司法考试刑法历年真题答案解析(五)

司法考试刑法历年真题答案解析（五）

司法考试刑法历年真题答案解析（五）

1.《刑法》第三百八十九条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作

人员以财物的，是行贿罪。”同条第三款规定：“因被给予国家工作人员以财

物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”关于上述规定，下列哪些选项是正确

的？

A.“为谋取不正当利益”是客观的构成要件要素

B.“不正当利益”是规范的构成要件要素

C.“给予国家工作人员以财物”是客观的构成要件要素、积极的构成要件要素

D.第三款规定的内容，属于消极的构成要件要素

答案：BCD

解析：行为外部的、客观方面的要素即为客观的构成要件要素，如行为、结

果、行为对象等；表明行为人内心的、主观方面的要素即为主观的构成要件要素，

如故意、过失、目的等。“为谋取不正当利益”是表明行为人内心的、主观方面的

要素，是主观的构成要件要素，因此，A项说法错误。

按照刑法理论的通说，在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要

素的事实时，如果只需要法官的认识活动即可确定，这种构成要件要素便是记述

的构成要件要素；如果需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定，这种构成

要件要素就是规范的构成要件要素。对于“不正当利益”需要法官规范的、评价的

价值判断才能认定，是规范的构成要件要素。因此，B项说法正确。

通常的构成要件要素，是积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素，这

种要素就是积极的构成要件要素。C项中，“给予国家工作人员以财物”是与行为

人的行为有关的、积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素，是客观的构成

要件要素、积极的构成要件要素，因此，C项说法正确。

另外，虽然通常情况下构成要件要素都是积极的、正面的，但例外地也存在

否定犯罪性的构成要件要素，这便是消极的构成要件要素，例如：《刑法》第389

条第3款规定的“因被给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，

不是行贿。”这便是行贿罪的客观要件中的消极的构成要件要素。因此，D项说

法正确。

综上，本题正确答案是BCD.

2.下列哪些选项成立不作为犯罪？

A.过路人甲看见某公寓发生火灾而不报警，导致公寓全部被烧毁

B.成年人乙带邻居小孩出去游玩，小孩溺水，乙发现后能够救助而不及时抢

救，致使小孩被淹死

C.丙重男轻女，认为女儿不能延续香火，将年仅1岁的女儿抱到火车站，放

在长椅上后匆匆离开。因为天冷，等警察发现女孩将其送到医院时，女孩已经死

亡

D.司机丁意外撞倒负完全责任的行人刘某后，没有立即将刘某送往医院，刘

某死亡。事后查明，即使司机丁将刘某送往医院，也不可能挽救刘某的生命

答案：BC

解析：本题考核不作为犯罪。不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务

的情况下不履行该义务。成立不作为犯在客观上必须具备以下条件：第一，行为

人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务（包括：法律、法规明文规定的

义务；职务或业务要求的义务；法律行为引起的义务）；第二，行为人能够履行

该特定义务；第三，行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。

A选项中，甲虽然看到公寓发生火灾，但是他没有报警的义务，因此不可能

成立不作为犯；

B选项中，成年人带小孩去游泳，负有保护该小孩生命安全的义务，小孩溺

水乙发现且能够救助而不及时救助，成立不作为犯。

C选项中，丙作为父母，有抚养子女的义务，且有能力履行却不履行，成立

不作为犯；

D选项中，如果先行行为为犯罪行为的，并且刑法对这种行为引起的加重结

果有明文规定的，不另定不作为犯罪；如果刑法没有规定的，仍以不作为犯罪评

价。本项中的司机丁属于交通肇事逃逸致人死亡的问题，因此不以不作为犯罪另

行评价。

3.甲欲杀乙，向乙开，但未瞄准，子弹从乙身边穿过打中丙，致丙死亡。关

于本案，下列哪些说法是正确的？

A.根据具体符合说，甲对乙成立故意杀人（未遂）罪，对丙成立过失致人死

亡罪

B.根据法定符合说，甲对乙成立故意杀人（未遂）罪，对丙成立故意杀人（既

遂）罪

C.具体符合说与法定符合说均认为，甲对乙成立故意杀人（未遂）罪，对丙

成立故意杀人（既遂）罪

D.具体符合说与法定符合说均认为，甲对乙成立过失致人重伤罪，对丙成立

过失致人死亡罪

答案：AB

解析：本案考核打击错误。按照具体符合说，甲追求的结果与实际发生的结

果具体不一致，阻却了甲对丙的死亡承担故意罪责，故对乙成立故意杀人（未遂）

罪，而对丙的死亡成立过失致人死亡罪。

按照法定符合说，尽管具体不一致但在法定范围内一致，不影响罪责的承担，

甲对乙成立故意杀人（未遂）罪，对丙成立故意杀人（既遂）罪，故选项A、B

正确。

4.下列哪些情形不能认定为过失致人死亡罪？

A.甲在运输放射性物质过程中发生事故，造成4人死亡

B.乙在工地塌方之后，仍然强令6名工人进入隧道抢救价值2000万元的机械，

6名工人由此遇难

C.丙遭受不法侵害，情急之下失手将不法侵害人打死，法院认为丙防卫过当，

应当负刑事责任

D.聚众斗殴致人死亡

答案：ABD

解析：《刑法》第136条规定，违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀

性物品的管理规定，在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果

的，构成危险物品肇事罪。因此，A项中甲构成危险物品肇事罪，不构成过失致

人死亡罪。

第134条【重大责任事故罪】工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、

事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，

因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘

役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。因此，B项中，乙应该构

成重大责任事故罪，而非过失致人死亡罪。

C项中属于防卫过当，有过失的成立过失犯罪，法院已经认定丙存在过失，

那么丙应该构成过失致人死亡罪。

第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十

四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。因此，D

项中聚众斗殴致人死亡的应该以故意杀人罪定罪处罚，而非以过失致人死亡罪定

罪处罚。

综上，本题的正确答案是ABD.

5.下列哪些情形成立共同犯罪？

A.甲与赵某共谋共同杀苏某，但赵某因病没有前往犯罪地点，由甲一人杀死

苏某

B.乙在购买了、钱某在购买了淫秽物品，二人共谋同雇一条走

私船回到内地，后被海关查获

C.丙发现某商店失火，立即叫孙某：“现在是趁火打劫的好时机，我们一起去

吧”，孙某便和丙一起到失火地点窃取商品后各自回家

D.医生丁为杀害仇人王某，故意将药量加大10倍，护士李某发现后请丁改正，

丁说：“那个家伙太坏了，让他死了算了。”李某没再吭声，按丁所开处方用药，

导致王某死亡

答案：ABCD

解析：本题考核共同犯罪。共同犯罪的成立只需要行为人之间已经形成犯意

联络即可，不需要都亲自实施犯罪行为。因此，A项中甲与赵某事先已经共谋杀

害苏某，且最后至苏某死亡。因此，甲与赵某成立共犯。

B项中，乙为了走私，钱某为了走私淫秽物品，二人共谋走私，在走私

的范围内有共同犯罪的故意，因此，在走私的范围内成立共犯。

共同犯罪中既包括事先通谋的共同犯罪，也包括事中通谋的共同犯罪。C项

的情况属于事中通谋的共犯。

D项中，丁有杀人的直接故意，李某对此明知而默认，并亲自实施了杀人行

为，与丁成立共同犯罪。

6.甲潜入某公安交通管理局会计室盗窃，未能打开保险柜，却意外发现在该局

工作的乙的，随即将该证件拿走。随后，甲到偏僻路段，先后向9个驾车

超速行驶的司机出示，共收取900元。对于本案，下列哪些选项是正

确的？

A.甲潜入会计室盗窃的行为，成立盗窃未遂

B.甲收取的行为，构成罪

C.甲收取的行为，构成招摇撞骗罪

D.甲收取的行为，构成罪

答案：AC

解析：冒充警察，通常定招摇撞骗罪。另外，因为只“900元”，没有

达到和的数额较大标准（3000元），所以排除选项BD.