民事审判实务20问详解（民事证据等）

民事审判实务20问详解（民事证据等）

【实务问题01】审判中询问专家辅助⼈的意见属于证据种类的哪⼀种？

答：《民事诉讼法》第六⼗三条第⼀款规定了⼋种证据种类，审判实践中对于专家辅助⼈发表的意见属于证据种类的哪

⼀种存有争议。主要观点有两种：⼀种观点是认为属于当事⼈陈述，另⼀种观点是认为属于专家证⼈或准⽤鉴定意见规

定。我们认为，专家辅助⼈意见应当属于证据种类中的当事⼈陈述。

《民事诉讼法》第七⼗九条规定：“当事⼈可以申请⼈民法院通知有专门知识的⼈出庭，就鉴定⼈作出的鉴定意见或者

专业问题提出意见。”“有专门知识的⼈”司法实践中⼀般称之为“专家”“诉讼辅助⼈”或“专家辅助⼈”，是指在科学技术以及

其他专业知识⽅⾯具有特殊的专门知识或者经验的⼈。《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国民事诉讼法〉的解

释》第⼀百⼆⼗⼆条第⼀款、第⼆款规定，“当事⼈可以依照民事诉讼法第七⼗九条的规定，在举证期限届满前申请⼀

⾄⼆名具有专门知识的⼈出庭，代表当事⼈对鉴定意见进⾏质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专

门知识的⼈在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事⼈的陈述”。结合《民事诉讼法》及其司法解释的规定，我们可

以得出以下结论：

第⼀，专家辅助⼈只能由当事⼈向⼈民法院提出申请，法院不能依职权主动通知有专门知识的⼈出庭。⼈民法院认为当

事⼈申请专家辅助⼈出庭没有必要的，可以驳回当事⼈申请。

第⼆，专家辅助⼈不同于专家证⼈，其在诉讼中的功能是单⼀地协助当事⼈就有关专门性问题提出意见或者对鉴定意见

进⾏质证，回答审判⼈员和当事⼈的询问，与对⽅当事⼈申请的专家辅助⼈对质等活动也是围绕对鉴定意见或者专业问

题的意见展开的，其功能和⽬的只是辅助当事⼈充分有效地完成诉讼活动，并不具有法官的“专业助⼿”的功能。因此，

专家辅助⼈出席法庭审理时不能视为证⼈陈述意见，其发表意见视为当事⼈陈述。⽽专家证⼈的功能则是双重的，在诉

讼中，其既要在事实发现上为法庭提供帮助，也要辅助当事⼈进⾏诉讼，⽽辅助法庭事实发现的功能是最主要和优先的

功能。

第三，依据《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国民事诉讼法〉的解释》第⼀百⼆⼗三条第⼆款规定，“具有专门

知识的⼈不得参与专业问题之外的法庭审理活动”，专家辅助⼈在法庭上的活动限于专门性问题相关范围，专门性问题

之外的其他问题，专家辅助⼈不能参与。在法庭涉及专门性问题事实调查结束后，应当责令专家辅助⼈退出审判区。与

之相符，《最⾼⼈民法院关于民事诉讼证据的若⼲规定》（以下简称《证据规定》）第⼋⼗四条也同样规定：“审判⼈

员可以对有专门知识的⼈进⾏询问。经法庭准许，当事⼈可以对有专门知识的⼈进⾏询问，当事⼈各⾃申请的有专门知

识的⼈可以就案件中的有关问题进⾏对质。有专门知识的⼈不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法

庭审理活动。”

【实务问题02】当事⼈⼀⽅以对⽅逾期提交证据为由⽽不予质证，⼈民法院能否采信该份证据？

答：该理由不能成⽴。《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国民事诉讼法〉的解释》第⼀百零⼆条第⼀款、第⼆款

规定：“当事⼈因故意或者重⼤过失逾期提供的证据，⼈民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，⼈民法院

应当采纳，并依照民事诉讼法第六⼗五条、第⼀百⼀⼗五条第⼀款的规定予以训诫、。当事⼈⾮因故意或者重⼤过

失逾期提供的证据，⼈民法院应当采纳，并对当事⼈予以训诫。”从上述规定可知，应当根据当事⼈逾期提供证据的主

观过错程度，适⽤不同的责任和后果： 对于当事⼈故意或者重⼤过失逾期举证提供的证据，⼈民法院可以根据其同案件

基本事实是否有关联，决定是否采纳；对于当事⼈⾮因故意或者重⼤过失逾期举证提供的证据，⼈民法院应当采纳。⽽

对于案件当事⼈⽽⾔，对于当事⼈逾期提供的案件证据，也应根据该证据同案件的基本事实是否有关加以质证，⽽不应

仅以该举证逾期⽽放弃质证，否则其应承担不利的法律后果。“该证据与案件基本事实有关”，是指逾期提供的证据对于

案件的基本事实有证明价值。本条所指的基本事实，与要件事实的含义相同。⼈民法院应当对逾期提供的证据的证明价

值进⾏审查，⽽不能仅以当事⼈的主张来确定。如果⼈民法院已经对⼀⽅当事⼈逾期提交的证据，要求对⽅当事⼈质

证，这说明⼈民法院已组织当事⼈对该证据进⾏质证。⾄于对⽅当事⼈以该证据超过举证期限为由不予质证，亦系其对

该证据的质证意见，⽽不能否定⼈民法院已经组织当事⼈对该逾期提交的证据予以质证的事实。

【实务问题03】电⼦数据作为证据时如何认定原件？

由于电⼦数据容易出现截取、修改、删除、伪造等情形，法官可以依据以下情形考察电⼦数据副本是否可视为原件：

▪ （1）可准确反映原始数据内容的输出物或显⽰物；

▪ （2）具有最终完整性和可供随时调取查⽤的电⼦副本；

▪ （3）双⽅当事⼈均未提出原始性异议的电⼦副本；

▪ （4）经公证机关有效公正，不利⽅当事⼈提供不出反证推翻的电⼦副本；

▪ （5）附加了可靠电⼦签名或其他安全程序保障的电⼦副本；

▪ （6）满⾜法律另⾏规定或当事⼈专门约定的其他标准的电⼦副本。

【实务问题04】当事⼈举证期限相关规定是否适⽤于申请⼈民法院调查取证？

答：《最⾼⼈民法院关于民事诉讼证据的若⼲规定》第⼆⼗条第⼀款规定：“当事⼈及其诉讼代理⼈申请⼈民法院调查

收集证据，应当在举证期限届满前提交书⾯申请。”该条对申请⼈民法院调查取证与当事⼈提交证据的举证期限作出⼀

致规定，即关于当事⼈举证期限的相关规定也应适⽤于申请调查取证。例如，《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和

国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第九⼗九条第三款规定：“举证期限届满后，当事⼈对已经

提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等⽅⾯的瑕疵进⾏补正的，⼈民法院可以酌情再次确定举证期

限，该期限不受前款规定的限制。”在举证期限届满后，需要提供的反驳证据或对证据瑕疵进⾏补正的证据，当事⼈因

客观原因⽆法⾃⾏收集的，也可以提出调查收集的申请，该申请期限亦不应受已经确定的举证期限的限制。再如，关于

逾期提供证据的规定也应适⽤于申请调查取证情况。《民事诉讼法解释》第⼀百零⼀条规定：“当事⼈逾期提供证据

的，⼈民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事⼈因客观原因逾期提供证据，或者对⽅当

事⼈对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。”《民事诉讼法解释》第⼀百零⼆条第⼀款、第⼆款规定：“当事⼈因

故意或者重⼤过失逾期提供的证据，⼈民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，⼈民法院应当采纳，并依照

民事诉讼法第六⼗五条、第⼀百⼀⼗五条第⼀款的规定予以训诫、。当事⼈⾮因故意或者重⼤过失逾期提供的证

据，⼈民法院应当采纳，并对当事⼈予以训诫。”当事⼈及其诉讼代理⼈在举证期限届满后提出调查收集证据申请，如

果该证据属于上述规定情形，⼈民法院亦应当予以准许。

【实务问题05】法院不予准许当事⼈调查取证的申请时，当事⼈是否可以申请复议？

答：2008年《最⾼⼈民法院关于民事诉讼证据的若⼲规定》（已修正）第⼗九条第⼆款曾规定对当事⼈申请调查取证法

院不予准许的，“当事⼈及其诉讼代理⼈可以在收到通知书的次⽇起三⽇内向受理申请的⼈民法院书⾯申请复议⼀次”。

然⽽，2020年实施的新修正的《证据规定》删去了上述规定。理由在于， 对于申请⼈民法院调查取证是否准许，属于

⼈民法院依照职权审查的范畴，⼈民法院对此应当有决定权利；对于可以申请复议的事项，应当由《民事诉讼法》作出

专门规定。由于《民事诉讼法》对该事项并未作出规定，对当事⼈调查取证申请是否予以准许，与其他可申请复议事项

也有本质不同，因此，现⾏法下法院不予准许当事⼈调查取证申请时，当事⼈不可申请复议。

【实务问题06】当事⼈申请诉讼证据保全，应当符合哪些条件？

答：当事⼈申请诉讼证据保全，应当符合的条件如下：

其⼀，申请保全的证据在形式上对于案件事实的证明有意义，即保全的证据与待证事实之间在形式上具有关联性。⾄于

实质上是否相关联、证明价值⼤⼩，属于证据实质审查的问题，并不在⼈民法院审查证据保全申请考虑之列。

其⼆，证据有灭失或者以后难以取得的可能，即如不⽴即采取保全措施，证据将不复存在，或者即使存在也难以调取。

其三，申请应当在举证期限届满前以书⾯⽅式提出。当事⼈申请的⾏为，被视为当事⼈举证⾏为的⼀种特殊情况对待，

因此，申请⾏为需要与举证⾏为⼀样遵守举证期限的要求。

《民事诉讼法解释》第九⼗⼋条第⼀款规定，“当事⼈根据民事诉讼法第⼋⼗⼀条第⼀款规定申请证据保全的，可以在

举证期限届满前书⾯提出”。与之相符，《证据规定》第⼆⼗五条第⼆款也规定，“当事⼈根据民事诉讼法第⼋⼗⼀条第

⼀款的规定申请证据保全的，应当在举证期限届满前向⼈民法院提出”。

此外，要求当事⼈以书⾯⽅式提出申请，主要考虑对证据的保全⾏为涉及诉讼的实体内容，对当事⼈的权利影响较⼤，

故在程序上应较为正式。

【实务问题07】诉前证据保全是否必须提供担保？

答：《证据规定》第⼆⼗六条第⼀款规定：“当事⼈或者利害关系⼈申请采取查封、扣押等限制保全标的物使⽤、流通

等保全措施，或者保全可能对证据持有⼈造成损失的，⼈民法院应当责令申请⼈提供相应的担保。”⼀般情况下，证据

等保全措施，或者保全可能对证据持有⼈造成损失的，⼈民法院应当责令申请⼈提供相应的担保。”⼀般情况下，证据

保全对保全对象的使⽤价值或交换价值的影响较⼩，不会损害证据持有⼈的财产利益，因此，证据保全不是必须提供担

保。本条明确了需要提供担保的具体情形，诉前证据保全并⾮必须提供担保，⽽是在符合本条规定情形时才需要提供担

保。

《民事诉讼法》第⼋⼗⼀条第三款规定：“证据保全的其他程序，参照适⽤本法第九章保全的有关规定。”《民事诉讼

法》第⼀百零⼀条第⼀款规定：“利害关系⼈因情况紧急，不⽴即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，

可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请⼈住所地或者对案件有管辖权的⼈民法院申请采取保全措

施。申请⼈应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”也就是说，诉前财产保全必须提供担保。《民事诉讼法解

释》第⼀百五⼗⼆条第⼆款也规定，利害关系⼈申请诉前保全的，应当提供担保。但是，从担保的制度功能来看，它以

保障权利的最终实现为根本⽬的，⽽证据保全以对特定证据材料进⾏固定、保存以备后⽤为⽬的，它保全的是证据的证

明价值⽽⾮经济价值。从这点上说，担保并⾮证据保全所必需。因此，《证据规定》第⼆⼗六条并未区分诉前和诉中证

据保全，可以理解为，诉前证据保全是否提供担保亦应按照《证据规定》第⼆⼗六条的规定判断，⽽不是依照《民事诉

讼法》第⼀百零⼀条对诉前财产保全的规定，必须提供担保。

【实务问题08】申请证据保全⼈诉讼请求未得到⽀持的，是否属于申请证据保全错误⽽须承担赔偿责任？

答：《证据规定》第⼆⼗⼋条规定：“申请证据保全错误造成财产损失，当事⼈请求申请⼈承担赔偿责任的，⼈民法院

应予⽀持。”我们认为， 申请保全⼈因其申请证据保全错误，给证据持有⼈造成损失的，⼆者之间形成的是侵权损害赔

偿关系。所谓“申请证据保全错误”，是指申请⼈对证据保全错误结果的形成存在故意或者重⼤过失的过错情形，亦即在

对因证据保全错误⽽引起的侵权责任的具体认定上，应当适⽤过错责任作为其归责原则。《民法典》第⼀千⼀百六⼗五

条第⼀款规定：“⾏为⼈因过错侵害他⼈民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。” 在过错责任原则下，只要⾏为⼈在

实施⾏为时，尽到民事主体的⼀般注意义务，即使其⾏为实际上造成了损害后果，⾏为⼈也不必对损害结果承担民事责

任。申请保全⼈在申请证据保全的过程中，如已经尽到⼀般注意义务，即使对⽅的合法民事权益确实遭受了损失，也不

必为此承担责任。需要说明的是，证据保全错误和当事⼈的后续诉讼结果不能画等号，即判断申请⼈申请证据保全是否

存在过错，不能简单地以申请⼈的诉讼请求或抗辩主张是否得到⽀持作为判断标准。

从民事诉讼的证据共通原则出发，⼀⽅当事⼈所举出的证据，亦可由对⽅当事⼈作为证据使⽤。在证据保全中，法院对

申请保全的证据经过开⽰、质证，证据所能证明的案件事实可能为申请⼈⼀⽅所⽤，也可能为对⽅当事⼈所⽤，该被保

全证据的证明价值在不同当事⼈的诉讼中均得以发挥。在此情形下，如申请证据保全的当事⼈在申请之时，已对证据与

待证案件事实的关联性和其所申请的证据保全措施对证据价值的影响等尽到⼀般注意义务， 即不能仅因申请证据保全的

当事⼈是否获得了其在申请证据保全时想要的诉讼结果，判断其证据保全的申请是否错误。对证据保全错误的判断，要

根据申请保全的对象、⽅式以及申请保全的证据是否能够证明其所主张的案件事实等，考察其申请证据保全是否适当。

申请保全⼈提出的诉请或抗辩主张合理且申请证据保全适当的，不属于故意或重⼤过失。

【实务问题09】当事⼈主动申请鉴定时，法院是否需要进⾏实质性审查以决定是否启动鉴定？

答：《证据规定》第三⼗条规定：“⼈民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事⼈

释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国民事诉讼法〉的解释》第九⼗六条

第⼀款规定情形的，⼈民法院应当依职权委托鉴定。”本条明确了鉴定启动的两个基本途径：

▪ ⼀是当事⼈提出鉴定申请；

▪ ⼆是⼈民法院对于需要依职权查明的事实涉及专门性问题的，也应当依职权委托鉴定。

实践中，有观念认为，鉴定的启动是诉讼中⼈民法院依当事⼈申请⽽被动启动的法定程序。这种观念是不正确的。鉴定

启动申请只是引发鉴定启动的基本前提条件，不当然产⽣鉴定启动的法律后果。当事⼈申请鉴定并不必然启动鉴定，仍

需经法官根据其对相关事实的认定需要进⾏决定。因此，⼈民法院具有实质意义上的鉴定启动权。

是否启动鉴定， 本质上必须是法官在案件审理过程中对相关专门性问题缺乏判断认定能⼒的情况下，才会决定通过委托

相关鉴定机构通过科学的⽅法和⼿段来查明该专门性问题的相关事实。司法鉴定为法院的辅助机关，法官因不具有特别

知识⽽不能知晓的事项，须有专家补其不⾜，以达到正确判断之⽬的。因此，鉴定不是以当事⼈提出为前提，恰恰是以

法官查明事实的需要为前提。为防⽌鉴定启动的随意性，实践中应着重审查以下⼏个⽅⾯：

（1）当事⼈申请鉴定的事项是否与案件有待查明的事实具有关联性，即该需要通过鉴定⽅能证明的待证事实是否为案

件审理所必须查明的基本事实，或者是否会影响案件的审理程序合法性。

（2）是否必须要通过特殊技术⼿段或者专门⽅法才能确定相应的专门性问题，是否已经通过⼀般的举证、质证⼿段或

者现有证据确实对相关专门性问题⽆法查明。实践中，⼀些当事⼈经常会通过启动鉴定来实现⼈为混淆视听、拖延诉讼

者现有证据确实对相关专门性问题⽆法查明。实践中，⼀些当事⼈经常会通过启动鉴定来实现⼈为混淆视听、拖延诉讼

进程或者其他不当的⽬的。对此，必须要对待证事实查明的⽅式进⾏考察，如果发现常规的⽅式完全可以查明的，则对

当事⼈相关司法鉴定的申请不应予以准许。

（3）对于待鉴定的专门性问题，是否有较为权威的鉴定⽅法和相应有资质的鉴定机构，是否有明确充分的鉴定材料。

（4）在启动鉴定之前是否已经充分听取了双⽅当事⼈的意见。

【实务问题10】当事⼈对⼀审法院委托鉴定⼈所作的鉴定意见不服，提起上诉并申请重新鉴定的，⼆审法院如何审查决

定？

答：《证据规定》第四⼗条规定：当事⼈申请重新鉴定，存在下列情形之⼀的，⼈民法院应当准许：

▪ （⼀）鉴定⼈不具备相应资格的；

▪ （⼆）鉴定程序严重违法的；

▪ （三）鉴定意见明显依据不⾜的；

▪ （四）鉴定意见不能作为证据使⽤的其他情形。

存在前款第⼀项⾄第三项情形的，鉴定⼈已经收取的鉴定费⽤应当退还。拒不退还的，依照本规定第⼋⼗⼀条第⼆款的

规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等⽅法解决的，⼈民法院不予准许重

新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

对于当事⼈对⼀审法院委托鉴定⼈所作的鉴定意见不服，提起上诉并申请重新鉴定的，有观点认为，应先组织当事⼈对

所提证据进⾏质证，听取双⽅的异议和理由，由合议庭依法进⾏确认。如果异议成⽴，原鉴定结论确实存在问题的，视

具体情况，或补充鉴定，或对原鉴定结论中某⼀部分不予采信；如果原鉴定结论存在原则错误的，可以重新鉴定。也有

观点认为，委托鉴定应当视为法院调查取证的范畴，对于⼀审鉴定有误、不明确或应当重新鉴定的，属于⼀审判决认定

事实不清，证据不⾜，应当发回重审，⼆审不作重新鉴定。还有观点认为，虽然当事⼈在⼆审中有要求重新鉴定的权

利，但⼆审重新鉴定不能以当事⼈的申请为依据，⼆审可以直接要求⼀审鉴定单位复议，或参加⼆审的质证。我们认

为：

⾸先，应当审查上诉⼈在⼀审时有⽆对该鉴定意见提出异议，⼀审法院有⽆对该异议进⾏审理，如要求鉴定⼈提供说

明，在说明仍不能解决争议时根据当事⼈的申请组织鉴定⼈出庭接受询问等。如果上述审理步骤并未完成，⼆审应当予

以审查，通过审查确定该异议是否成⽴。

其次，如果经过审查，可以通过补正、补充鉴定或补充质证、重新质证等⽅法解决上诉⼈对鉴定意见的异议的，则⼆审

法院应当就此开展审理活动，从⽽在实质上解决当事⼈的⽭盾纠纷，对案件的相关基本事实作出实体判断，⽽不应当通

过发回重审这种审理成本最⾼、对当事⼈解决⽭盾纠纷效果最差的⽅式来处理。

如果经审查，上诉⼈对鉴定意见所提异议的理由成⽴，⾜以排除该鉴定意见的采信的，相关专门性问题应当通过重新鉴

定予以查明。此时，是否由⼆审法院径⾏按照相关法律、司法解释的规定委托有资质的鉴定⼈重新鉴定，还是发回⼀审

法院对相关案件事实进⾏重新查明，则应当根据案件的具体情况处置。

【实务问题11】如何确定当事⼈的举证期限？在案件受理时确定还是在审理前的准备阶段确定？

答：应当在审理前准备阶段确定当事⼈提供证据的期限。《民事诉讼法解释》第九⼗九条第⼀款的第⼀句规定：“⼈民

法院应当在审理前的准备阶段确定当事⼈的举证期限。”与之相符，《证据规定》第五⼗条第⼀款规定，“⼈民法院应当

在审理前的准备阶段向当事⼈送达举证通知书”。

根据《民事诉讼法》第⼗⼆章第⼆节的规定，审理前的准备阶段是答辩期届满后⾄开庭审理前的阶段。在审理前的准备

阶段确定举证期限，主要基于以下考虑：

其⼀，在案件受理时即指定举证期限，双⽅当事⼈举证期限届满时间不⼀致，当诉讼中出现追加当事⼈等稍微复杂情况

时，由于当事⼈举证期限届满时间不⼀致，会导致程序操作上的混乱。

其⼆，根据《民事诉讼法》第⼀百三⼗三条第四项规定，需要开庭审理的案件，都要通过证据交换等⽅式明确争议焦

其⼆，根据《民事诉讼法》第⼀百三⼗三条第四项规定，需要开庭审理的案件，都要通过证据交换等⽅式明确争议焦

点。这意味着凡是开庭审理的案件，均应有以整理焦点、固定证据为⽬的的审理前准备。

其三，在审理准备阶段，特别是双⽅当事⼈到场的情况下指定举证期限，双⽅期限届满时间相同，有利于诉讼程序的操

作。因此，应当在审理前的准备阶段确定当事⼈的举证期限。

【实务问题12】若当事⼈在举证期限内提供证据确有困难，法院应当如何处理？

答：《民事诉讼法》第六⼗五条第⼆款规定：“⼈民法院根据当事⼈的主张和案件审理情况，确定当事⼈应当提供的证

据及其期限。当事⼈在该期限内提供证据确有困难的，可以向⼈民法院申请延长期限，⼈民法院根据当事⼈的申请适当

延长……”该规定为举证期限内，对于提供证据确有困难的当事⼈延长举证期限的救济措施，以保障当事⼈和其他诉讼

参与⼈的合法权益，体现了举证时限制度的原则性和灵活性。

该条规定的“确有困难”应限于客观障碍，主要包括两种情形：

▪ ⼀是指因不可抗⼒、社会事件等原因，当事⼈在法定期限内⽆法完成举证。例如，因⼭洪、地震、战争等原因交通中

断，当事⼈在法定期限内⽆法完成异地取证等情况；证⼈外出尚没有到；收集有关证据材料尚需时间等。

▪ ⼆是当事⼈具有客观上不能举证或难以举证的情形，主要是指需要勘验、鉴定、评估、审计才能证明的；涉及国家秘

密、商业秘密的资料；当事⼈提供的证据相互⽭盾，且已不能继续举证的；当事⼈及其诉讼代理⼈因客观原因不能⾃⾏

收集的其他证据。

如属第⼆种情形，当事⼈亦可在举证期限届满前以书⾯形式向⼈民法院申请调查收集。

《证据规定》第五⼗⼆条第⼆款规定：“前款情形，⼈民法院应当根据当事⼈的举证能⼒、不能在举证期限内提供证据

的原因等因素综合判断。必要时，可以听取对⽅当事⼈的意见。”该款对法官判断“确有困难”的因素作出了指引性规定，

即对是否存在客观困难，应根据举证能⼒、不能提供证据的原因等案件具体情况综合判断。同时，本款创设性规定“必

要时，可以听取对⽅当事⼈的意见”，主要⽬的是尊重对⽅当事⼈的程序权利，避免法官误判，防⽌当事⼈借举证期限

的延长拖延诉讼，维护对⽅当事⼈的期限利益。

【实务问题13】甲诉⼄财产损害赔偿⼀案，经法院庭前调解，⼄对造成甲财产损害的事实予以承认，但双⽅就损害赔偿

⾦额未能达成⼀致。在其后的诉讼中，甲是否仍须对⼄造成甲财产损害的事实承担举证责任？

答：甲仍须对⼄造成甲财产损害的事实举证证明。《民事诉讼法解释》第⼀百零七条规定：“在诉讼中，当事⼈为达成

调解协议或者和解协议作出妥协⽽认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事⼈

均同意的除外。”诉讼调解或和解的过程是当事⼈双⽅平等协商，依⾃愿合法的原则处分其实体权利和诉讼权利，在互

谅互让的基础上解决民事纠纷的过程。在这⼀过程中，当事⼈为达成调解或者和解协议的⽬的，往往对⼀些有争议的事

实不再争辩，或者本着息事宁⼈的态度予以承认。在调解不能达成最终⼀致的情况下，依据上述司法解释的规定，这种

表⾯上符合⾃认特征的诉讼⾏为不能发⽣⾃认的后果。作出这种规定主要考虑：

▪ 其⼀，诉讼调解与和解过程中对事实的认可，是以达成协议为⽬的⽽作出的妥协和让步，与诉讼对抗过程中对事实的

承认存在本质不同；

▪ 其⼆，如果承认调解或和解过程中对事实的认可能够发⽣⾃认的效果，⽆异于是对违反诚实信⽤原则的肯定，不利于

⿎励当事⼈通过调解或和解的⽅式解决纠纷。

当然，如果当事⼈双⽅均同意赋予这种对事实的认可以⾃认效果，则属于对⾃⼰程序利益的处分，⼈民法院应当予以尊

重。

【实务问题14】在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书⾯材料中，当事⼈明确承认于⼰

不利的事实的，法院是否还需要组织质证？另⼀⽅当事⼈是否还需要举证证明？

答：《证据规定》第三条规定：“在诉讼过程中，⼀⽅当事⼈陈述的于⼰不利的事实，或者对于⼰不利的事实明确表⽰

承认的，另⼀⽅当事⼈⽆须举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书⾯材料

中，当事⼈明确承认于⼰不利的事实的，适⽤前款规定。”据此，当事⼈在起诉状、答辩状、代理词等书⾯材料中，明

确对证据表⽰认可的，也属于诉讼中的认可，但此与证据法上的直接⾔词原则相违背。

直接⾔词原则包括直接原则和⾔词原则。直接原则指法官必须亲⾃了解案件的所有材料，在庭上审查证据，听取当事

直接⾔词原则包括直接原则和⾔词原则。直接原则指法官必须亲⾃了解案件的所有材料，在庭上审查证据，听取当事

⼈、证⼈等的⼝头陈述，进⾏辩论，最终作出裁判。其核⼼在于强调法官对证据的审查必须具有“亲历性”。⾔词原则指

法院审理案件，特别是当事⼈及其他诉讼参与⼈对诉讼材料的提出和辩论，要在法官⾯前以⼝头形式进⾏，这样取得的

材料才可以作为法院裁判的依据。其核⼼在于 强调举证和质证都必须以⾔词即⼝头陈述的⽅式进⾏。另外，此种证据认

可⽅式也不符合《证据规定》第六⼗条第⼆款“当事⼈要求以书⾯⽅式发表质证意见，⼈民法院在听取对⽅当事⼈意见

后认为有必要的，可以准许。⼈民法院应当及时将书⾯质证意见送交对⽅当事⼈”的规定。因此，对于当事⼈在起诉

状、答辩状、代理词等书⾯材料中认可的证据，⼈民法院仍应组织质证，当事⼈仍表⽰认可的，⽅可作为当事⼈认可的

证据予以确认。

【实务问题15】当事⼈陈述前后不⼀致时，应当如何处理？

答：《证据规定》第六⼗三条第⼆款规定：“当事⼈的陈述与此前陈述不⼀致的，⼈民法院应当责令其说明理由，并结

合当事⼈的诉讼能⼒、证据和案件具体情况进⾏审查认定。”本款是针对当事⼈陈述前后不⼀致情形的处理。由于当事

⼈是法律关系的直接参与者，与案件结果有直接利害关系，决定了其陈述存在主观性和不稳定性的特点，⽽且往往虚实

结合、真伪并存。审判实践中，经常会出现当事⼈陈述前后不⼀致的情形，这时需要当事⼈说明理由。对于当事⼈陈述

的证明效⼒，则要由审判⼈员结合当事⼈陈述的内容、变更陈述的理由、当事⼈诉讼能⼒、证据情况及案件相关事实进

⾏审查认定。对当事⼈诉讼能⼒的判断，可以结合当事⼈年龄、智⼒状况、受教育程度、道德品质、法律意识等因素进

⾏考量。

【实务问题16】吴某⽋某银⾏300万元借款，为了偿还该⽋款，吴某与银⾏有关责任⼈⼝头约定：吴某从他处以⾼息借

得300万元，⽤该笔资⾦来偿还对银⾏的⽋款。在旧贷清偿之后，银⾏承诺向吴某发放新贷，新贷资⾦⽤以偿还他处的

借款本息。后吴某通过另⾏借款偿还了对银⾏的⽋款，但银⾏事后拒绝向吴某发放新贷，吴某于是向法院起诉银⾏违

约，要求银⾏承担违约责任。法院能否以吴某未能提供书⾯证据为由驳回吴某的诉讼请求？

答：法院不能仅以吴某未能提供书⾯证据为由驳回吴某的诉讼请求，⽽是需要综合全案的证据来认定事实。本案中，鉴

于吴某从别处借款是为了“借新还旧”，实践中将其称为“过桥贷”。“过桥贷”涉及以下⼏个法律关系：借款⼈与第三⽅之间

的借贷关系，借款⼈与银⾏之间还旧贷借新贷的关系。可见，借款⼈与银⾏之间就是“借新还旧”的关系，且存在“过桥第

三⼈”。

实践中，“过桥贷”的主要问题是，借款⼈⽤⾼息借来相应款项并偿还旧贷后，银⾏事后不放贷，从⽽使借款⼈陷⼊困

境。⽽在借款⼈向法院起诉时，由于借款⼈与银⾏之间往往都是“君⼦协定”，很少有书⾯证据，因此，借款⼈在诉讼中

⾯临着证明困难，借款⼈难以证明银⾏有发放新贷的义务。对于这⼀问题，我们认为，如果借款⼈有证据证明银⾏

对“过桥贷”的相关事实是明知的，意味着银⾏有签订新的借款合同的义务，银⾏拒不发放贷款的，借款⼈可以以违约为

由请求其承担违约责任。鉴于借款⼈与银⾏之间未就此签订书⾯合同，法院在审理此类案件时应借助双⽅的陈述以及其

他相关证据作出综合认定，不能仅以借款⼈未能提供书⾯证据为由⽽认定事实不存在。

【实务问题17】谢某委托某信托公司管理其资产，后双⽅产⽣纠纷。谢某向法院起诉，主张被告信托公司未履⾏勤勉尽

责的义务。此时由谁来证明信托公司是否勤勉尽责这⼀待证事实？

答：信托公司作为受托⼈，须证明其已经履⾏了勤勉尽责的义务。在营业信托纠纷案件中，关于举证责任的分配存在不

同的看法，有观点主张按照“谁主张，谁举证”的举证责任分配的⼀般原则来分配当事⼈的举证责任，亦有观点认为应当

实⾏举证责任倒置原则，由受托⼈承担证明其已经履⾏了忠实、勤勉等义务的举证责任。针对这⼀分歧，《全国法院民

商事审判⼯作会议纪要》第九⼗四条规定：“资产管理产品的委托⼈以受托⼈未履⾏勤勉尽责、公平对待客户等义务损

害其合法权益为由，请求受托⼈承担损害赔偿责任的，应当由受托⼈举证证明其已经履⾏了义务。受托⼈不能举证证

明，委托⼈请求其承担相应赔偿责任的，⼈民法院依法予以⽀持。”与委托⼈相⽐，信托公司、商业银⾏、证券公司等

受托⼈作为专业机构，在⾏为主体、决策过程、客观效果、同⾏业绩等⽅⾯提供证据证明其尽到了勤勉谨慎职责更为容

易。且信托合同通常是信托公司的格式⽂本，随着信托产品的产品结构设计⽇趋复杂、投资运作专业化程度不断提⾼，

作为⾦融产品的信托产品与其发⾏⽅的关系更加紧密。在信托产品的结构设计和投资运作是否尽责问题上，需要受托⼈

就已经尽责承担举证责任。

【实务问题18】在垄断民事诉讼中，当事⼈提交的证据有时涉及国家秘密、商业秘密、个⼈隐私等内容，且往往需要运

⽤复杂的专业知识予以认定。对此，如何应对证据与证明的特殊问题呢？

答：垄断民事纠纷案件中，当事⼈提交的证据有时涉及国家秘密、商业秘密、个⼈隐私或者其他依法应当保护的内容，

有必要采取有效措施予以保护，防⽌泄露或者扩散。为此，《最⾼⼈民法院关于审理因垄断⾏为引发的民事纠纷案件应

⽤法律若⼲问题的规定》（以下简称《规定》）总结了多年来⼈民法院在商业秘密案件审理中的成功经验，《规定》第

⼗⼀条规定：“证据涉及国家秘密、商业秘密、个⼈隐私或者其他依法应当保密的内容的，⼈民法院可以依职权或者当

事⼈的申请采取不公开开庭、限制或者禁⽌复制、仅对代理律师展⽰、责令签署保密承诺书等保护措施。”

垄断⾏为的认定往往需要运⽤⽐较复杂的经济学分析，⽽法官通常并⾮经济学专家，因此，具有经济学等专门知识的专

家辅助⼈在垄断民事诉讼中发挥着重要作⽤。对此，《规定》第⼗⼆条规定，“当事⼈可以向⼈民法院申请⼀⾄⼆名具

有相应专门知识的⼈员出庭，就案件的专门性问题进⾏说明”，以指引当事⼈在诉讼中积极申请具有经济学专门知识的

专家辅助⼈出庭，为⼈民法院更清楚地查明案件事实和更准确地认定垄断⾏为提供帮助。⼈民法院在审理垄断纠纷时，

应当注意发挥专家辅助⼈的作⽤。在庭审中，审判⼈员可以对出庭的专家辅助⼈进⾏询问，可以允许专家辅助⼈向对⽅

当事⼈提问，允许双⽅当事⼈的专家辅助⼈进⾏对质，还可以允许专家辅助⼈向作出市场调查或者经济分析报告的专业

⼈员提问，以⽅便理解和查明专业技术问题。

除专家辅助⼈之外，垄断民事诉讼还经常涉及专家意见，专家意见对于解决案件中关键经济学问题亦具有重要作⽤。对

此，《规定》第⼗三条明确规定，当事⼈可以向⼈民法院申请委托专业机构或者专业⼈员就案件的专门性问题作出市场

调查或者经济分析报告。经⼈民法院同意，双⽅当事⼈可以协商确定专业机构或者专业⼈员；协商不成的，由⼈民法院

指定。⼈民法院可以参照民事诉讼法及相关司法解释有关鉴定意见的规定，对前款规定的市场调查或者经济分析报告进

⾏审查判断。在审查判断时，除了参照对鉴定结论审查判断的⼀般做法外，还要注意结合市场调查或者经济分析报告⾃

⾝的特点，着重审查如下问题：该报告是否具有充分的事实或者数据基础；是否运⽤了合理、可靠的市场调查和经济分

析⽅法；是否考虑了可能改变市场调查或者经济分析结果的相关事实；专家是否尽到了专业⼈员所应具有的谨慎和勤

勉；等等。

【实务问题19】甲向⼄账户汇款后向法院起诉称汇错款，请求⼄返还不当得利。⼄辩称甲虽与其⽆法律关系，但甲的⾏

为系偿还丙⽋⼄的货款，不构成不当得利。此时应当由谁就“没有法律根据”承担举证证明责任？

答：给付⾏为没有法律根据是不当得利的构成要件之⼀。有观点认为，该构成要件的举证责任应当由被告承担，理由在

于被告举证“有法律根据”系证明积极事实，相对容易；⽽原告举证“没有法律根据”则是证明消极事实，难度较⼤。反对者

则认为，原告应当承担举证证明责任。“原告必须证明⽆法律上的原因（给付⽬的之⽋缺）。此虽具消极事实的性质，

仍应由原告负举证证明责任。给付不当得利请求权⼈乃使财产发⽣变动的主体，控制财产资源的变动由其承担举证证明

责任困难的危险，实属合理。”由原告承担举证证明责任的另⼀个理由在于，“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本举证原

则，在法律⽆明⽂规定的情况下，不能因举证困难⽽随意倒置。

我们倾向于认为，原则上由被告承担“没有法律根据”的举证证明责任更为妥当。⾸先，不当得利中“没有法律根据”不是⼀

般诉讼中特定的待证事实，⽽是⼀系列不特定的民事法律⾏为、事实⾏为乃⾄事件的集合。对于原告⽽⾔，让其证

明“没有法律根据”是⼀项不可能完成的任务。在上述案例中，如果由甲证明汇款“没有法律根据”，则⼄只需辩称甲不能举

证证明，法院即可判决驳回甲的诉讼请求。其次，按照《民事诉讼法解释》第九⼗⼀条第⼀项的规定，主张法律关系存

在的当事⼈，应当对产⽣该法律关系的基本事实承担举证证明责任，此亦为“谁主张，谁举证”的例外情形。故被告如主

张存在⼀定法律关系构成“法律根据”的，应由被告承担举证证明责任。

具体⽽⾔，被告的举证证明过程应当分两步⾛。第⼀步要证明存在“法律根据”的相关事实。如在上例中，⼄辩称甲代替

丙还款，并提交⼄与丙的借款合同及付款凭证等证据以证明⼄对丙享有债权。第⼆步则需要证明该相关事实构成“法律

根据”，从⽽阻却不当得利的成⽴。⼄在证明其对丙享有债权后，还应当按照《民法典》合同编关于债务加⼊或债务转

移的规定，证明甲确有代替丙还款的真实意思，以达到存在“法律根据”的证明标准。需要指出的是，以上分析的仅仅是

⼀般的情况，在某些情形下，被告的举证责任并没有那么复杂。如上例⼄若证明其对甲享有债权，甲汇款是清偿⾃⼰债

务的⾏为，则其不但证明了存在“法律根据”的相关事实，同时还证明了该相关事实⾜以构成“法律根据”。

【实务问题01】案件被发回重审后没有申请退还⼆审案件受理费的，在上诉时是否可以不再预交⼆审案件受理费？

答：答案是否定的。

《诉讼费⽤交纳办法》第⼆⼗⼆条第⼆款规定：“上诉案件的案件受理费由上诉⼈向⼈民法院提交上诉状时预交。双⽅

当事⼈都提起上诉的，分别预交。上诉⼈在上诉期内未预交诉讼费⽤的，⼈民法院应当通知其在 7 ⽇内预交。”该办法

第⼆⼗七条第⼀款规定：“第⼆审⼈民法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉⼈已交纳的第⼆审案件受理费。”因

此，已经交纳过第⼆审案件受理费的案件被发回重审后，预交第⼆审案件受理费的当事⼈即可以向⼈民法院申请退还已

交纳的第⼆审案件受理费。

《民事诉讼法》第⼀百⼀⼗⼋条第⼀款规定：“当事⼈进⾏民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳

案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费⽤。”综上可见，如果案件经重审后，当事⼈不服提起上诉，则应当再次预

交第⼆审案件受理费。

有的当事⼈之所以在这个问题上产⽣误解，是因为2007年4⽉1⽇以前施⾏的《⼈民法院诉讼收费办法》（已废⽌）第

⼗七条规定： “第⼆审⼈民法院发回重审的案件，预交的上诉案件受理费，不予退还；重审后⼜上诉的，不再预交案件

受理费。”应该注意的是， ⾃2007年4⽉1⽇《诉讼费⽤交纳办法》施⾏后，《⼈民法院诉讼收费办法》不再适⽤，已经

受理费。”应该注意的是， ⾃2007年4⽉1⽇《诉讼费⽤交纳办法》施⾏后，《⼈民法院诉讼收费办法》不再适⽤，已经

交纳过第⼆审案件受理费的案件被发回重审后，⼈民法院应当向当事⼈退还已交纳的第⼆审案件受理费。案件经重审

后，当事⼈不服判决⽽再次上诉时，应当依照《民事诉讼法》及《诉讼费⽤交纳办法》等规定重新交纳第⼆审案件受理

费。

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编辑：⽯ 慧

审核：傅德慧

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