我国电子商务立法的核心法律问题

我国电子商务立法的核心法律问

题

内容摘要：随着信息技术的发展，各业的经营者都在积极探索

利用计算机网络开展电子商务。由于电子商务是利用计算机网

络作为信息传播的媒体，具有与传统的商务活动不同的特点，

所以现有的调整商贸活动的法律规范已经不能适应电子商务的

发展，电子商务作为一种新的商业活动的形式需要新的法律规

范与之相适应。围绕电子商务进行的立法活动已经在全球范围

内形成了一种浪潮。美国、加拿大、欧盟国家等发达国家，新

加坡等新兴工业国家以及巴西、印度等发展中国家都加入了这

一浪潮。截

随着信息技术的发展，各业的经营者都在积极探索利用计算机

网络开展电子商务。由于电子商务是利用计算机网络作为信息

传播的媒体，具有与传统的商务活动不同的特点，所以现有的

调整商贸活动的法律规范已经不能适应电子商务的发展，电子

商务作为一种新的商业活动的形式需要新的法律规范与之相适

应。围绕电子商务进行的立法活动已经在全球范围内形成了一

种浪潮。美国、加拿大、欧盟国家等发达国家，新加坡等新兴

工业国家以及巴西、印度等发展中国家都加入了这一浪潮。截

电子商务也是我国关注的热点问题。据国家信息化办公室有关

负责人透露，中国“电子商务发展框架”即将出台，这将是推

动我国电子商务应用与发展的重要政策性文件。制订一部统一

的综合性的电子商务法也将随之列入我国的立法进程，因此我

们迫切需要对电子商务立法的核心问题加以研究。根据国际组

织、其他国家和地区的电子商务立法的经验，结合我国的实际

情况，我国电子商务的核心法律问题应当包括立法的总则、数

字化信息的法律地位和网络合同的法律效力，以及网络服务提

供者的责任这四个方面。一、我国电子商务立法的总则我国电

子商务立法的总则应涉及立法目的、立法原则、法律适用范

围、法律冲突的解决等基本问题，是电子商务立法不可缺少的

内容。1.立法目的电子商务立法的根本目的都在于推动经济发

展，扩大就业机会，促进在技术创新方面的投资，增强企业的

竞争力。但是电子商务立法的直接目的则主要包括三个方面：

(1)消除阻碍电子商务发展的法律障碍。例如，我国现有法律

要求某些类型的交易文件采取书面形式或者交易者亲笔签名的

形式，然而电子商务无法以传统方式满足这些要求，如果法律

不能明确消除这些障碍，势必阻碍电子商务的发展。

(2)消除现有法律适用上的不确定性，保护合理的商业预期，

保障交易安全。例如，我国现有法律没有明确规定网络上自动

形成的合同是否具有法律承认的效力，是否具有约束力，使交

易双方面临不确定的风险。

(3)建立一个清晰的法律框架以统一调整电子商务的发展。我

国调整电子商务的法律规范散见于许多法律文件中，这些法律

文件的效力层次也不相同，因此制订一部统一的电子商务法就

显得非常必要了。2.立法原则由于电子商务立法是调整新型商

业活动的法律，因此需要有新的立法指导原则。这些原则包括

所谓媒体中立性的原则和技术中立性作为基本的原则。媒介中

立性的原则是指法律对于不论是采用纸质媒介进行的交易还是

采用电子通行形式进行的交易都采取一视同仁的态度，不因交

易采用的媒介不同而厚此薄彼。根据这一原则，采用了电子形

式的交易不应仅仅因为其形式而影响其法律效力，当然也不应

因此享受法律上的优惠待遇。这一原则的目的在于支持和鼓励

经营者采取电子通讯的形式进行交易，但是并不强制推行这种

交易媒介。尤其对于消费者合同而言，如果经营者迫使消费者

使用某种电子通讯形式，还可能构成不公平商业做法。技术中

立性的原则是指法律应当对交易使用的技术手段一视同仁，不

应把对某一特定技术的理解作为法律规定的基础，而歧视其他

形式的技术。因此，不论电子商务的经营者采用何种电子通讯

的技术手段，其交易的法律效力都不受影响。从保护和促进技

术发展的角度来看，技术中立性原则在各国电子商务立法中都

有所体现，但是澳大利亚“电子交易法”将这一原则贯彻得更

为彻底，使之有关电子签名的规定显得与众不同。由于有关电

子签名的法律规定与技术手段有密切的联系，澳大利亚“电子

交易法”为了保持技术上的中立性，在对电子签名作出规定时

只能采取“最简化”的方法，不对电子签名及安全认证技术作

任何具体的规定，只在法律上承认电子签名的效力。澳大利亚

“电子交易法”对电子签名采取的这种“最简化”的做法能否

保障交易安全还有待实践的检验。这也说明技术中立性虽然是

电子商务立法的原则，但是对这一原则的把握也要适度。3.适

用范围电子商务立法当然适用于电子商务。具体而言，电子商

务立法的适用范围包括在接受用户的要求下，通过处理（包括

数据压缩）和存储数据的电子装置远程提供的有偿服务。电子

商务包括广泛的在线经济活动。尤其包括在线货物买卖。电子

商务不限于在线签约行为，只要属于经济活动，即便接受方不

支付报酬，例如提供在线信息或者商业宣传，或者提供搜索、

获取、访问数据的工具的行为，还包括通过通讯网络传输信息

的行为，尤其提供接入某一通讯网络的服务或为服务接受者提

供发布信息的主机服务。广播、电视服务不是按接受者的要求

提供的，不属于电子商务。相反，点到点传输的服务，例如按

需提供的可视材料或者通过提供的商业性宣传属于电

子商务。自然人在其职业、经营、贸易之外使用或者

相当的个人通讯手段，包括自然人之间订立合同的行为不属于

电子商务。在本质上不能远程和使用电子方式提供的行为，例

如法定公司帐目的审计，或者需要对病人进行现场检查的医疗

建议，不属于电子商务。4.法律冲突的解决电子商务天然具有

跨国界交易的特点，因此适用何国法律调整网络上的某项交易

就涉及复杂的冲突法问题。我国现有的冲突法规则无法解决这

类冲突。欧盟和日本的有关法律文件规定，电子商务经营者应

当被经营活动的来源国所监督，即电子商务经营者受其机构所

在国法律的管辖。这样规定是为了增强适用法律的确定性。一

个电子商务经营者的机构所在地一般是指在一段时间内固定的

实际实施经营活动的地点。其通过互联网网站提供服务的所在

地不是支持网站的技术所在地或者网站可以被访问的地点，而

是网站实际从事经营活动的地点。如果某个公司有多个所在

地，则以其相关服务提供地为准。如果难以从多个所在地中确

定服务提供地点，则以与其特定服务有关的活动的中心为准。

二、数字化信息的法律地位由于电子商务的突出特点在于采用

电子形式进行信息的流通和交换，因此法律是否承认通过电子

通讯形式传播的数字化信息的效力也是电子商务立法必须解决

的核心问题。如果这个问题得不到解决，电子商务实际上就无

从开展了。数字化信息的法律地位主要涉及电子交易的书面形

式、电子签名及认证等几个方面。1.电子交易的书面形式电子

商务立法应当承认某个交易不应因其采用了电子通讯的形式而

无效，现行法律所规定的以书面形式提供信息、签署文件、制

作文件或者记录和保存文件都可以通过电子通讯的方式进行，

法律另有规定的除外。需要说明的是，承认电子交易的书面形

式并不免除交易各方的任何法定义务，只不过让使用电子通讯

的人可以此方式履行法定义务。例如，如果某类交易必须采取

书面形式是一项强制性法律要求，那么对数字化信息法律地位

的承认并没有免除这项要求，只不过使电子通讯也符合书面形

式的法定要求，从而扫除妨碍电子商务发展的法律障碍。电子

信息的发送和接收的时间和地点的认定对于判断司法管辖地、

纳税义务地等具有重大意义。为了保证电子交易的成立和生效

地点具有稳定性，不受多变而且多重的信息传输系统所在地的

影响，法律应当规定，电子信息的发送或接收地均为发送人或

接收人的经营地。如果发送人或者接收人拥有不只一个经营

地，则以与特定交易联系最密切的经营地为准；如果无此最密

切联系地，则以发送人或者接收人的主营业地为准。如果发送

人或者接收人没有经营地，则以其居住地为准。认定发送和接

收电子通讯的时间对于判断交易成立和生效的时间具有重要意

义。我国《合同法》对此已作出了原则性规定。结合《合同

法》的规定和有关实践情况，认定发送和接收电子通讯时间的

默认规则为，在双方没有相反约定的情况下，某个电子信息进

入了某个发送人无法控制的信息系统就视为该信息已被发送。

如果信息先后进入了多个信息系统，则信息发送时间以最先进

入的系统为准。因此，如果某人通过发送的信息最先

进入其网络服务提供者的服务器，再发送到接收入的计算机系

统，那么该信息被发送的时间就是最先进入的网络服务提供者

的服务器的时间。在判断信息接收时间方面，如果电子信息的

接收人指定了一个信息接收系统，则电子信息进入该系统的时

间即为信息接收时间；如果接收人没有指定信息接收系统，则

信息引起接收人注意的时间就是信息接收时间。但是信息何时

引起接收人的注意应当有客观的标准，一般并不要求接收人实

际阅读该信息，只要接收人知道或者应当知道该信息到来即

可。例如，接收人明知其信箱中有他人发来的邮件，

但拒不阅读该邮件，该邮件仍然被视为已被接收。2.电子签名

及其认证机制电子签名也是电子商务立法必须解决的问题，否

则网上交易的安全和交易的信用都无从建立。电子签名与手书

签名不同，它需要借助一定的加密技术（把手书签名扫描成为

数字化图形文件形式并不构成“电子签名”），并需要一定的

认证体系与之配合。因此，不论是电子签名的效力，还是与电

子签名配套的认证机制，都需要以法律的形式明确和固定下

来。

(1)立法模式电子签名必须借助某种技术手段。电子签名的原

理在传统贸易中就曾采用过。例如，交易双方对于涉及房地产

买卖等巨额或大宗的交易文件，为了确保盖章的真实性，用印

一方需在盖章之前将印章提交公证机关登记，并申请印章证

明，再将印章证明与盖过章的文件一起送交对方，收到的一方

将印章证明与文件印章相对比，在认定两者一致的情况下，方

确认文件的真实性。同理，以采用公共密匙技术(PKI)的电子

签名为例，在使用电子签名之前，签名一方须将其公共密匙交

由一个可信赖的第三方（即安全认证机构CA）登记，并由该

机构签发电子凭证。签名一方在用私人密匙在文件上签名之后

和电子凭证一起交给接收文件的对方。对方通过电子凭证用公

共密匙验证电子签名的正确性。由于电子签名具有技术特征，

因此有关电子签名的法律文件是否要把电子签名技术特定化就

成为了两难的问题。一方面，如果确定了一种电子签名技术

（一般来说是最普遍的公共密匙技术），安全认证等所有制度

都必须围绕着这种技术设置，虽然使电子签名制度清楚和简

明，但是忽略了技术不断发展、日趋多样化的事实。虽然公共

密匙技术现在还被普遍适用，但是已经有了生物测量法，动态

电子签名等新技术问世。如果法律只承认公共密匙技术的效

力，那么就可能与商务实践相脱节，被技术发展所淘汰。另一

方面，法律完全不涉及电子签名技术也是不可能的，因为电子

签名的问题不是法律简单地规定“电子签名与手书签名具有相

同的法律效力”就能解决得了的，承认电子签名的效力就必须

建立相应的认证机制，而一定机制总是与特定技术联系在一起

的。在解决上述立法模式上的两难问题方面，新加坡的“电子

商务法”的经验值得我国借鉴。新加坡“电子商务法”采取了

折衷的办法，一方面规定了电子签名的一般效力，保持技术中

立性，适用于以任何技术为基础的电子签名；另一方面，又对

所谓“安全电子签名”（即以公共密匙技术为基础的电子签

名）作出了特别规定，并建立了配套认证机制。新加坡“电子

商务法”这样作的结果是，既保持了法律规范的技术中立性，

不拘泥于公共密匙技术，使法律规定具有开放性和前瞻性，又

不失现实性，以公共密匙技术为基础作出了具体的规定。这一

立法模式受到美国、欧盟等发达国家和地区的关注和充分肯

定。