行刑衔接视角下行为的治理对策研究

行刑衔接视角下行为的治理对策研究

周梦杰

【摘 要】行为涉及罪名主要有非法吸收公众存款罪、集资罪等,从体

系性解释的立场出发审视各罪名之间的关系会发现存在罪与非罪、重罪与轻罪界限

模糊等问题.只有对所涉及罪名进行再次规范化解释,正确理解非法吸收公众存款罪

中社会公众、存款、集资用途及集资罪中非法占有目的产生时点及认定方式等

内容,才能防止各罪名在司法适用时出现不适.行为刑事治理法网过于严密,

将无形中堵塞民间资本的流通,为中小企业生存平添资金压力,这并不符合国家充分

调动民间资本以激活经济的经济政策.在处理行为时,应注意在违法与犯罪

间设置合理梯度,以金融行政管理为主、刑事司法治理为辅,用商法规制直接融资行

为、刑法规制间接融资行为,以实现化堵为疏,激活民间资本.

【期刊名称】《吉林金融研究》

【年(卷),期】2019(000)008

【总页数】8页(P44-51)

【关键词】行刑衔接;;非法吸收公众存款;集资

【作 者】周梦杰

【作者单位】华东政法大学,上海市 200042

【正文语种】中 文

【中图分类】F830

一、问题的提出

改革开放前，国家对金融制度实施严格管控，中国人民银行负责全国信贷及金融监

管业务，国有企业也只能从财政部或中国人民银行处获取经营资金。改革开放后，

多种所有制企业纷纷成立，而国家此时也开展进行“拨转贷”改革，及至1985年

国有企业中凡是由国家预算安排的基本建设投资费用全部改为银行贷款。[1]52国

有企业从衣食无忧的国家宠儿变为与其他所有制企业地位相同的市场主体，在资本

市场上必须同其他所有制企业进行公平竞争。但与后者相比，国有企业由于存在国

资背景还是会在向银行代扣款过程中处于优势地位，因而整体来说其资金融通压力

并不是很大。其他所有制企业在面对银行贷款时具有压力大、门槛高等困难，只能

选择转向民间获取资金以缓解资金周转压力。主要采取三种途径：直接以内部集资

或向社会发行债券形式募集资金；向经地方政府批准的借贷；向存在于民

间，但未经批准便从事金融融通活动的地方“标会”“合会”等组织借贷。一时间，

民间资本市场活力迸发，中小企业也因为及时引入资金“活水”而显露生机。

与民间资本市场活跃现状相反，出于防范金融风险与加强金融管理的需要，我国始

终在金融方面持窄口立法方式，尤其是在应对民间集资行为时更是如此。[2]36在

高压金融政策下，民间集资行为开始被某些法律法规认定为“行为”，如

1986年《银行管理暂行条例》规定中国人民银行为管理利率与金融审批的机构，

凡是未经批准的非金融机构一律禁止从事金融业务，从而长期活跃于民间资本市场

的、标会、合会等组织所实施的集资放贷行为便成为违法行为。而1993

年《关于集中信贷资金保证当前经济发展重点需要意见的通知》更是直接指出要对

“行为予以坚决抵制和纠正”，但至此在刑法上还没有出现“”

的概念，该词首次在刑法中被使用可以被追溯到在1996年出台的

《关于审理案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第三项规定“非法集

资是指法人、其他组织或个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。”

总之，民间集资虽日渐成为我国中小企业融资重要渠道，也是促进民间经济活力提

振的重要方式，但由于我国严格的金融管理制度使大多民间集资行为的合法性没有

被认可，而是多被认定为“行为”。[4]119甚至在某些司法活动中对于

集资行为属于直接融资还是间接融资活动都在所不问，只要出现资金池等情况便草

率认定构成涉类犯罪，笔者认为该种做法并不妥善，而其根源则在于并没

有正确的对涉罪名进行体系性、目的性解释，本文将从涉刑事立

法现状评析、对涉刑事罪名规范性解释、行刑法衔接下行为的正

确治理等方面进行论述，细化行为的司法认定标准、明确行为间

行刑二元治理结构的衔接方式，为司法实践中正确处理涉行为案件提供法

理基础。

二、涉行为刑事立法评析

为预防和惩戒民间行为，维护国家金融管理秩序，在1997年《中华人民

共和国刑法》（以下简称1997年《刑法》）颁布之前，全国人大常委会先后以单

行刑法或附属刑法的方式堆建起涉行为刑事罪名的基本框架。如1995年

2月《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，该决定第7项规定了

“擅自发行股票、债券罪”。同年5月出台的《中华人民共和国商业银行法》

（以下简称《商业银行法》）第81条规定“未经银行业监督管理机构批准，非法

吸收公众存款或变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院

银行业监督管理机构予以取缔”，该种刑事处罚与行政取缔双重规制模式得以确立。

[2]34同年6月又出台了《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯

罪的决定》，该决定明确规定了“非法吸收公众存款罪”、“集资罪”，并且

这两个罪名在后续1997年《刑法》制定过程中被分别吸收至分则第三章第四节

“破坏金融管理秩序罪”与第五节“金融罪”中。至此，我国刑事法律便具有

了全面调整和评价行为的能力，但从体系解释的角度看，各罪名之间还存

在相互龃龉的现象，如罪与非罪、重罪与轻罪间界限与标准模糊。

首先，罪与非罪的界限模糊。比如刑法中用来调整和评价行为的罪名主要

有非法吸收公众存款罪、集资罪及擅自发行股票、债券罪等，其中非法吸收公

众存款罪为基础性罪名，集资罪与擅自发行股票、债券罪属于特殊性罪名。另

外，集资罪可以视为非法吸收公众存款罪的加重罪名[5]，即在符合非法吸收

公众存款罪要求，并具有虚构事实或隐瞒真相企图将公众存款占为己有的行为，便

能够认定构成集资罪，但非法吸收或变相吸收公众存款只是集资罪的一种

行为类型。也是由于非法吸收公众存款罪的基础性地位，决定了实践中多数涉非法

集资案件是以构成非法吸收公众存款罪定案的。[4]119换言之，对非法吸收公众

存款罪的理解将直接影响到绝大多数涉案件罪与非罪的认定。

通说认为，非法吸收公众存款罪具有四性：非法性、社会性、公开性、利诱性。但

通过对司法实例的考察，司法者常将吸收钱款行为是否面向社会公众作为判断行为

为合法借贷还是非法吸收公众存款的标准，而忽视了对该罪其余三性的考察，如此

便造成如下不合理现象出现：当借贷对象特定时，借贷行为属于合法借贷；当借贷

对象不特定时，借贷行为则构成非法吸收公众存款罪。[4]120此种单一性判断标

准将在无形中造成刑事案件司法定性的偏差。该种以吸收钱款对象是否特定的司法

审查理念也进一步对国家立法活动造成了影响，在2010年出台《最

高人民法院关于审理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》便将非法吸

收或变相吸收公众存款之行为对象人数作为入罪标准之一，使该罪的入罪门槛进一

步降低，尤其是在互联网金融蓬勃发展的环境下，吸收钱款对象人数很容易便突破

法律的限制，如极端情况下可能出现集资者仅筹集到少数钱款，但涉及人数却成百

上千，此时按照刑法规定应以非法吸收公众存款罪处理。不仅如此，在笔者看来单

以对象人数或集资总数作为标准考察行为是否构成非法吸收公众存款罪，而不考虑

是否具有社会性或利诱性作法，虽有利于减轻司法官员的审查负担，但终归会对司

法裁判的合理性与合法性造成冲击，容易将某些合法、合理且对社会整体发展具有

益处的民间借贷行为误认为非法吸收公众存款罪。

司法实践中会出现定性错误还存在立法层面的因素，在立法上并没对民间合法借贷、

非法吸收公众存款、等行为进行细致的区分。当然，谈到立法定性模糊问

题时，需要回溯历史并进行逐步推演，以确保最终结论不存在过多偏差。1999年

出台《关于如何确认公民与企业之间行为效力问题的批复》指出“公

民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即有

效。”2002年中国人民银行出台《中国人民银行关于取缔及打击

行为的通知》指出只要不是非法吸入资金转手放贷，且双方对借贷利于协商一致，

并且没有超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的

4倍，借贷行为即为合法有效。显然，并不是说只要非金融企业向民间募集资金便

成立非法吸收公众存款罪，这也从反向验证了国家机关并无意于将全部面向不特定

对象募集资金的行为纳入非法吸收公众存款罪的调整范围内。再者，非法吸收公众

存款与之间也存在区分，1998年国务院发布《非法金融机构和非法金融

业务取缔办法》第四条第一、二项分别使用了“非法吸收公众存款与变相吸收公众

存款”“”的措辞。1999年出台的《关于取缔非法金融机构和非法金融

业务活动中有关问题的通知》中又进一步指出“”的概念，即是

指未经有关部门批准，“以发行股票、债券、、投资基金证券或其他债权凭证

的方式向社会公开募集资金”，并承诺一定时期内以货币等向出资人还本付息或给

予回报的行为。相对而言，行为的外延广于非法吸收公众存款，因为非法

吸收与变相吸收公众存款只是行为的一个类型。但现在非法吸收公众存款

罪在悄然扩张，具有将存款含义扩张解释为还本付息的债权债务关系的趋向，这也

是司法实践中常将某些难以认定为集资罪或擅自发行股票、债券罪的行为最终

定性为非法吸收公众存款罪，而不是以无罪结案的深层次原因。

其次，重罪与轻罪的界限模糊。作为基础性罪名的非法吸收公众存款罪与作为加重

性罪名的集资罪相比，后者较前者为重罪，这也就要求司法者在考察时需要格

外小心以防止将二者混淆。非法吸收公众存款罪的构成要件为：客体是金融管理秩

序；客观方面是行为人实施了非法吸收或变相吸收公众存款的行为；主体是一般主

体；主观方面是故意。集资罪的构成要件为：客体是国家正常管理秩序与公司

财产的所有权；客观方面时使用方法；主体是一般主体；主观方面为

故意。二者在侵犯客体、客观方面、犯罪目的等方面皆有所不同。行为人集资的目

的主要有占有或使用资金两种，若行为人非法吸收资金，并从事转贷等间接融资行

为，不以非法占有为目的，应被认定为非法吸收公众存款罪，是为“使用型”犯罪。

若行为人以非法占有为目，使用方法非法吸收资金，数额较大，则应被认定为

集资罪，是为严重的“侵占型”经济犯罪。[4]120可见，是否以占有为

目的是区分二者之间的界限。但对于“非法占有为目的”的认定问题，学界历来存

在争议，焦点在于该目的产生时点应如何判断。主要有如下三种观点，其一是事前、

事中说，集资罪作为目的性犯罪，理应在犯罪事前或事中产生犯罪动机，并在

该动机支配下实施犯罪行为。 [7]其二是事后故意说，认为在金融活动中，行

为人并不是一开始便存在欺诈的故意，而是在已经获取财物时产生的非法占有目的，

从而需要根据占有财产后的处分行为予以判断。[8]前观点更为可取，在刑法分则

已明文规定集资罪成立须以“非法占有为目的”，司法活动中便须予以忠实谨

慎的遵守，而不能因为主观意图的判定存有困难便选择舍弃对该构成要件的考察，

并进而过度使用事后推定的法律方法。

在考察个案是否成立集资罪时应首先判断行为人是否已经产生非法占有目的，

对该目的的实现是否抱有希望态度，且该目的始终引领着行为人的意志心理，并进

而支配行为的实施和结果的发生。[9]从而，笔者认为较于行为所造成结果而言，

犯罪目的的考察更应成为案件中重罪与轻罪的考察重点，2001年《全国

法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对此予以明确支持。

《纪要》指出对于非法占有为目的而，或者在过程中产生了非法

占有他人资金的故意，均构成集资罪。但是，在处理具体案件时要注意以下两

点：一是不能仅凭较大数额的款不能返还的结果，推定行为人具有非法占

有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于

个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有目的。须注意，由于司法实践

关注效率，为减轻司法人员在实践操作中所面临的举证困境，早在1996年《解释》

中便规定了四种推定具有非法占有目的的情形。2001年《纪要》虽在一定程度上

对1996年《解释》进行了纠偏，但终究没有扭转局势。2010年《解释》更是将

推定事项扩张至八项内容，不可否认的是列举式推定方法在司法实践中具有无可比

拟的便利性，但该种以行为为出发点，由果推因的做法，会存在使立法与司法完全

放弃对“非法占有目的”本身的思考，转向单纯的结果论，这无疑与目的犯基本原

理相龃龉。[10]24由此，实践中常出现为严惩行为，法官多以结果推定

行为人是否具有“非法占有目的”，个案适用时混淆非法吸收公众存款罪与集资诈

骗罪间的界限，诸多本应被适用非法吸收公众存款的案件没有得以正确适用，如有

些法官仅凭行为人一时无法返还较大数额集资款便推定行为人具有非法占有目的，

而不论行为人无法返还集资款的具体原因本身，这也是致使集资犯罪案件激增

的重要缘由。[11]121

三、破局：对涉罪名的重新规范解释

法律是面向未来的，经立法机关由一定程序颁布后便脱离立法者掌控范围，内涵也

会随着时代的变化而变化。在1997年对涉罪名进行立法时，由于立法技

术不成熟或立法者的刻意为之，使罪与非罪、重罪与轻罪间出现了模糊区域，这也

使司法中刑法被恣意解释的风险极大增高，从而确有通过立法重构的方式解决该问

题的需要。然而，刑法作为法益保护和人权保障的最后一道防线，又需要维护其稳

定性与权威性，不能够随意进行改动，以确保行为人能够据此调整和评价自己的行

为，在行为与结果对应关系间形成预先认识。因此，在修法条件并没有成熟的情形

下，司法者综合运用解释技巧对涉及罪名进行规范解读便成为实践中破解

涉罪名适用疑难困局的最优选择。

（一）非法吸收公众存款罪：社会公众、存款、集资用途

第一，社会公众。对非法吸收公众存款罪中的社会公众应做适度的限度解释。如果

集资人并不是直接面向社会公众发布集资广告，或者社会公众以其他方式得知集资

信息（非集资人明知且放任的情况下），即使人数众多，且集资数额达到法律规定

的追诉标准，也不能以非法吸收公众存款罪定罪处罚。该观点已经得到2010《解

释》的支持，该《解释》认为没有向社会公开做宣传，只是在亲友或单位内部针对

特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或变相吸收公众存款。还须注意，2014

《解释》中也列举的指明“集资人明知亲友或单位内部人员向他人传播集资信息，

而予以放任”之情形，其中应用了“社会性+公开性”双重判断标准，本不具有公

开性的亲友或单位内部人员集资行为，经由亲友或单位内部人员向社会公众传播集

资信息后便具有公开性，集资人明知且放任，可推定其具有直接向社会公众传播集

资信息之意图。由此，刑法在界定社会公众的含义时应严格限定为不特定、具有开

放性的社会人员，而不能做过度扩张性的法律解释。

第二，存款。非法吸收公众存款罪适用扩张过程中，存款自身的内涵已逐渐泛化为

“还本付息”的债权债务关系，而正是该种错误转向致使正当民间融资行为被误认

为触犯刑事法律构成刑事犯罪。作为典型法定犯，非法吸收公众存款罪的术语理解

确实应该参照前置法的规定，只有当解释结论有违该条文立法目的时才可以做适当

的合目的性修正。结合《商业银行法》等涉及储蓄存款类金融法规解释“存款”含

义也成为应然之意。依照《储蓄管理条例》第3条及《人民币单位存款管理办法》

第3条规定，能够推知《商业银行法》中所规定的存款活动应被理解为是指个人

或单位将人民币或外币存入有资格吸收存款的金融机构，金融机构向其出具存单或

存折等凭证，存款人可以持存款凭证要求储蓄机构还本付息的活动，种类包括定期

存款、活期存款。协定存款及经中国人民银行批准的其他存款。相对于金融机构而

言，存款是其最基本之负债业务，获取存款后金融机构便可以向外发放贷款以赚取

中间差价，保证金融机构的正常运转及营利。实际上，刑法分则规定非法吸收公众

存款罪目的便是保护国家金融管理秩序，打击不具有吸收存款资格的机构或个人擅

自吸收公众存款，并从事贷款等资本或货币经营业务的行为。相反，民间借贷活动，

即使存在还本付息的债权债务关系，只要没有吸收资金转放贷款的不良行为，也不

宜被认为为构成非法吸收公众存款罪。总之，存款的含义也应做限制性解释，前置

金融管理法规对存款含义的理解应受到刑事司法人员的理解、尊重与落实。

（二）集资罪：非法占有目的产生时点及认定方式

有关集资罪非法占有目的产生时点及非法占有目的认定方式，学界一直存有争

议，然而，单从立法角度看，无论是刑法及司法解释，亦或者指导意见及会议纪要

等诸多类型的法律文件均展现出一个鲜明的趋势，审判中倾向于将非法占有目的产

生试点后移，并单纯以事后所观察到的外在客观行为及结果作为认定标准。如

2010《解释》直接删除《纪要》中关于“明知没有归还能力，而大量骗取资金的”

的规定，并将推定事项扩充至八项，使单一事后推定方式确立下来。事实上，在当

前司法实务中裁判者一般都是采用这种推定的方法来判断行为人主观上是否具有非

法占有目的的。[12]86

无疑，非法占有目的作为一种主观心理活动，除集资人外，他人无法准确把握，在

具体认定时，集资人所采用的外在行为将成为重要的判断素材。推定方式的普遍适

用也将提升审判机关的办案效率，如此便形成一个错误的行为导向，公检机关只需

要证明推定所依据的事项存在即可断定集资人具有非法占有目的，并以集资罪

为由向法院提起公诉，而法院审查卷宗时也首先将关注点放在集资活动所造成的损

害后果，主要审查是否存在上述八种推定情节，而选择忽略对集资罪其他要素

的审查。另外，该证明标准也会降低检法机关在集资案早期介入的积极性，在

案件早期往往无法判断集资人是否具有非法占有目的，不如待至危害结果发生后直

接依据推定事项予以追责方便。从这个意义上讲，单一的推定方式，排除了案发前

的提前预防的可能性，使得在初始阶段打击集资罪的可能性降到最低，不利于

犯罪的预防、损失的避免和矛盾的化解。[10]总之，司法推定只能作为一种辅助的

判断方式，绝不能用司法推定代替直接推定，在具体案件中，如果行为人具体的思

维方式和主观心理状态能够切实在其以往的行为中得以体现和证实，即主观的东西

能够得到客观的外化和证明，就应当从个体价值取向出发，结合个体思维的特性和

客观行为全面考量。从这个意义上说，让主观分析回归当事人本身，才符合司法推

定的科学性要求，才能回到刑法的初衷。[12]30

在学者们所提的众多解决方案中，笔者支持坚持主客观相一致的原则基础上，使用

四点一线法进行非法占有目的认定。四点即集资理由、集资人法、履约表现和违约

后态度，一线即整个活动的综合表现。此种方式不仅能够避免结果归罪，

也能够防止单以被告人供述孤证归罪，将事前、事中、事后等主客观因素综合串联，

保证对案件的准确定性。具体而言，首先，观察集资人发起集资活动时的真实集资

项目和集资需要为何。若一开始便编造虚假的集资项目，虚构集资使用用途，为集

资行为的可能性便提升。其次，看集资人所使用的集资方法为何。集资的手段

多样，但无论形式如何变化，使用隐瞒真相或虚构事实的方法不会改变。最后，

看集资人的履约表现及违约后态度为何。若确实为集资行为，集资人在非法占

有目的支配下，往往不会妥切履行合同，可以从是否有真实经营活动、经营活动合

法性、经营活动是否符合市场规律及经营活动是否使用集资款项主要部分等多方面

进行综合考虑。当然，集资人违约后的态度也至关重要，若由于正当原因造成合同

无法履行，且集资人积极筹集资金偿还所集资款，此时不宜认定为行为。

若集资人在获取集资款之后，不用于实际营利性生产经营活动，而是选择肆意挥霍、

抽逃资金，甚至通过损毁账目、伪造破产或倒闭事项躲避债务，则集资人具有非法

占有目的的可能性会大幅提升。[13]123总之，在坚持“非法占有目的只能够产生

于事前或事中，绝不能产生于事后”的观点基础上，应综合各种有关因素进行判断，

而不是仅依赖于事后客观结果，仅凭行为人一时无法返还较大数额的款就

推定行为人具有“非法占有目的”。

四、对行为行刑二元治理结构的完善建议

涉及行为的非法吸收公众存款罪、集资罪与擅自发行股票、债权罪等

罪名皆为法定犯，也即若欲判定行为人构成上述罪名，须首先证明行为人违反前置

法规定，司法人员在办案过程中也应对违法与犯罪的边界有更为谨慎清晰的把握，

否则将可能造成相关罪名适用圈的不当放大。由于我国政府长期以来实行金融抑制

政策，坚持金融垄断主义，从而在我国从事金融活动需要首先获得金融主体资格，

而该种资格只有政府相关主管部门才能方法，如此一来，金融市场便被政府掌握，

外界资金不能在市场中随意融通，如《商业银行法》设定了严格的市场准入制度及

特许经营制度，只有经过银行业监督委员会批准的金融机构才有权限从事金融业务。

在该种行政管制囊括各种集资形态前提下，常会使合法民间借贷与非法吸收公众存

款罪没有办法合理界分。从而，笔者认为如果在现行行政取缔与刑事处罚结合的双

重监管模式下，若前置行政法能明确取消某些集资行为的“违法性”，那么出于正

当融资需求向公众集资的行为便能够被顺利剥离“犯罪标签”。也即笔者认为在现

行体制下，政府对金融市场的管控过于严格应做适度放松，通过建立与完善相关金

融法律制度来保障公民权利得以真正实现，促进民间融资的规范化、制度化与法制

化。[3]48

其一，完善违法犯罪梯度设置，以行政监管为主，刑事惩罚为辅。由于我国一直采

取的高压监管政策，凡是涉行为均有可能会被定罪量刑，如此一来，对涉

犯罪的判断实际上将违法与犯罪放在同一层级进行衡量。实际上，笔者认

为二者之间应有适当的梯度设置，并非违法集资便应以犯罪论处。从本质上看，非

法集资行为违反的是国家金融管理法规，刑法将其规定为犯罪的目的也是为了保护

国家金融管理秩序，若借助于前置法规定的行政手段已经能够完成调控目的时，仍

胡乱动用刑事手段去惩戒行为人，则与行政犯的基本原理及刑法的谦抑性原理相背

离。然而，上已述及，司法机关常以集资数额的多少或集资对象的人数多少作为非

法吸收公众存款罪的入罪标准，致使案件未经行政判断便仓促进入刑事审判环节，

此种做法更是得到了法律文件的明文支持，如2011年《做高人民法院关于非法集

资刑事案件性质认定问题的通知》第一项提出，行政部门对于的性质认定，

不是案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对做出性质认定

的，不影响刑事案件的审判。如此，实践中的刑事规制与行政监

管之间便存在严重的错位和未能有效衔接的现象。刑法作为法益保护的最后一道防

线，以惩罚手段的严厉性著称，该程序一旦启动，几乎必然会使被告人的生命、自

由及财产遭受强制性剥夺。与之相比，行政处罚则较为轻缓，不仅如此，在成本支

出及负面作用等方面也具有优势，行政机关在行政执法活动中若发现存在金融失序

行为，及时的予以控制乃至消除，可以很好的降低破坏金融管理秩序犯罪的发生概

率。

其二，直接融资商法规制，间接融资刑法规制。[14]32企业融资的目的无非两种，

（1）直接用于生产经营活动（2）用于货币、资金活动，如吸资转贷，前者为直

接融资，后者为间接融资。以非法吸收公众存款罪为例，只有将吸收存款用于转贷

牟利等货币、资金活动才会对国家金融管理机制产生冲击，若仅是在符合国家规定

的利率要求，且双方协商一致的情况下吸收民间资金直接用于生产经营活动，即使

由于经营失败而造成偿还资金困难，也不应该认定行为人构成非法吸收公众存款罪。

然而，实践中，司法部门往往不予以区分，用成王败寇的方法看待民间集资问题，

并使用非法吸收公众存款等罪名直接处理直接融资行为，以实现维护社会稳定的目

的。合法的民间融资行为却被错断为行为而遭到刑法过于严厉的处罚。笔

者认为，只有在立法上对集资款用途进行明确规定，将间接融资划归刑法规制，直

接融资划归商法规制，才能够防止司法实务部门随意跨界追责。

具体而言，应当通过扩大“证券”定义的方式，改变证券发行核准制度，将非法集

资活动纳入《证券法》的管辖范围。[15]《证券法》第63条规定：“发行人、上

市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或

者重大遗漏。”此种制度下，投资方只要足够细心便能够避免因信息不对称而带来

的投资风险。另外，依《证券法》第10条规定：“非公开发行证券，不得采用广

告、公开劝诱和变相公开方式。”换言之，只要未采用上述方式，即使向不特定对

象发行证券也不构成公开发行，不需要经过证监会的核准。如此，有资金需求的个

人或企业可选择私募发行获得资金支持，而无需通过成立商业银行以获得资金支持。

因此，将行为界定为擅自发行证券，那些私募发行的集资行为便因符合豁

免条件而得以合法化，而不至于被错断为行为而遭到刑法过于严厉的处罚。

我国证券含义较为狭窄，仅指股票、公司债券、国务院依法认定的其他证券，及上

市交易的政府债券、证券投资基金份额，民间集资行为很难被完全纳入《证券法》

的调整范围。笔者认为，我国《证券法》可以模仿美国，对证券含义采取宽泛的规

定，依美国《1993证券法》规定，票据，股票，债券，石油、天然气或其他矿物

权证，投资合同，保险产品，银行产品，雇员利益计划，股权信托凭证，存款凭证，

固定资产信托凭证，认股权证，期权和商品期货等均被纳入“证券”的外延。只要

属于上述已列明种类或未列明但与已列明证券类型相似的投资权益或凭证，均假定

其为证券，适用《证券法》予以调整。应注意，此时应赋予集资人充分的抗辩权，

允许其举证证明自己集资行为并非发行证券行为。另外，还可以建立完善证券私募

发行及小额豁免制度，使其与证券公开发行制度相互配合，不断拓展民间融资渠道，

转“堵”为疏”。

非法吸收公众存款罪的立法目的是为了保护国家金融管理秩序，理顺存贷款监管秩

序，那么民间所存在的非“吸资转贷”或进行货币经营的正常吸资行为便不应该被

含摄在该罪的评价范围内。现实中，企业或个人集资的目的主要有三种，其一将集

资款用于生产经营活动，其二非法占有为目的，将集资款用于个人挥霍等方面，其

三是将集资款用于从事非法的资金、货币经营。实质上，第二种行为侵犯的复杂客

体为国家的金融管理秩序及公民个人的财产所有权，第三种行为侵犯的客体是国家

的金融管理秩序，显然，较之于后两者，企业或个人集资用于正常的生产经营活动

并不会侵犯国家的金融管理秩序。另外，上文已经提到国家并未禁止民间借贷，当

双方就借款利率、期限等达成一致，且不违反国家有关规定时，该份借贷合同是受

到法律保护的。国家禁止的只是将集资款用于以经营资本和货币为目的的间接融资

行为。官方的法律文件中也体现出以集资用途作为圈定非法吸收存款罪适用边界的

条款，如《纪要》第2、4条均规定，对于将集资款主要用于合法的生产经营活动

的，一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。《指导意见》第3条规定：

“资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，

情节轻微，社会危害不大的，可免予刑事处罚或不作犯罪处理。”用非法吸收公众

存款罪规制间接融资，既符合法律解释逻辑，又能将以直接融资形式的行

为排除出刑法的包围圈，为集资监管从一味的“堵”转型为有步骤的“疏”提供法

律基础。[16]175-176

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