2021年建设工程施工合同司法解释的理解与适用「二」

建设工程施工合同司法解释的理解与适用「二」

第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订

的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确

认无效的，不予支持。

对法律人来讲，这是一个问题，劳务分包是否视为转包合同，认

定无效?有一些 ___专门请示过。

劳务分包与专业技术分包是有差别的，劳务分包的合同性质不是

一个劳务合同，也不是劳动合同，是建筑工程施工合同的组成部

分，合同性质是建设工程施工合同。劳务分包合同和总包合同跟专

业技术分包合同之间的关系不是分包的问题，而是把一个工程里的

简单劳动剥离出去，交给劳务分包单位进行施工。不是再分包第二

次。也就是说，劳务分包与专业分包的差别一个是简单劳动，一个

是复杂劳动。从 ___的规定来看，劳务作业分包分8个工种，3个

资质等级。对劳务作业规定只准分包一次，劳动作业分包单位不准

把劳务作业再分包给别人。

第五条讲的是资质等级升级的情况，第六条讲的是垫资，第七条

讲的是劳务作业分包，这是前七条关于合同效力问题。

8—10条讲的是合同解除问题。

对具体条文说明之前，先说一下关于合同解除问题，从房 ___市

场 ___来讲，合同的效力跟合同的解除是双方当事人根据市场行情

波动变化做出的，一般是打官司，比如说1992年、1993是房 ___

___时期，1993年宏观调控以后，海南、广东、广西北海的一些市

场就趴下了，房 ___ ___以后的遗留纠纷基本固定为一个模式，案

件类型主要是房 ___项目转让，土地使用权转让，合作建房，商品

房销售，主要是这四个类型，打官司的模式都是固定的。但最终目

的是要逃避这个市场风险。

从解除的形式看，法律规定的合同解除有两种，一种是向前解

除，跟无效差不多，还有一种向后解除。从判决解除的时间点以

后，不再履行。建设施工合同跟房 ___ ___经营案件合同比起来，

合同解除这一块，双方当事人跟市场行情的变化不大。从我们审判

的实务看，双方当事人都不愿意解除合同，迫不得已才解除合同，

这跟建设工程施工合同的性质是 ___在一起的，从我们审理的建设

工程施工合同案件来看，双方当事人坚决要求主张解除情况的不

多， ___不愿意解除?作为施工方来讲，承揽一个工程以后，要在工

地设立项目经理部，类似于房 ___ ___企业项目公司，大型设备、

运输设备都是租来的，都跟有关的单位签了合同，要中途解除合

同，自己肯定有损失;作为乙方来讲，采购的一些材料，只能用在这

个工程项目上。在这种情况下，如果解除合同，自己要赔偿很多损

失。作为业主，一个施工单位干了一半，再别人干这个活，有一

个工程衔接的问题，很难衔接上，而且单位撤场，肯定要分担损

失，另外，单位入场，同样要支付费用。所以，双方当事人一般不

愿意解除合同，但解除合同的情况也有，双方当事人确实弄不下去

了，或者一方当事人要破产了，可能会解除合同。

这三条是关于解除方面的规定。

第八条讲的发包人的解除权。

承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同

的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务

的;(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内

仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复

的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第九条讲的承包人合同解除权，这里面有一些限制性的条件，要

达到承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，

承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

(一)未按约定支付工程价款的;

(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准

的;

(三) 不履行合同约定的协助义务的。

第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格

的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。

合同解除以后，工程可能施工了一部分，也可能是主体框架完

成，也可能是房屋基本建成了，“相应的”不能机械理解，比如说

房屋总造价是2000万，2000个平方， ___方是1000元，施工完成

了500个平方，支付500万，不是这样概念，因为工程不是平

均分配。

“已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处

理。 ”本解释第三条讲的就是合同无效、质量不合格的那两种情

况，可修复的如何处理，修复完了以后，仍然不合格的，怎么办?在

这司法解释里，有三条适用一个标准：看工程质量是否合格。

“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造

成的损失。 ”这是法律规定的原则。

以上三条分别规定了发包人、承包人合同解除权以及解除合同以

后的法律后果。

第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人

拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予

支持。

___要写这个意思?一般应该是承包人对工程质量承担责任，这也

是建筑法明文规定的，承包人对建筑工程质量承担民事责任，这是

建筑法明文规定的，业主主要的责任就是付钱，承包人的主要责任

就是把活干好。

“ 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修

理、返工或者改建。”因为修理、返工、改建是承揽人的责任，出

现工程质量瑕疵或者质量缺陷时，首先由承包人修理改建，这是最

高 ___倡导的一个观点。

发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过

错责任：

从建筑市场来看，业主提供的设计的缺陷情况不多，但是从 ___

的角度来看，业主提供的设计的缺陷情况比较多。 ___到 ___的设

计缺陷多呢?也不是说一开始设计就有缺陷，开始设计没有缺陷，因

为设计要经过规划部门审核，而且设计都是有专业技术的单位设

计的，所以不存在大的缺陷，而是因为在施工过程中，业主修改设

计的，因为这个原因造成的。

第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用

部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在

建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民

事责任。

从施工惯例来讲，地基、主体完成以后，应该有一次验收。

第 ___一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同

与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合

同作为结算工程价款的根据。黑白合同又称“阴阳合同”，xx年人

大 ___会对建筑法执法检查有一个决议，《决议》里讲，阴阳合同

不能反应这类合同的本质特征，应该叫黑白合同，所以现在 ___文

件都称它为黑白合同。

从 ___的实务来看，很多案件认可黑合同。主导思想认为这个黑

合同是当事人履行合同里最真实的意思表示。但人大 ___会要求

___跟最高 ___、最高检察院对建筑法执法情况作出汇报，执行《招

投标法》，维护市场秩序。

这是一个指导思想，现在对条 ___一个解释，当事人同意建设工

程，若有两个建设工程会签订不同价款的合同。

“另行“——我们理解为时间概念，“另行”包括在签订白合同

之前、之后。原来对签订白合同之后有不同的看法，认为招投标中

标合同是允许变更的，签订白合同之后，签订黑合同，属于合同变

更的倾向，应当是有效的，这是一种观点，我们认为“另行”表达

的是之后签订的合同，如果违背了实质性条款，合同价款无效。

“备案”——是一种行政管理措施，备案便于法官审理。

“实质性内容”——主要指合同价款，可能还包括工期和质量标

准不一致。

“备案的中标合同”——包括第一次备案的合同。合同变更以后

再次备案的中标合同，作为结算工程价款的根据。

22— ___是关于鉴定的问题，就条文本身内容没有太多的解释。

第 ___二条规定的是：当事人约定按照固定价结算工程价款，一

方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

工程价款结算主要是三种方式：一种是固定价，总价包死，单价

包死;还有一种是成本加利润，成本是多少钱，成本主要是指直接

费、间接费。还有一种是可调价，可调价主要是指预算加签证加施

工图，或者说约定一个定额标准，具体核算工程价款，这是可调

价。

第 ___三条规定的是：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有

争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人

请求对全部事实鉴定的除外。

以上是关于工程价款计算做的相应规定。

24—26条规定的是程序问题。

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