模需要；三是适时启动刑法的再法典

化，调整刑法体系和刑罚结构；四是降低轻罪的法

律与社会评价，契合轻罪特质。

刑事立法应当满足合宪性要求，体现科学性和

民主性，应当符合实践的需求。北京理工大学法学

院曾粤兴教授基于实践需要与制度文明的角度出

发，谈到了关于《草案》的相关问题。他认为：一

是立法的原则与立法追求应强调科学性，科学立法

是法律制定的原则与追求，而民主立法为科学立法

奠定了智慧来源和基础。在科学立法时，首先立足

于本国社会实践需要，其次要符合制度文明发展的

方向，再次要具备可操作性，第四是要能划清罪责

区分界限。从这次全国人大法工委的立法说明可

知，此次《草案》是根据我国近期的实践需要而制

定的，并征求了各部门意见而形成的，然而，《草

案》的相关规定虽立足于实践需要，只能说明立法

的必要性，并不足以说明立法的可行性和科学性。

二是关于《草案》的科学性，《草案》总体上符合

整体国家安全观，从微观上符合积极预防政策，但

积极预防应适可而止，并应仅限于公共安全领域

[3]

。

三是从宏观上彰显制度文明尚有不足，曾粤兴教授

第1期 廖天虎 我国当前刑事立法理念与技术评析——《刑法修正案（十一）（草案）》学术研讨会观点综述59

建议可以取消贪污罪和受贿罪等14个死刑罪名设

置，理由是有些犯罪是无被害人犯罪，这类犯罪与

严重暴力犯罪不具有相当性，有些死刑罪名实际上

已备而不用。这种情形下我们可以取消该罪的死刑

配置，但在此次公布的《草案》中未涉及死刑废除

问题，稍显遗憾。

西南政法大学高维俭教授从《草案》的合宪性

角度阐释了对刑法修正相关问题的分析。首先，他

提出了对刑法修正的合宪性的隐忧，我国《立法法》

第7条规定全国人民代表大会和全国人民代表大会

常务委员会行使国家立法权，全国人民代表大会制

定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律；

全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当

由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。

刑法属于基本法律，原则上应该由全国人大制定修

改，全国人大常委会在全国人大闭会的情况下可以

部分行使刑法立法权，但是全国人大常委会行使刑

法立法权应该是在全国人大闭会期间发生紧急情

况，迫切需要修改刑法才应该行使刑事立法权，而

我国目前全国人大常委会行使刑事立法权已成为

常态，有违刑法立法权的宪法规制和精神。其次，

关于刑事立法的价值性隐忧，即轻罪规范刑法价值

失调。我国刑法价值谱系中不存在类似西方国家轻

罪制度的逻辑空间，我国相对应的是犯罪和行政违

法二元处罚体系，目前轻罪规范造成了我国刑法价

值体系的失调。高维俭教授认为刑罚的轻重也可以

分为不同层次的谱系，但存在几个基本疑问：一是

犯罪成立要件的含混性；二是法定刑幅度衔接不到

位；三是轻罪的法律后果并不轻。事实上，刑法规

范不能越位，如若行政处罚规范能满足维护秩序的

需要，则不需要刑法的介入。高维俭教授还提到了

刑法修正中的技术性的隐忧，认为具备简约、优良

和共识的刑法适用解释的理念、方法和规则是解决

刑法修正案相关问题的关键

[4]

，当前我国刑事立法

“快餐化”给刑法的解释增加了困难，并将会进一

步催生“两高”司法解释的不断膨胀。

刑事立法需要刑法理论的支撑，必须讲究政治

标准和法律标准。北京大学法学院王世洲教授围绕

中国刑法的修改与中国刑法理论的进步阐述了自

己的观点。他认为中国法学界应该加强理论建设：

一是我国刑事立法的基本思路的主要趋势还是以

犯罪化为主。一方面，刑事立法需要刑法理论的支

持，而刑事立法又促进了刑法理论的进步；另一方

面，刑法理论的局限也会影响、误导和迟滞，甚至

拖累刑事立法。二是我国刑事立法的基本逻辑：刑

事立法必须讲究政治标准和法律标准。严重的社会

危害性，既是刑事立法的基础性要求，又是刑事立

法的限制性标准，这是刑事立法的政治标准，是以

人民民主制度为基础的。根据严重的社会危害性的

理论，刑事立法必须遵守以下要求：（1）不会给社

会造成危害和不能归责于人的那些行为，是不能在

法律中规定为犯罪。（2）对社会危害性的判断，必

须以社会发展和社会需要为根据。（3）为了制止社

会危害性，在必要的时候必须使用刑法，在可能的

时候必须限制刑法。严格而明确的罪刑法定原则是

刑事立法的法律标准。这当然是以罪刑法定的确立

为前提的，没有罪刑法定的确立，社会危害性的评

价就难以得到限制，当确立罪刑法定原则之后，社

会危害性则有了可靠的法律界限。三是基本视野：

修正案和完善应当加强立法技术的改进和创新。王

世洲教授建议可以从社会公共卫生的角度上来重

新思考高空抛物的刑法规制问题，即《草案》中规

定此条保护的法益不是公共安全，而是公共卫生。

同样，《草案》中涉及的对行驶中的公共交通工具

的驾驶人员使用暴力或者抢夺驾驶操纵装置的规

定，不是保护驾驶装置，而是保护驾驶人员。他认

为我们现在的刑法立法中大量使用空白罪状，对于

罪刑法定明确性原则是有一定冲突的。因此，在罪

刑法定中，他认为应该从犯罪对象和犯罪行为两个

方面来规定保护的对象和禁止的行为。此外王世洲

教授还谈到了《草案》中第22条、第23条、第26

条等一些条文中，刑事责任都明确规定是以“违反

国家有关规定”为前提的，然而这一类条文中要求

的“国家规定”具体是什么，却并不清楚。为此，

王世洲教授提出了把结果犯改为行为犯的建议，具

体有三种立法技术可供考虑。第一种是对于我国在

相应领域中已经规定了法律规范时，就应当依托这

些法律规范直接列明刑法拟禁止的行为。第二种是

对于我国在相关领域中的规定等级较低的情况下，

比如《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》也可以设

60西南科技大学学报：哲学社会科学版第38卷

定应当遵守的最低规则。第三种是对于我国在相关

领域中形成的规定不完整的情况下，比如由于有相

应的《烈士褒扬条例》，那么“烈士”的范围可以

比较清楚地界定，但是“英雄”的范围界定就比较

模糊，可以借鉴国外的相关立法经验来予以完善。

四是关于刑事立法的基本展望。基于国际和国内的

形势，我们的社会还不太安全，还应当严密法网，

担任点评人的西北政法大学刑事法学院院长

冯卫国教授认为，何荣功教授从社会治理这个角度

出发，对我国刑事立法的思维提出了一些反思和检

讨。刑法应该比较保守，作为法律的最后一道屏障，

不应该在社会中任何方面都发挥引领作用。我国目

前应该坚持违法犯罪二元制裁体系，把治安处罚手

段用好，不要一味地扩大犯罪圈。由于刑罚修正案

而犯罪合法化的情况已经开始出现了，因此对刑法

进行系统性研究具有必要性，以便为社会提供完整

的体系化的保护。

西南科技大学法学院副院长何显兵教授专门

从政治与法律的双重视角对此次《草案》中的部分

罪名法定刑的调整进行了解读。他认为《草案》全

文公布后，学术界主要围绕犯罪圈的合理设置以及

具体罪名罪状设置是否科学而展开，但鲜有从法定

刑调整进行探讨的文章。目前已生效的十个刑法修

正案都是以增设罪名和修改罪状为主，除废除部分

罪名死刑外，甚少对法定刑进行规模调整。本次《草

案》中不仅增设罪名、修改罪状，还对原有罪名的

法定刑了较大规模的调整。科学合理的配刑，应当

首先遵循公正原则，并适当参酌一般预防的必要

性。提高法定刑意味着立法者认为犯罪的社会危害

性已经增大；降低法定刑，意味着立法者认为犯罪

的社会危害性变小。何显兵教授在对《草案》调整

法定刑进行政治解读时认为，其对法定刑的调整与

配置不仅要诠释其法律逻辑。更首先需要诠释其政

治逻辑，他认为一是要贯彻产权平等保护原则，二

是规范市场主体涉众行为，三是强化知识产权保

护。何显兵教授认为此次《草案》对法定刑的调整

方案是1997年修订刑法以来规模最大的一次调整。

这种力度空前的调整反映了立法者的刑罚目的追

求，但同时这种追求也需要经受正当性的质询。这

次《草案》中将犯罪的涉众性作为法益侵害程度的

重要根据，调整法定刑也反映了重物轻人的社会危

害性判断标准。他认为刑法修正案在调整法定刑时

应坚持如下基本准则：首先提高经济犯罪法定刑需

慎重，刑罚的威慑功能极其有限；其次，大幅提高

经济犯罪的法定刑并不能提高刑罚的积极预防功

能；最后，大幅提高经济犯罪的法定刑将导致司法

重刑化并最终导致监狱规模过度扩张。

偏重于对具体罪名的修改，缺乏一个顶层设计和统

筹协调，因此应当尽快启动我国刑法典的全面修订

工作，同时应当加强对刑事立法本身的研究和刑事

立法模式的多元化发展和法律体系协调性的关注。

二、刑法修正中的刑罚配置

刑罚配置问题是此次《草案》引起广泛关注和

讨论的问题。中国人民大学法学院黄京平教授就刑

法修正中的司法因素提出了自己的观点。他着重从

以下几个方面予以了阐述：第一，立法机关在过去

刑法修正中是怎么考虑司法因素的？1997年《刑

法》把拘役时间调整为1个月以上6个月以下，调

整的理由来自于司法和相关程序法的变动。这种来

自于司法和反映司法的立法修正却是有问题的，因

为有时候立法修正对司法的反映并不一定正确。第

二，很多刑法学者呼吁应该把司法改革的成果在刑

法修正时加以体现，即应当修正刑法的相关规定，

实现刑法与程序法规定和程序法司法改革成果的

协调与配套

[5]

，但在此次《草案》中并没有关于这

方面的制度性安排。第三，关于职务侵占罪和挪用

资金罪等非国有主体身份者构成的职务犯罪，怎么

与具有国有单位身份的人构成的犯罪实现协调和

平等。这至少包含了立法平等与司法平等的关系，

涉及到形式平等与实质平等、政策性从严和政策性

从宽，以及法律适用的从严和法律适用从宽的平等

关系

[6]

。事实上，司法平等比立法平等更重要，实

质平等比形式平等更重要。第四，为了实现民营企

业与国有企业的刑法保护的平等，应增加具有兜底

功能的普通背信罪，构织一个相对严密的法网，以

实现对民营企业的产权和正常经营秩序的兜底保

护。北京师范大学刘志伟教授以死刑修改与完善建

议为主题作了发言。他认为从之前《刑法修正案

（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十）》

第1期 廖天虎 我国当前刑事立法理念与技术评析——《刑法修正案（十一）（草案）》学术研讨会观点综述61

的修改背景来看，本次修正案也应该遵循之前修改

的思路，逐渐缩小死刑的条款。因此刘志伟教授提

出了以下几点建议：1、扩大不适用死刑对象的范

围，建议将哺乳期新生儿母亲、精神障碍人以及

聋哑人三类特殊主体纳入不适用死刑对象的范

围；2、提升对死刑缓期执行的门槛，建议将死刑

缓期执行的门槛提高至“故意犯罪，应被判处五年

有期徒刑以上刑罚”；3、将终身监禁纳入总则中的

死缓制度，并将其明确为死刑立即执行的替代措

施；4、取消关于支、弹药、爆炸物和危险物质

等相关罪名的死刑规定；5、将《刑法》第121条

的绝对死刑修改为相对死刑的规定；6、限定危害

公共安全相关罪名的死刑适用范围，将《刑法》第

115条规定的放火罪等五种以危险方法危害公共安

全的犯罪和第119条规定的破坏交通工具罪等四

种破坏型犯罪的死刑适用限定于致人重伤、死亡

的范围；7、明确故意杀人罪适用死刑的情节标

准，并进一步缩小罪、抢劫罪适用死刑的范

围；8、进一步缩小走私、制造、买卖罪适用

死刑的范围，废除运输罪的死刑；9、将致人

死亡以及致人重伤的情形统一纳入故意杀人罪和

故意伤害罪中处罚。此外，刘志伟教授还结合当前

新冠肺炎疫情的现实，对《刑法》第330条进行了

分析，认为目前《刑法》第330条的规定不能涵盖

疫情发展的各种情况，建议改为空白罪状

[7]

。

担任点评人的西南政法大学陈伟教授认为，在

刑法修正的过程中，要注重刑法总则和分则的衔接

协调，而此次《草案》中并没有直接涉及刑法总则

的内容，当然有些缺憾，他还着重强调了在刑事立

法中要注意科学性和民主性问题。在具体死刑适用

过程中，他认为除了严重的社会危害性之外，还要

另行评判行为人的人格，即行为人的人身危险性程

度。这才是真正意义上的罪行极其严重的标准。

三、新设罪名的争议焦点

《草案》针对人民众普遍关心的一系列新情

况和新问题做出直接回应，因此增设了一些新罪

名，当然这些新设罪名引起了学界的广泛关注。清

华大学法学院黎宏教授认为《草案》在《刑法》114

条中拟增加两款作为第二款、第三款，实际上新增

的这两个条文应该放在妨害社会管理秩序罪当中，

即放在寻衅滋事罪之后加以规定，其理由是高空抛

物案件之所以难以处理，最大的问题是不到行为

实施人，那么即便规定了这个条文，也仍然解决不

了这个问题。这应当是一个行为规范，高空抛物应

该是危及公共安全，所处刑罚也不应该是处以管制

或拘役，而应该是和放火、决水、爆炸、投放危险

物质和以危险方法危害公共安全行为性质一样，所

以应该把该条文放在妨害社会管理秩序罪中规定。

此次《草案》第2条增加了抢夺驾驶操纵装置的规

定，对此规定建议取消。其取消的理由为：一是这

个条文规定的内容实际上是很容易采用物理的手

段进行处理，在公交车的驾驶员坐席旁边加装一个

物理隔栏即可解决这个问题。二是过去类似的行为

都是以危险方法危害公共安全罪来处理，从现实情

况来看，这样的处理效果也非常好，而现在单设条

文的法定刑是处一年以下刑期，事实上这是性质很

严重的行为，但现在《草案》中规定的法律评价反

而给人比较轻的感觉。三是《草案》中规定“前款

规定的驾驶人员与他人互殴，危及公共安全的，依

照前款的规定处罚”。通常来讲，此情形下发生的

互殴，往往是乘客先行挑衅驾驶人员，按照这样的

规定，那么就可能导致一个问题是当驾驶人员受到

挑衅时，如果其反击就构成危及正在行驶过程中的

交通工具安全，那么驾驶人员就没有正当防卫的权

利，这样的规定显然是不太合适。另外，值得关注

的是此次修正案在《刑法》第246条后面新增的一

条作为246条之一，就是“侮辱诽谤英雄烈士，损

害社会公共利益情节严重的，处三年以下有期徒

刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。把此罪规定

在侵犯公民人身权利名誉罪这一章当中，而又要求

成立本罪必须以损害社会公共利益为成立要件。侵

犯公民人身权利罪章节是以侵犯个人权利为主，如

果该新设罪名是保护社会公共利益，则意味着这个

罪名应属于妨害社会管理秩序罪，所以“侮辱诽谤

英雄烈士”和“损害社会公共利益”这两者之间是

互相矛盾的。另外，该罪在认定上也将会存在一定

的难度，一是身份认定上比较困难，例如“英雄”

这个词内容丰富、外延广泛，且不好认定，二是“情

节严重”也不太好具体判断。据此，黎宏教授建议

62西南科技大学学报：哲学社会科学版第38卷

该条文可修改为：一是设定侮辱诽谤英雄或死者名

誉罪，并将该罪放在侵犯公民人身权利和民主权利

罪章节当中。二是设立侮辱诽谤英雄烈士罪，保护

一种民族的记忆或者民族精神。这属于抽象法益或

者说是集体法益，英雄烈士尊严已经不仅仅是个体

的尊严，而保护这种特别的尊严，不仅仅是体现普

通人格权利的延续，而且表现了法律对社会尊严的

弘扬和维护，因此应该把这些条文放在妨碍社会

管理秩序罪当中更为合适。刑法作为社会治理的

有效手段之一，恰到好处地使用刑法手段，才会

取得“刑法进步一小步，社会治理推进一大步”

的良好效果

[8]

。苏州大学法学院李晓明教授认为民

法典中对高空抛物已有评价，但只要没有伤害到

人，就不构成民事侵权，很显然这是客观主义的立

场。如果在民事里面连侵权都不构成，那么刑法作

为后盾法又应如何去处罚呢？他认为如果刑法突

出某种特殊法益的保护，则会割裂我们刑法的整个

立法体系，而如果立法机关认为需要对英雄烈士进

行特别保护，则可以在侮辱和诽谤等罪名下增加一

款：对侮辱英雄烈士的从重处罚。这既体现了对英

雄烈士的尊重，也体现了我们社会主义的核心价值

观，且又不存在公民之间权利保护的不平等问题。

中国人民大学法学院谢望原教授通过考察有关国

家立法例，结合我国现行刑法规定，专门对《草案》

第17条进行了分析和解读。他认为该条的规定仅

仅迎合了某些舆论的趣味，却在本质上使刑法立法

技术倒退，同时也违反了我国“法律面前人人平等”

的宪法原则

[9]

。他还认为该条规定只是保护“英雄

烈士的名誉”，却完全忽视了普通公民死者名誉的

刑法保护，而从技术层面上讲，“英雄烈士”没有

明确定义，概念含混，故《草案》第17条规定的

罪名在司法适用上将造成困难。中南财经政法大学

康均心教授对《草案》中的一些新设罪名提出了针

对性的建议。他认为将高空抛物行为写入《刑法》

第114条，其在刑期的设置上应当与放火、决水、

爆炸和投放危险物质具有相当性，不宜过轻，同时

还应当考虑到私人领域内高空抛物行为的危害性。

关于增设妨害驾驶公共交通工具的罪名，他认为应

将妨害驾驶的行为局限在公共交通工具之内，其初

衷在于保护车内不特定多数乘客的安全，故在法条

中应当示明人数上的要求，同样过激的非暴力行为

也会造成同样的妨害驾驶后果，法条中也可以予以

凸显。关于新增野生动物犯罪的逻辑问题，他认为

该条的制定应当考虑原有犯罪的构成特征和入罪

标准。

近年来，关于未成年人的刑事责任问题一直是

刑事立法的争议热点。上海社科院法学所所长姚建

龙教授认为此次《草案》中没有一个条文是涉及到

未成年人，的确有些遗憾。关于未成年人刑事立法

的保护问题是一个社会各界一直非常关心的问题，

应当如何回应和完善，姚建龙教授提出了自己的思

路。首先，他认为从刑法立法的科学性的角度来看，

应当考虑在刑法中增加未成年人专章。其次从刑法

理论的角度来看，无论是德国还是日本，都有关于

未成年人的相关专门刑事法律和少年法院，而我国

目前的刑法体系正在与德日刑法体系接轨，因此我

们国家现在应该增加未成年专门章节，以增强和完

善我国刑法的体系性

[10]

。另外一个问题是应当修改

关于涉及到奸淫幼女的犯罪条款，关于《刑法》第

236条的修改有两种方案：一是侵犯幼女的相关一

些犯罪行为的处理融合在《刑法》第236条之中；

二是所有有关侵害幼女以及包括未成年人相关行

为的这些条款分离出来作为《刑法》第236条之一。

关于猥亵儿童罪的修改，也应当在《刑法》第237

条中把有关猥亵儿童罪的这样一个条款单独单列

出作为一款。

此次《草案》中将基因编辑行为入刑回应了科

技发展所带来的风险问题。河南大学法学院刘霜教

授在基因编辑行为入刑的伦理审视与法律省思的

主题发言中从“什么样的基因编辑行为应该入刑？

刑法和民法如何应对非法基因编辑行为？关于非

法基因编辑行为的伦理审视和非法基因编辑行为

入刑的一些法律上的反思”这四个部分进行了解

读。刘霜教授首先介绍了2018年发生的南方科技

大学副教授贺建奎运用基因编辑技术在中国出生

了世界上首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿。基于这

个案例，非法基因编辑行为引起了法学界的重视。

我国《民法典》第1009条规定关于从事与人体基

因和胚胎等有关的医学和科研活动时，应当遵守法

律法规，不得危害人体健康，不得危及伦理道德，

第1期 廖天虎 我国当前刑事立法理念与技术评析——《刑法修正案（十一）（草案）》学术研讨会观点综述63

不得损害公共利益。此次《草案》中规定《刑法》

第336条增加一条，即违反国家有关规定，将基因

编辑的胚胎、克隆的胚胎植入人类或者动物体内，

情节严重的处三年以下有期徒刑或者拘役，这是刑

法对此问题的及时回应。刘霜教授还特别强调了医

疗行为跟医疗科研行为之间的界限区分问题。

担任点评人的四川大学法学院魏东教授赞同

将高空抛物行为的规制放在寻衅滋事罪之中，认为

高空抛物行为入罪问题确实体现了立法的价值选

择与技术选择。他提出这次《草案》中涉及的争议

问题归根结底就是规范的目的到底是什么？现在

理论界争议比较多，我们的刑事立法的边界在哪

里？如何使轻罪在现有刑罚体系中予以合理配

置？这是值得深入思考和研究的问题

[11]

。

点评人西北政法大学刑事法学院院长冯卫国

教授也提到，很多国家都有专门的少年法或者少

年事件专门处理法。我国刑法典也可以设置一个

专章，再将未成年人犯罪立法逐步过渡到专门性

立法。

四、修改罪名的完善建议

《草案》根据社会变化的需要，对一些条文进

行了修改，专家学者们对此提出了自己的建议。中

国法学会律师法学研究会副会长和四川省犯罪防

控研究中心主任廖斌教授就食品安全方面的犯罪

与监管责任作了主题发言。他认为《草案》是从严

厉处罚和严厉问责两个角度对刑法予以了修正，目

的是要提高国家的食品安全治理能力，通过刑罚措

施倒逼食品安全监管人员能够认真履行其职责。

《草案》中的相关条文涉及到食品监管渎职类的五

种情形都是集中于国家行政机关的行政执法行为，

主要体现了两个方面的修改：一是将犯罪主体的范

围从食品安全监管机关扩充为负有食品药品安全

监督管理职责的国家机关，同时将这个罪行从食品

监督监管渎职拓展为食品药品监管渎职；二是原来

《刑法》第408条第一项所规定的食品监管渎职罪

本来应该是结果犯，在犯罪主体导致发生重大食品

安全事故或造成其他严重后果才构成本罪。如果是

造成特别严重后果，则适用更重的刑罚，而现在的

《草案》取消了这类表述，列举了五种情形，既不

是现有规定的结果要件，也没有相关的逻辑顺序，

而完全是一种简单的排列式。如果我们不把这五项

进行总结分类，重新来考虑立法的条款，那么食品

药品监管渎职罪很有可能成为将来对行政执法机

关工作人员进行追责的一个口袋罪。在实践中，食

品药品监管人员未及时查处或未发现这个问题有

客观原因。食品药品是非常复杂的商品，而不是依

靠监管人员通常的判断就能够发现问题的。如果不

区分情形，出现问题一律要追究行政执法人员的刑

事责任，那么这个机关就会面临着极大的执法风

险。廖斌教授认为国家刑罚权作为一个公权力，还

须和保障公民私权利的《民法典》处于一种动态的

平衡状态，不易随意扩张。

中国社会科学院法学所张志钢博士对《草案》

中涉及的部分危险犯的立法条文的完善发表了自

己的观点。他认为《草案》第24条对污染环境罪

所增设的第三个刑档，只有“处七年以上有期徒刑”

的主刑规定，没有附加刑的规定，从立法技术角度

讲，应当补上“并处罚金”。第三个刑期档所列举

的四种情形缺乏逻辑，显得比较混乱，例如第一种

情形“在饮用水水源保护区排放、倾倒、处置有放

射性废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，造

成特别严重后果的”，完全符合投放危险物质罪的

特征，没必要也不应规定在这里。第四种情形“致

人重伤死亡”的规定，与普通的过失致人重伤和死

亡规定在刑法设置上存在刑罚梯度的错位问题。因

此，在没有经验支撑时，立法不必事无巨细地将各

种情形列举出来。第三刑档只需笼统规定为“造成

特别严重后果的，处七年以上有期徒刑，并处罚

金”，至于哪些情形是属于造成特别严重的情形，

应交由司法机关认定即可。《草案》第28条是对《刑

法》第408条之一食品监管渎职的修改，此次对该

罪的修改突破了过失犯需要以实害结果为必要条

件的立法通例。张志钢博士认为《草案》如此修改

问题很大，将会导致本罪门槛过低、处罚范围过宽，

且刑罚设置又过重。《草案》所列举的几类行为，

在我国行政罚与刑罚二元处罚体制下，应谨慎对待

过失危险犯的立法。另外，他认为《草案》第4条

增设了“现实危险”的表述，现行刑法和刑法学理

中的通用术语是“危险”，如若条文最终以“现实

64西南科技大学学报：哲学社会科学版第38卷

危险”表述，不仅不符合通用表述，也必然会引起

理论上很多牵强附会的解释，为了避免将来徒增司

法适用的困扰，建议本条采用“危险”一词。

四川省犯罪防控研究中心副主任廖天虎教授

就此次《草案》中涉及的证券犯罪相关法条的修改

提出了自己的意见。他主要针对这次草案中涉及的

《刑法》第160条和第161条一些修订进行了分析。

他认为从整体上看，这两条是对目前证券市场急需

刑法规定的需求的回应，《草案》关于证券市场的

回应的出发点是为了规范和净化证券市场，更好地

保护广大投资者，真正让股民享受股市发展带来的

红利。草案协调了刑法与新修订《证券法》的相关

规定，还修订完善的这两条证券犯罪的相关规定更

符合现行资本市场的要求，同时也和2019年新修

订的证券法予以了有效衔接。廖天虎教授还针对证

券犯罪的这两条规定提出了思考和建议。第一，对

于涉众性的证券犯罪应该加大惩罚的力度，且刑法

的修改当然应该回应社会的关切点。对于证券类上

市公司的犯罪应该加大对自然人的自由刑和财产

刑的处罚力度，我们应慎重对待公司单位的处罚。

上市公司是由很多投资人和股民共同组成的，如果

对上市公司进行处罚，那么最后受损害的依然是广

大投资人。第二，注重《刑法》与前置法《证券法》

的衔接，证券领域犯罪的认定还是应坚持先行政后

刑事处罚的基本原则，并由这个原则引申出前置法

定性与刑事法定量的原则。第三，注意刑法体系内

的协调。此次《草案》涉及的刑法第160条和第161

条，目前是归入刑法中的妨害对公司、企业的管理

秩序罪中，而根据其特征应调整到破坏金融管理秩

序罪中。

西南科技大学法学院贾银生博士分别从我国

刑法目前对突发性公共卫生事件的应对现状、突发

性公共卫生事件刑事政策、刑法应对突发性公共卫

生事件的基本立场和刑法的修订措施四个方面对

《草案》中涉及的突发性公共卫生事件的刑事立法

的完善进行了分析。他建议目前《草案》中对妨害

传染病防治罪的罪状还需要再适度开放一些，并认

为对于突发性公共卫生事件的立法，需要更多从医

学上和生物科学上进行一些立法前的决策与预测，

并进行一些相应论证，而不是仅仅从单一的法学层

面来进行论证。

湖南理工学院政治与法学学院夏尊文副教授

就《草案》中涉及的相关立法问题提出了自己的观

点。他认为若将高空抛物行为入罪，则会打乱我国

刑法的罪过体系。此类行为的犯罪化应当坚持比例

原则和罪刑相适应原则。刑事立法应当充分考虑我

国的立法与定罪模式，充分考虑我国对犯罪的容忍

度，而不宜照搬国外的刑事立法，也不要被媒体和

舆论所而失去应有的理性。这种跳跃式立法是

不太可取的。西南医科大学刘芷函博士认为国家设

立非法行医罪的目的是确保医师对医疗行为的独

占地位，防止没有专业技术和知识的无证者滥诊，

给一般民众带来健康安全方面的危险。

结语

在日新月异的现代社会生活中，刑法修正案是

我国刑法典在应对新的社会问题与挑战时的自我

完善，这种立法方式不仅为刑法典增添了活力，使

刑法的功能得到更好地发挥，还是对刑法典的有益

补充，其重要性是不言而喻的。在本次《刑法修正

案（十一）（草案）》理论研讨会中，专家学者们立

足司法实践，结合社会法治现状，围绕《草案》中

的基本理论和具体个罪立法问题各抒己见，为我国

刑事立法的相关规定和立法技术的完善提供了自

己的建议。本次研讨会从刑法修正中的基础性问题

切入，追溯刑法立法的价值取向，强调满足合宪性

要求。刑事立法理论的探讨也离不开政治制度框

架，在研讨过程中，学者们从政治与法律的双重视

角分析了本次修正案的调整，强调了刑事立法的政

治标准和法律标准。研讨会还对死刑设置和未成年

人保护等典型问题进行了深刻讨论，高空抛物行

为、妨害驾驶公共交通工具行为和基因编辑行为等

新的热点问题也引起了学者们的特别重视和深入

思考，并提出了中肯的立法建议。在全球疫情不断

蔓延的情形下，我国经济社会发展受到了前所未有

的挑战。在当前国内外社会关系日趋复杂的背景

下，如何有效发挥刑法规范社会的功能是刑法学者

们所面临的难题。挑战也意味着机遇，刑法研究需

要树立创新思维，积极应对现实中的考验，本次《刑

法修正案（十一）（草案）》理论研讨会以线上的方

第1期 廖天虎 我国当前刑事立法理念与技术评析——《刑法修正案（十一）（草案）》学术研讨会观点综述65

100-102.

式顺利召开，正是新形势下刑法研究方式创新的体

现，研讨会中不同观点的碰撞，不仅体现了我国刑

事立法科学化和民主化，更是为进一步完善刑事立

法提供了理论支持和技术支撑，对我国刑事立法工

作具有很好的参考价值和意义。

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2020（5）：56-61.

An Analysis on Current Criminal Legislation Ideas and Techniques in China

——Summary of the Views of the Symposium on the (11) ()

Amendment of Criminal LawDraft

LIAO Tianhu

（Law School，Southwest University of Science and Technology，Mianyang 621010，Sichuan，China）

“Criminal Law Amendment ”Draft

(11)() theory seminar，co-sponsored by Sichuan Crime Prevention and Control Research

Abstract：The

Center and Lawyers Law Research Association of China Law Society，divides the topics by“the discussion of the basic theories in the

revision of the criminal law”and“the research on the specific crimes in the draft”，and discusses the position and value orientation of

criminal law，the judicial factors in criminal law amendment，the systematic legislation of misdemeanor and other criminal legislation

theories. This paper focuses on discussing the issues of criminal legislation，such as throwing objects from high altitude，obstructing the

driving of public transport，illegal gene editing，malfeasance of food safety supervision and other hot topics of criminal legislation，and

gives some suggestions for the improvement of the draft.

Keywords：

Criminal Law Amendment Draft

(11)()，standpoint of criminal law，legislation of misdemeanor，allocation of penalty