什么是非法行医罪

什么是⾮法⾏医罪

什么是⾮法⾏医罪

⾮法⾏医罪，是指未取得医⽣执业资格的⼈擅⾃从事医疗活动，情节严重的⾏为。本⽂主要从此罪的概念、犯罪

构成要件、认定、处罚等多个⾓度对⾮法⾏医罪进⾏分析，以求对本罪的深⼊理解及正确适⽤。其中有的观点纯属个

⼈之见，望⼤⽅之家予以指定。

⼀、⾮法⾏医罪的概念

根据《刑法》第336条的规定，⾮法⾏医罪，是指未取得医⽣执业资格的⼈擅⾃从事医疗活动，情节严重的⾏

为。

⼆、⾮法⾏医罪的犯罪构成要件

（⼀）客体要件

⾮法⾏医罪所侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度及公众的⽣命健康安全。为了规范我国医疗机构及其从业

⼈员的⾏为，保障公众的⽣命安全和⾝体健康，国家制定了⼀系列医疗卫⽣管理制度，以保障和促进我国医疗卫⽣事

业的健康发展。⾮法⾏医不仅扰乱了业已建⽴的良好的医疗卫⽣管理秩序，⽽且往往由于⾮法⾏医者不具备执业的基

本条件，医疗服务质量差，同时也侵犯了就诊⼈的⾝体健康和⽣命安全，其⾏为往往给⼈民的⾝体健康带来严重损

害，有的⾮法⾏医⾏为还直接导致了就诊⼈员的死亡，因此，其侵犯的客体包括两个⽅⾯：国家对医疗机构的管理⽅

⾯和⼈民的⽣命健康安全⽅⾯。

（⼆）客观⽅⾯要件

该罪的客观⽅⾯表现为：⾏为⼈在没有取得医⽣执业资格的情况下，擅⾃从事医疗活动，情节严重的⾏为。

⾸先，必须有擅⾃从事医疗活动的⾏为。

医疗活动主要是指诊断和，即通过各种检查对疾病作出诊断，借⽤药物、器械和⼿术等⽅法消除疾病、缓解

病情、减轻痛苦、延长⽣命、改善病理或⽣理状况的活动。

擅⾃从事医疗活动主要有以下⼏种表现形式：

（1）利⽤巫术、封建迷信⾏医。⾏为⼈⼤多不懂医术，有些略微懂⼀点医学常识，主要是凭烧⾹、念经、看⼿

相以及各种封建迷信⽅式愚弄就诊⼈。

（2）利⽤⽓功⾏医。⽓功对某些疾病有⼀定的疗效，但有些⼈根本不懂⽓功，却号称⾃⼰的⽓功如何了得，挂

牌⾏医，骗取钱财。

（3）利⽤现代仪器进⾏⾮法医疗活动。如利⽤电脑为⼈诊断病情，开具处⽅。

（4）⾮医疗机构超越服务范围进⾏医疗活动。如⼀些不具备外科整形⼿术资格的美容医院，擅⾃开展医学整容

活动。

（5）具备⼀定医学知识的⼈擅⾃开办诊所，进⾏医疗活动。这类⼈员⼀般经过⼀定的医疗培训，有些已经⾏医

多年，有些甚⾄曾经在合法的医疗机构依法进⾏过医疗活动（如已经离退休的医务⼈员），但在其擅⾃开办诊所期间

没有医师执业证或其所开办的诊所没有依法取得“医疗机构执业许可证”。

（6）利⽤⾮法⾏医的⼿段推销产品及。如有些⼚家雇佣没有医师执业证的⼈在公共场合以医⽣的⾝份向⼈

介绍产品，并为⼈诊断病情，开具处⽅，推荐患者使⽤该⼚家的产品。如有的药店雇佣没有医师执业证的⼈员当坐堂

医⽣，为他⼈开具处⽅，购买药品，或者直接给其注射等。

其次，擅⾃从事医疗活动的⾏为，须达到“情节严重”的程度。我国刑法336条第1款所规定的“情节严重”属于定罪

情节，⽽⾮单纯的量刑情节。但法律并没有明确规定哪些⾏为属“情节严重”的⾏为，这给司法实践带来⼀定的困难，

急需作出司法解释。在实务中，⼀般需要法官⾏使⾃由裁量权，即由法官综合各种实际情况及法律的相关规定来进⾏

具体的认定。我们认为，参照《执业医师法》并结合司法实践，以下⼏种情况可视为“情节严重”的⾏为：（1）没有基

本的医疗知识⽽冒充医⽣为他⼈进⾏诊疗，延误时机造成严重后果的；（2）医疗条件严重不符合国家规定的标准造

成严重后果的；（3）因⾮法⾏医被⾏政处罚多次，继续进⾏⾮法⾏医活动的；（4）伪造、涂改、出卖、转让、出

借“医疗机构执业许可证”造成严重后果的；（5）严重违反卫⽣⾏政规章制度或医疗技术规范，在医疗过程中对就医者

有其他违法⾏为的；（6）雇佣没有取得医师执业证的⼈从事医疗卫⽣技术⼯作造成严重后果的；（7）⾃定收款标

准，乱开药⽅，牟取⾮法利益数额较⼤的，等等。

（三）主体要件

该罪的主体是特殊主体，即未取得医⽣执业资格的达到刑事责任年龄的⼈，包括中国⼈、外国⼈和⽆国籍⼈，单

位不构成该罪。那么怎样才算取得执业医⽣资格呢？我们认为，必须是已经取得执业医师证并在已经取得医疗机构执

业许可证的医疗机构⾏医才属已经取得医⽣执业资格的⼈。《执业医师法》对执业医师证的取得作了明确规定：该法

⽣效后取得执业医师资格，必须通过国家医师资格考试，并经申请获得执业医师或者执业助理医师职称；该法⽣效之

前，取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的⼈员，由所在机构报请县级以上卫⽣⾏政部门认定，获得相应的医

师资格。对于开办医疗机构，根据国务院《医疗机构管理条理》和卫⽣部《医疗机构管理条理实施细则》的规定，还

需要经过所在县级以上卫⽣⾏政部门考核审查，发给执业执照或者注册登记。因此，医疗⾏业从业⼈员，既要注意本

⼈是否有医师执业证，还要注意本⼈所在的医疗机构是否有“医疗机构执业许可证”，否则，就有可能成为⾮法⾏医的

主体。

同时，还有⼀个在司法实践中⽆法统⼀的问题，那就是取得执业医师证后是不是要经过注册才成为真正合格的执

业医师的问题，由于法律并没有做出明确的规定，故在司法实务中，各个法院的法官在审理⾮法⾏医罪案件时，也没

有统⼀的标准。但是我认为，参照律师执业和会计师执业的规范要求，是必须取得资格证书和执业证书后，才能从事

律师执业活动和会计师执业活动，那么医⽣执业，也应当具备两个要件，即同时具备从业资格和从业执业证书，也就

是说，除了有执业医师证之外，还应当在卫⽣⾏政部门注册备案之后，才能从事医师执业活动。但在现阶段，我国由

于没有相应的司法解释及⽴法予以明确，故还是由各个审案的法官来判定“未取得医⽣执业资格的⼈”的具体认定问

题。

这⾥还有⼀个需要注意的问题是，我国《执业医师法》对医⽣执业的地域没有明确规定，但有些地区对医疗机构

的设置申请⼜有特殊规定，这在⼀定程度上限制了执业医师的范围。如上海市1997年公布的《上海市医疗机构管理办

法》第6条和第11条规定：“本市对医疗机构实⾏许可证制度，未经许可，任何单位和个⼈不得从事医疗执业活

动”；“申请设置个体（包括合伙）诊所或者个体护理站，除应当具备本办法第10条第2项⾄第4项规定的条件外，还应

当具备下列条件：⼀、具有本市长住户⼝；⼆、根据申请执业范围取得相应的医师或者护⼠执业资格后，从事同⼀专

业临床⼯作5年以上；三、⾮在职⼈员。”显然，外来⼈员即便在原籍已取得医师执业证，但若在上海开办诊所，则将

因不能取得“医疗机构执业许可证”⽽不具有在上海⾏医的资格，也就有可能成为⾮法⾏医罪的主体。我们认为，这样

的规定不仅起不到打击⾮法⾏医的作⽤，⽽且限制了执业医师的正常流动，应予修正。

另外，对于已经取得“医疗机构执业许可证”的医疗机构或执业医师，因超出核准的业务范围从事医疗活动⽽造成

严重后果，对⾏为⼈是否按⾮法⾏医罪进⾏处理？对此，有⼈认为应以医疗事故罪处理，因为⾏为⼈具有⾏医资格，

符合医疗事故罪的主体要求；有的⼈则认为应以⾮法⾏医罪处理，因为，尽管该医⽣在核准登记的范围内具有⾏医资

格，但超越范围⾏医，与其他⼈员⾮法⾏医没有本质区别：⾏为⼈虽然取得了医师资格，但故意超越职权和能⼒范

围，从事医疗活动，主观上的过错表现为故意⽽⾮过失，这与医疗事故罪的构成要件之⼀，主观上表现为过失是有严

格区别的。我们赞同第⼆种观点。

（四）主观构成要件

⾮法⾏医罪的主观⽅⾯具有⾏为故意，⽽不是犯罪直接故意，即明知⾃⼰不具备⾏医资格，仍然从事医疗活动。

但⾏为⼈对造成就诊⼈死亡、⾝体健康受损的后果，则可能是过失，也可能是间接故意，即其应当预见⾮法⾏医⾏为

有可能造成就诊⼈死亡、伤害的严重后果，因为疏忽⼤意没有预见或者已经预见但轻信能够避免，或者已经预见到可

能发⽣上述后果⽽放任危害结果发⽣。如果犯罪主体在主观上是故意，则不构成此类犯罪，⽽是构成其他处罚更为严

厉的犯罪，如故意杀⼈罪、故意伤害罪等。

犯罪构成要件主观特征的另⼀个重要内容是犯罪⽬的。那么，从犯罪⽬的看，是否要求具备牟利性呢？这⼀问

题，新刑法并没有明确规定，因此，从定罪的⾓度来看，是否牟利不影响本罪的必须构成要件。但从司法实践来看，

⾮法⾏医者⼀般是以牟利为⽬的的，⽽且根据我国刑法第336条的⽴法意图来看，该条在规定刑罚时，规定对犯⾮法

⾏医罪者并处或单处罚⾦，⽽罚⾦作为附加刑之⼀，其制裁对象主要是以牟利为⽬的的犯罪。因此，我们认为，从犯

罪⽬的看，⾮法⾏医罪应具备“以牟利为⽬的”这⼀要件。建议通过司法解释的⽅式来明确是否需要这⼀要件。

三、⾮法⾏医罪的共同犯罪问题

我国刑法第25条第1款规定：共同犯罪是指⼆⼈以上共同故意犯罪，根据这⼀定义，构成共同犯罪必须具备以下

要件，⼀是犯罪主体必须是两⼈以上，⼆是客观⽅⾯必须具有共同的犯罪⾏为，三是主观⽅⾯必须具有共同的犯罪故

意。

根据以上分析，我们可以看到，共同犯罪只存在于直接故意和间接故意两类罪过形式中，在过失犯罪中不存在共

同犯罪的情况。如前所述，⾮法⾏医罪的主观特征表现为直接故意，⽽对于造成就诊⼈死亡、⾝体健康受损的后果则

是间接故意或过失。在⼀般情况下，共同犯罪可以在任何⼀类故意犯罪中出现，那么在⾮法⾏医罪中，在哪些情况下

可能会出现共同犯罪呢？我们不妨对以下⼏种情况作⼀分析：

⼀是雇佣没有执业资格的⼈⾏医，对于被雇佣者可作为⾮法⾏医罪之主体，⾃⽆疑问，但对于雇主是不是⼀定构

成⾮法⾏医罪呢？这应分情况对待之：明知受雇者不具备执业资格，仍然雇佣的，为适格之主体，但由于受被雇佣者

欺骗（如⽤假医师执业证）⽽雇佣没有执业资格的⼈⾏医的，则不应将其按⾮法⾏医罪论处，因为这不符合共同犯罪

的主观要件，即没有共同的故意。

⼆是数⼈合伙⾮法开办诊所，其中⼀⼈诊治⾏为单独导致严重后果，应如何处理？我们认为，对其他合伙⼈应按

共同犯罪处理。因为该数⼈合伙开办诊所，具有共同的犯罪故意，尽管其他合伙⼈的⾏为并没有直接造成严重后果，

但⾮法诊所的存在为⾮法⾏医的发⽣创造了条件，对犯罪结果的发⽣具有不可推卸的责任。当然，对于该数⼈处罚应

分清责任，即对于其中的负责⼈和直接⾏为⼈以主犯论处，⽽对于其他⼈⼀般以从犯论处。

三是出借（出租）、转让、出卖“医疗机构执业许可证”，他⼈利⽤该许可证进⾏⾮法⾏医，造成严重后果，对于

出借（出租）、转让、出卖⼈可否按⾮法⾏医罪论处呢？我们认为，应按⾮法⾏医罪的共犯论处。原因在于：⾏为⼈

对于他⼈没有合法的许可证，并利⽤其许可证进⾏⾮法⾏医这⼀事实是明知的，⽽且⾏为⼈的⾏为使他⼈的⾮法⾏医

⾏为更具有隐蔽性，使他⼈的⾮法⾏医⾏为更为便利，对社会造成危害的可能性也更⼤。但我们应看到，⾏为⼈的⾏

为对他⼈的⾮法⾏医⾏为⼀般只起到辅助作⽤，故宜按从犯从轻或减轻论处。

四是对于亲戚和朋友为⾮法⾏医者出资、免费提供场所，是否构成⾮法⾏医的共犯呢？对于这个问题，应分别对

待，不能⼀概⽽论。在实践中，亲戚、朋友为⾮法⾏医者提供物资上的帮助，往往不知道开办医疗机构应具备哪些条

件，⽽且法律上也没有规定对于此种情形，亲戚、朋友有审查的义务。⼀般情况下，亲戚、朋友仅仅是⼀般意义上的

帮助，不具有从中牟利或其他⾮法⽬的，主观上不具有共同的犯罪故意，因此不宜按⾮法⾏医罪的共犯论处。但对于

明知⾮法⾏医者没有“两证”，仍为其提供便利，造成严重后果的，则应按⾮法⾏医罪从犯论处。

五是对在⾮法医疗机构中⼯作的护⼠、勤杂⼈员，如会计、保安等应如何处理呢？这主要看前述⼈员主观上是否

与他⼈具有共同的故意，即是否明知其所在的医疗机构没有“医疗机构执业许可证”。若明知该机构没有“医疗机构执业

许可证”，则说明上述⼈员⾄少已经知道该机构处在⾮法状态中，且其⾏为客观上对严重后果的造成具有帮助作⽤，

⾃然应按⾮法⾏医罪的从犯论处。当然，对于加⼊时间较短、对严重后果的造成所起的作⽤较⼩者，则只宜按⼀般违

法⾏为处理，⽽不必追究刑事责任。

四、⾮法⾏医罪与其他罪的界限。

（⼀）⾮法⾏医罪与故意杀⼈罪、故意伤害罪和过失致⼈死亡罪、过失致⼈重伤罪的界限

⾮法⾏医罪的客观特征有多种表现，但其中⼀种危害结果是造成就诊⼈员伤亡，这与故意杀⼈罪、故意伤害罪、

过失致⼈死亡罪和过失致⼈重伤罪的后果有相同之处。在刑法修订以前，由于我国刑法没有规定⾮法⾏医罪，对于⾮

法⾏医⾏为⼀般按照后四罪定罪处罚。因此，在实践当中⾮法⾏医罪与上述四罪很容易混淆，特别是对于没有固定场

所，不经常进⾏⾮法⾏医活动的⾮法⾏医⾏为，尤其难以认定。那么⾮法⾏医罪和后四罪有何区别呢？它们区别主要

表现为：

（1）客体不同。⾮法⾏医罪侵害的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的⽣命健康安全，⽽后四罪所侵犯

的客体仅是特定公民的⽣命健康权利。

（2）客观⽅⾯不同。⾮法⾏医罪发⽣在⾮法从事医疗活动的过程中，⽽后四罪的发⽣⼀般都不在医疗活动的过

程中。

（3）⾮法⾏医罪的主体是特殊主体，限于未取得医⽣执业资格的⼈，⽽后四罪的主体是⼀般主体。

（4）主观⽅⾯不同。⾮法⾏医罪的⾏为⼈对严重不良后果的⼼理态度是过失或间接故意，⽽故意杀⼈罪、故意

伤害罪的主观⽅⾯为直接故意或间接故意；过失致⼈死亡罪、过失致⼈重伤罪的主观⽅⾯为过失。

（⼆）⾮法⾏医罪与医疗事故罪的界限

⾮法⾏医罪与医疗事故罪都属于危害公共卫⽣⽅⾯的犯罪，⼆者在客观上都可能造成就诊⼈死亡或严重损害就诊

⼈⾝体健康的后果，因此存在很多相同之处。它们的区别主要在于：

（1）客观⽅⾯不同。前者在客观⽅⾯表现为，违反国家有关医疗管理的法律、法规的规定，⾮法⾏医，情节严

重的⾏为。后者在客观⽅⾯表现为，医务⼈员在合法的诊疗护理过程中，违反规章制度，严重不负责任，造成就诊⼈

死亡或者严重损害就诊⼈⾝体健康的⾏为。

（2）主体不同。前者的主体是不具有医⽣执业资格的⼈，⽽后者的主体是已经取得医⽣执业资格的医务⼈员。

（3）主观⽅⾯不同。前者对⾏为⼈造成就诊⼈死亡或严重损害就诊⼈⾝体健康后果，所持的⼼理态度既可以是

过失，也可以是间接故意，但对于违反医疗管理制度的⾏为，则是直接故意。后者对造成严重不良后果所持的⼼理态

度只能是过失。

（三）⾮法⾏医罪与⾮法经营罪的界限

⾮法经营罪，是指违反国家法规，⾮法进⾏经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的⾏为。它与⾮法⾏医罪的共同

之处表现为，都是违背国家许可证制度，都必须情节严重才构成。⼆者的区别表现在：

（1）客体不同。⾮法⾏医罪侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的⽣命健康安全，后者侵犯的客体

是市场管理秩序，⼀般并不侵犯公民的⽣命健康权利。

（2）客观⽅⾯不同。⾮法⾏医罪表现为⾮法从事医疗活动，⽽后者表现为⾮法从事医疗活动以外的其他经营活

动。

（3）主体不同。⾮法⾏医罪的主体是特殊主体，即通常具备⼀定的医学知识但未取得医⽣执业资格的⼈，⽽后

者的主体是⼀般主体。

（四）⾮法⾏医罪与罪的界限

罪，是指以⾮法占有为⽬的，⽤虚构事实或者隐瞒真相的办法，骗取数额较⼤的公私财物的⾏为。在客观⽅

⾯，罪与⾮法⾏医罪中⾏为⼈根本不懂医疗知识，却号称⾃⼰精通医术，牟取就诊⼈钱财的⾏为极为相似，但⼆

者具有本质的不同：

（1）客体不同。前者侵犯的是国家对医疗机构的管理制度和公众的⽣命健康安全，后者侵犯的客体是单⼀的，

即公私财产的所有权。

（2）客观⽅⾯不同。前者⾏为⼈主要是利⽤就诊⼈缺乏医疗知识，假装⾃⼰医术⾼明⽽欺骗被害⼈。后者⾏为

⼈则是使⽤骗术，即以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗⽅法，使财物所有⼈、管理⼈产⽣错觉，信以为真，从⽽似

乎“⾃愿”地交出财物。

（3）主体不同。前者的主体是特殊主体，即没有取得医⽣执业资格的⼈，后者的主体为⼀般主体，即年满16周

岁能够负完全刑事责任能⼒的⼈。

（4）主观⽅⾯不同。前者表现为间接故意或过失，后者表现为直接故意。

五、⾮法⾏医罪的处罚

根据我国刑法第336条第1款的规定，⾮法⾏医罪的刑罚分为三个量刑幅度，⼀是“情节严重的，处三年以下有期

徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚⾦”；⼆是“严重损害就诊⼈⾝体健康的，处三年以上⼗年以下有期徒刑，并处罚

⾦”；三是“造成就诊⼈死亡的，处⼗年以上有期徒刑，并处罚⾦”。对于以上三个量刑幅度，在司法实践中，我们应注

意以下⼏个问题：

第⼀，对于“情节严重”，既要将其作为定罪情节加以考虑，⼜要将其作为量刑情节处理，即在定罪时，要看情节

是否严重；在量刑时，也不能撇开“情节严重”这⼀刑罚幅度。

第⼆，对于第⼆个量刑幅度“严重损害就诊⼈⾝体健康”的标准，不应以医疗事故的标准为依据。因为⾮法⾏医⾏

为不属于合法、正常的医疗活动，不属于医疗事故的范畴，若以医疗事故等级标准为依据，⼜按“三年以上⼗年以下

有期徒刑”进⾏处罚，则与医疗事故罪法定最⾼刑仅三年的差别太⼤，特别是对于具备⼀定的医疗知识，只是因为未

取得医⽣执业资格就导致在定罪量刑上与已经取得医⽣执业资格的医务⼈员有如此⼤的差别，⾃然难以服⼈。因此，

新刑法对于该罪规定的“严重损害就诊⼈⾝体健康”应理解为符合⼈体重伤鉴定标准的重伤。尽管过失致⼈重伤罪的法

定幅度与该罪中的第⼀法定刑幅度基本相同，但鉴于在造成同⼀损害后果的情况下，⾮法⾏医罪与过失致⼈重伤罪相

⽐，除了都侵犯了就诊⼈的⾝体健康外，⾮法⾏医罪还侵犯了国家对医疗卫⽣⼯作的管理制度，社会危害性要⼤于过

失致⼈重伤罪。因此，对于⾮法⾏医过程中，因过失造成就诊⼈重伤的，仍应在第⼆个量刑幅度内裁量刑罚，即处三

年以上⼗年以下有期徒刑，并处罚⾦。

第三，对于第三个刑罚幅度，即“造成就诊⼈死亡的，处⼗年以上有期徒刑，并处罚⾦”，这⾥需要强调的是，就

诊⼈员的死亡必须是由于犯罪主体的⾮法⾏医⾏为直接导致的，也就是说，犯罪主体的⾮法⾏医⾏为与就诊⼈员的死

亡结果之间必须存在直接的因果关系，才能适⽤这⼀处罚，否则就违反了罪刑相适应原则。我曾办过这样⼀个案⼦，

⼀个没有取得医⽣执业证的⼈，私⾃开办诊所，在为⼀患者重感冒的过程中，患者经后，后返回家⾥休息，

在离开诊所后⼗⼩时在家⾥死亡。经法医鉴定证明，犯罪主体的⾮法⾏医⾏为，在⼀定程度上延误了对死者的，

但是⾮法⾏医⾏为与死者的死亡结果之间不存在直接的因果关系。据此，法院并没有适⽤“造成就诊⼈死亡的，处⼗

年以上有期徒刑，并处罚⾦”，⽽是认定为是“情节严重”的⾮法⾏医⾏为，最终在三年以下有期徒刑的量刑幅度内对⾮

法⾏医的犯罪主体进⾏判决。因此，在司法实践中，必须明确⾮法⾏医⾏为与就诊⼈员的死亡是否存在必然的、直接

的、法律上的因果关系。这样，既保证的法律的正确实施，⼜保护了犯罪主体的合法权益。