试用期辞退员工如何合法操作相关知识

试用期辞退员工如何合法操作？

陈小是上海某化妆品公司行政文员，劳动合同期限为两年，试用期两月，考核合格后转正，但劳动合同

未约定特别的录用条件。

陈小工作认真，每天提前30分钟上班，把当日全部工作做完后才下班，有时直至深夜。

一月后，陈小突接公司人事部通知，称其试用期考核不合格，解除劳动合同。陈小不服，人事部

出示了试用期考核表，但只有被评为D的考核等级，考勤考核、技术操作、主管评分等若干项则无具体评

分。陈小向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。

请讨论，企业依据试用期不符合录用条件来解除劳动合同，应如何合法操作?

试用期辞退员工注意4个法律要件

与解除正式劳动关系相比，试用期内的解除条件要稍低，但也并非随便就可让员工走人。

一般来说，企业在试用期通过考核不合格的方式解除劳动合同，需满足四个法律要件：

一、相关劳动合同等书面规则中须对录用条件进行约定或规定;

二、有证据证明员工在试用期不符合录用条件;

三、在员工试用期届满之前进行考核并作出解除通知;

四、解除劳动合同通知书要在试用期届满之前交由员工签收或是公告。

因此，员工入职前，企业就应明确录用条件和岗位职责并进行公示。设定有效的录用条件，才能避免

发生争议时既缺乏理由又缺乏证据。录用条件最好有书面文件，可以是招聘广告、岗位说明书，并最好在

劳动合同中进行必要细化。

同时，要建立一套试用期的绩效评估制度，明确考核标准、考核方式及考核方法。用人单位制定的考

核内容、评分原则及决定劳动者是否最终被录用的客观依据，应事先告知劳动者并让其签字认同。企业对

试用期不符合录用条件的劳动者也要行使告知义务，绝不能暗箱操作。

试用期辞退如何界定录用条件？

《劳动法合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期

间被证明不符合录用条件的…….

上述法律规定往往被用人单位作为解除劳动合同的法定理由,法律的确赋予用人单位用工管理一个的

法宝，但在实践中劳资双方最易发生争议的是如何界定员工不符合录用条件，实践中，一些企业对试用期

的员工不满意，但因为在招聘时没有制定明确的录用条件而无法解除劳动合同，使试用期这一法律保护措

施对企业失去了作用。

案例：某公司与新来员工在试用期条款中约定，如果该员工在试用期内不符合公司对新进员工的考核

要求，公司将无条件与新进员工解除劳动关系。在该员工试用两个月将满时，公司通知该名员工不符合录

用条件，单方辞退。该名员工不服该公司的辞退决定，认为公司并没有对新进员工明确约定什么样的条件

是录用条件，故要求继续履行劳动合同，仲裁委员会经审理，支持了该员工的请求。

上述公司败诉的案例说明用人单位不能随便以员工不符合录用条件为由解除劳动合同。该案例的争议

焦点在于什么是该公司的录用条件，以及如何确定录用条件?

根据我们以往做过的案例以及处理相关问题的经验，我们认为公司对上述问题的合法处理要做好以下

几点：

首先公司必须在招聘时对录用条件作出具体明确的规定。对录用条件一定要明确化、具体化，说明岗

位的具体要求，不能仅仅说符合岗位要求，而应该把岗位要求是什么，怎么衡量是否符合岗位要求固定下

来，切忌大概或抽象化描述。具体来讲，根据企业的实际用工条件及相关的法律规定，可以作为录用条件

的应该是共性和个性特点录用条件，所谓“共性”即大部分企业所要求的岗位的员工应该具备的基本条件，比

如：

1. 关于员工的学历、资质、经历等能力因素;

2. 关于员工勤奋工作、守法守纪、诚实守信等员工主观态度因素;

3. 关于员工有无特殊疾病等身体因素;

4. 有些用人单位也将该员工是存在兼职或未与原单位解除劳动合同等作为录用条件。

每个企业都将对新进员工的每个岗位或者职位描述的特殊要求则属于个性的录用条件。有的有学历的

要求，要求获得相应证书;有的有技术的要求，比如能符合企业招聘时对岗位职责的描述等。

第二、新进员工对用人单位的录用条件具有知情权，企业在与员工订立劳动合同前，应使员工对用人

单位相关的管理制度、劳动条件等主要的关键信息予以充分的了解。具体说来，企业要对录用条件进行公

示，确定录用条件的方法具体可以要求新进员工明示录用条件，并由员工签字，也可以通过招聘广告的招

聘条件并保留相应证据。另外可以在录用制度中要规定告知条款，详细列明告知义务的具体执行人、告知

的时间等等。其中，建议告知的时间放在签订劳动合同的同时，并且要有员工签字的知晓并表示遵守执行

的说明书。

第三，要及时对新进员工的表现给予考核，建议用人单位要有一套完备的考核制度，且各项考核制度

要细化，由哪个部门进行考核，在什么时间进行考核，如何进行考核，都要有明确的规定。在试用期结束

期内要及时出具考核结果。

第四，试用期内要根据考核结果及公司对新任员工的岗位要求，对试用期员工作出相应的处理结果，

比如符合公司的要求，试用期结束留任或不符合公司的考核要求，解除双方劳动合同。应注意的是用人单

位要在约定的试用期内进行处理，如拖延过了试用期限进行处理，是最容易引起纠纷的，用人单位就存在

很大的法律风险。

另外要注意如果用人单位认为新进员工不符合录用条件，一定要保留好相关的录用考核的记录，因为

法律规定的是要有证据证明。

试用期内可以辞退的情形

试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：1、在试用期间被证明不符合录用条件

的;2、严重违反用人单位的规章制度的;3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;4、劳动者同

时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改

正的;5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;6、被依法追究刑事责任的;7、劳

动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作

的;8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位

不得在试用期内解除劳动合同。

试用期辞退员工的法律风险

在试用期内，企业享有一项权利;如果发现劳动者不符合录用条件，可以随时解除劳动合同。但这项权利的

行使是有条件的，即用人单位需要证明劳动者不符合录用条件。如《劳动合同法》第21条规定，在试用期

中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人

单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第39条规定了六种用人单位可以随时解除劳动合

同的的情形;第40条第1项、第2项规定的用人单位可以在提前30天通知劳动者或支付一个月工资代通知

而且在按照法定标准支付劳动者经济补偿金后可以解除劳动合同。其实在实践中，企业经常用的就是以劳

动者不符合录用条件为由辞退处于试用期的劳动者，即《劳动合同法》第39条第1项 规定的，在试用期

间劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。这里我们着重讲一下用人单位以不符合

录用条件辞退劳动者的法律规定。具体到了劳动者不符合那一条录用条件，举证责任在于单位。而最有力

的证据之一就是招聘广告。实践中，用人单位在试用期辞退劳动者的，经常面临的问题是;录用条件欠缺或

设计存在瑕疵，结果在辞退问题上碰壁，为此付出不必要的辞退成本。

典型案例

某公司因需要上马一个新项目，决定从社会上招收一批工作人员，从事公司新项目的开发工作。周先

生经过层层面试，最终被公司聘用。经双方协商，公司与周先生等人签订了为期3年的劳动合同，其中约

定试用期为3个月。然而，合同履行后不到两个月，公司因经营战略调整，决定撤销该新项目，包括周先

生在内的许多人员都被列入了裁员范围。当公司人力资源部经理将这一决定通知周先生时，周先生却要求

补偿2个月的工资，理由是;公司不符合法定条件解除劳动合同，需要按照2倍经济补偿金标准支付赔偿金。

对这一要求，公司人力资源部经理吃惊，并说;‘‘公司是在试用期内辞退你，根据法律规定，是不需要提前通

知并支付经济补偿金的!。双方为此无法协商一致，周先生在办理完离职手续后不到两周就将公司告到了当

地劳动争议冲裁委员会。仲裁委员会在审理调查者发现，该公司事先并没有明确录用条件，更无法证明劳

动者不符合录用条件，因此，公司辞退周先生不符合法律的规定，最后支持了周先生的申诉请求。

1律师点评

本案企业败诉的原因就是公司将试用期辞退劳动者的条件想象的过于简单，认为试用期可以无条件地

辞退劳动者，最终吃了官司又败诉。

在试用期内辞退劳动者是许多公司在辞退员工中经常使用的杀手锏。在公司管理层的概念中，公司并

没有承诺员工什么，想让离开就可以让离开;而劳动者也认为试用期内公司可以随时不说明理由地让走人。

其实并不然，法律明确规定;用人单位要想在试用期内辞退劳动者，必须证明劳动者不符合录用条件。其中

最容易被忽视的关键点就在于“被证明;以及“录用条件，，而这正是容易被对方抓住把柄的软肋。

试用期内用人单位解除劳动合同的程序

法律虽赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动合同的权利，但也需遵循相关的程序规定，不得随意为之。

用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定：

(1)用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，法律并未规定一定

得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。

(2)用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规

定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面

通知工会。

(3)用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具具解除或者终止劳动合

同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

【操作指引】用人单位试用期内解除劳动合同需保留履行法定程序的书面证据，并且保

留送达的书面证据。

试用期满不能以不符合录用条件为由解除合同

小范与公司签订了劳动合同，约定：合同期限为三年，其中试用期三个月(自月日起至5月日止)。签完合同，

小范马上就开始了工作。

在试用期间，小范工作热情很高，干起活儿来也认真、仔细，就是由于他的技术水平所限，有些较复

杂的活儿暂时还干不了，为此，小范心里暗暗着急。

两个月过后，车间主任对小范的技术水平也开始感到不满起来。

5月日，是小范试用期的最后一天，这天早上一上班，车间主任对小范说：“今天，公司要对你的技术

水平进行一下考核，我现在给你一张图纸，它是专门考三级车工用的，你要是能按图纸上的技术要求，加

工出合格的零件，就说明你具备三级工的技术水平，否则，就说明你不够三级车工的水平。”说完，车间主

任把图纸交给了小范。

小范对照着图纸，干了整整4个小时，总算把零件加工完了，他怀着忐忑不安的心情，把零件交给了

车间主任。车间主任又把零件交到了公司技术考核组(由几名工程师、技师和检验员组成)。

5月日，技术考核组对小范加工的零件进行了考评，认为：小范加工的零件精度不合格，小范的技术

水平不够三级。

5月日，公司做出决定：由于小范不具备三级车工的技术水平，不符合公司的录用条件，公司根据劳

动法第二十五条“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，解除与

小范的劳动合同。

小范对此决定不服，他认为：公司如果以不符合录用条件为由，来解除他的劳动合同，应该在试用期

内(即5月日前)做出决定，现在(5月日)已超过了试用期，公司就无权以“在试用期间被证明不符合录用条件”

为理由，决定解除劳动合同了。公司的此决定是不合法的。

公司是否能以不符合录用条件为理由，来解除小范的劳动合同?

小范和公司之间争议的焦点在于：试用期满以后，公司是否还有权对他以“在试用期间被证明不符合录

用条件”为理由，来解除劳动合同。

我们来看一下事情发展的过程：公司是在试用期内的最后一天，对小范进行的考核，考核结果是在试

用期满后的第一天得出的，解除劳动合同的决定是在试用期满后的第二天做出的。

可以看出，公司尽管是在试用期内进行的考核，但通过考核证明小范不符合录用条件(技术水平不够三

级)的结论，确是在试用期满后才得出的。这说明证明小范不符合录用条件，不是在试用期间，而是在试用

期后。因此，公司此时已不能以不符合录用条件为理由，来解除小范的劳动合同了。

试用期一满被辞退 求职者需警惕“试用期陷阱”

昨天，刚刚被单位辞退的小张到记者大倒苦水。原来，今年刚毕业的小张被一家单位聘用，双方讲好试

用3个月。在试用期内，小张表现积极，要求进步，满以为试用期满后会被正式录用，可谁想，试用期满

后用人单位以小张缺乏可塑性为借口，解雇了小张。

记者了解到，类似小张遭遇的毕业生屡见不鲜。眼下正值大中专毕业生落实工作，签订协议的时候，

每个新参加工作的大中专毕业生都会经历一段试用期。据悉，有不少单位在“试用期”上做文章，有意或无意

地侵害了毕业生的合法权益。其表现形式有：以“试用期”为借口，不与求职者签订劳动合同；“试用期”内任

意规定劳动合同的试用期限，随意解除劳动合同；“试用期”内不支付工资或低于最低工资标准支付工资等。

记者从市劳动和社会保障局了解到，根据劳动法规定，试用期最长不得超过6个月，并且试用期长短

与劳动合同期限有关：劳动合同期限在6个月以下的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上

1年以下的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在1年以上2年以下的，试用期不得超过60日；劳动合

同期限在2年以上的，试用期不得超过6个月。

乾元律师事务所李建丽律师解释说，按劳动法相关规定，试用期间，劳动者辞职是不算违约的，只需

口头告知用人单位就可以了；而用人单位想在试用期间辞退毕业生，必须是因为劳动者违反了劳动合同法

的规定，用人单位才可以解除与劳动者的合同，并要说明，否则不能随意解除劳动合同。

劳动部门提醒毕业生，应该有自我保护意识，进入单位报到时，应主动提出签订劳动合同，并在合同

中明确权利和义务，如果用人单位不肯签，则向劳动监察部门投诉举报。目前，小张应及时向劳动部门投

诉，以保护自己的合法权益。

解除劳动合同通知书模板

同志：

你与 公司于 年 月 日签订的劳动合同，由于 。根

据《中华人民共和国劳动法》第 条及《公司员工手册》第 条的规定，决定从

年 月 日起解除劳动合同。

请你于劳动合同解除之日起一周内到公司行政部办理劳动合同解除手续，逾期不办理手

续者责任自负。

特此通知！

2010年12 月3 日