典型劳动纠纷案例25个

案例1 — 不服调配，能否辞退？

案例：

原告于2004年6月向人民法院提起诉讼，称：1996年，因我父身边无子女，被告照顾

将我从其下属单位天津分公司调入父母居住地的被告下属单位机电厂工作，2002年3月又

调至被告下属单位安装公司，但未安置工作。2002年4月我曾申请调出，因未成，而于2004

年4月又撤回申请，但未安排工作。2003年12月3日，被告劳人部通知我到天津分公司工

作，我即向劳人部讲明，父已离休，行走不便；母亲有病，没有照顾不行；孩子幼小，要求

仍安排在被告在廊坊的下属单位工作。依据国家劳人部劳人老〔１９８３〕３４号文件第１

７条“离休干部身边无子女的，按照在职干部的规定，由当地人事、劳动部门负责调一名外

地工作的子女到离休干部安置居住地工作”的规定，被告应将我安置在父母身边即廊坊工作。

但当时有关人员非让我去天津，否则辞退。2003年12月14日，被告给我送来一份“辞退

证明书”，将我辞退。我不服，经申请仲裁，仲裁机构维持了被告的错误决定，故向法院起

诉，要求依法撤销被告的辞退决定。

被告辩称：原告原在本公司的天津工程处工作，1996年为照顾解决原告的婚姻问题，

将原告借调回当地。2002年2月，由于原告不服从调动造成处分。2002年4月4日，原告

以孩子小、多病，不适应安装公司工作为理由，申请调出本公司，一年以后又申请撤回请调

报告，并承诺服从安排，但仍不下工地工作。本公司劳人部为此曾多次对原告劝导应服从公

司安排，但原告均以其父是离休干部，身边无子女为理由拒绝。据此，本公司于2003年12

月3日对原告下达了调动通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒绝去天津分公司工作。

为此，本公司根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第三条第四款的规定，在征得本公司

工会委员会的意见后，作出了辞退原告的决定。请求法院维护企业的自主权。

本期问题：

该公司能否辞退王桂，理由是什么？程序上是否合法？

专家点评

本案所涉及的辞退，是指用人单位依法对违反劳动纪律，但又不够开除或除名条件的职工，

实施的强行终止劳动关系的一种劳动纪律制度。国营企业辞退违纪职工，应适用１９８６年

７月１２日国务院发布的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》。根据该《暂行规定》第二条

的规定，国营企业辞退违纪职工，必须具备两个先决条件：一是被辞退职工必须具有该条规

定的７种违纪行为之一，本案原告被辞退是因其有７种违纪行为中的第４种“不服从正常调

动的”违纪行为。二是辞退违纪职工，在处理程序上必须经过“教育或行政处分仍然无效”

的环节。在符合上述条件的情况下，企业决定辞退的，还应征求本企业工会的意见，待本企

业工会签署意见后，向被辞退职工发给辞退证明书。根据本案认定的事实，原告确有不服从

正常调动的违纪行为，但被告却未按上述处理程序办理，即被告辞退原告，在程序上不合法。

所以公司不能辞退王桂。

案例2 .合同未办终止手续，劳动关系是否终止？

案例：

原告是智力四级残疾人，1992年3月开始在被告单位〔国营企业〕做计划外临时工。

2000年1月，原告与被告签订了为期一年的劳动合同，期满后又续订了为期五年的劳动合

同。在合同履行期间原告多次因病住院，有证据的住院天数就达411天，加上原告是智力残

疾人，不能胜任岗位工作，合同期满后被告未与原告再续订劳动合同，但也未及时办理合同

终止手续，而是安排原告做临时工工作，仍给原揭发放合同制工人工资至2006年5月，同

年6月开始改发放临时工工资。2008年6月，被告终止了与原告的临时工关系。原告不服，

向石家庄市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求与被告续订劳动合同。该仲裁委员会认为被告于

合同期满后依法终止合同并无不当，同时裁决由被告妥善解决终止劳动合同后原告的有关待

遇。原告不服仲裁裁决，向石家庄市某区人民法院提起诉讼，要求与被告续订劳动合同，并

要求从2006年1月1日起至补签劳动合同生效时止，由被告赔偿由于其单方解除一切劳动

关系而造成的经济损失，含应调资而没有调资及劳保福利等方面的损失。

被告石家庄天巧造纸厂答辩称：劳动合同期满而解除合同是合法的。因原告是智力残疾

人，不能胜任岗位工作，因此不同意与原告续订劳动合同。终止合同后原告的有关待遇可依

法予以完善。原告关于赔偿的主张依据的是劳动部劳部发〔1995 ) 223号文，该文关于赔

偿的规定指的是招用后故意不订立劳动合同的情况，我厂与原告之间并非这种情况，因此不

应承担经济赔偿责任。

本期问题：

1、张天佑能否同石家庄天巧造纸厂续订劳动合同？为什么？

2、石家庄天巧造纸厂是否需要从2006年1月1日起至补签劳动合同生效时止，赔偿

由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而没有调资及劳保福利等方面

的损失？为什么？

专家点评 本案是一起劳动争议案，但本案既非因履行劳动合同所发生的争议，也非因

开除、除名、辞退违纪职工而发生的争议，而是因劳动合同期满后，就原、被告之间是否应

该续订劳动合同而引起的争议。此种劳动争议属于对劳动部《关于人民法院审

理劳动争议案件几个问题的函》的答复中所指的其他劳动争议。

劳动合同的终止通常有三种情况：一是劳动合同一方当事人〔指职工〕因死亡，劳动合

同自然终止。二是劳动合同期限届满，劳动合同即行终止。三是劳动合同其中一方当事人依

法解除劳动合同，而使正在履行的劳动合同提前终止。因劳动合同期限届满而终止的，属劳

动合同的自然终止〔或称正常终止〕，因劳动合同的解除而终止的属劳动合同的提前终止〔或

称非正常终止〕。劳动合同的解除必须符合法律规定的解除条件，否则劳动争议仲裁委员会

或人民法院有权裁判或判决劳动合同不能终止而继续履行。因期限届满而终止的劳动合同，

其法律效力随着合同的终止而终止，劳动关系双方的责任、权利和义务也相应随之消灭。《国

营企业实行劳动合同制暂行规定》第九条规定：“劳动合同期限届满，即应终止执行。由于

生产和工作需要，在双方完全同意的条件下，可以续订合同。”也就是说，因劳动合同期限

届满的，应立即终止执行，终止后是否续订劳动合同，得视生产和工作的需要，还必须双方

同意。本案被告在劳动合同期限届满后虽未及时与原告办理合同终止手续，但他们之间的劳

动合同按法律规定已经终止，即原、被告之间的劳动合同是否终止，关键在于该劳动合同是

否已经期限届满，而不是取决于双方当事人是否已经办理了终止手续。劳动合同终止后，原、

被告之间相对于该劳动合同而形成的责任、权利和义务应随之消灭。在这种情况下，如果一

方要求续订劳动合同，必须征得对方的同意，否则，不可能产生新的劳动权利义务法律关系。

由此可见，原告要求续订劳动合同，必须征得被告的同意。鉴于双方劳动关系已经消灭，原

告提出的所谓经济损失也是不存在的。

应该指出，劳动合同期限届满后，用人单位应当及时与劳动合同相关方终止劳动合同关

系，也就是办理相应的终止手续。如果需要续订劳动合同的，必须在双方完全同意的前提下，

不得违反法律规定及时续订，不续订劳动合同时，应及时按法律规定办理劳动合同终止手续。

本案原告属智力四级残疾人，从积极为残疾人创造就业时机的角度出发，只要其能胜任本职

工作，用人单位就应当尽可能为其工作和生活提供方便。但是，从原告在履行劳动合同期间

的情况看，五年时间的住院天数就到达411天，是明显不能胜任岗位的工作的。因此，原、

被告之间不能续订劳动合同也在情理之中。据此，石家庄天巧造纸厂按原告在劳动合同履行

期间的工资标准给付原告6个月〔按每年一个月〕的生活补助费，是符合法律规定的。

案例3 借调职工后的烦恼

原告马某系山西省某县工艺厂工人。1992年8月28日,被告某电厂多种经营公司经与

原告工作单位协商,将原告借调到被告单位工作,借调期限至1995年12月31日届满，借调

期间,原告劳资档案及劳动关系仍保留在原单位,由被告依据原告单位提供的工资、福利、劳

保标准向原告支付劳开工资及福利待遇。1995年底借调合同期满后，原告原工作单位与被

告之间再未续签借调合同，但原告继续在被告单位工作。被告给原告除档案工资外，其它工

资福利待遇按本单位同岗职工标准进行了发放。期间，原告曾就自己工作调入被告单位的问

题与被告有关领导口头协商，始终未达成协议。1997年10月，原告原工作单位破产，未对

原告进行安置。1998年12月1日，被告下属的工作部门组建的某有限责任公司〔法人企业，

但对该公司职工的政策性管理仍由被告管理〕成立。原告也随原工作部门的改制到该公司工

作，其工资福利待遇亦由该公司发放至1999年12月底。1999年12月，被告以原告当初所

签且借调合同早已期满，被告又无法将原告调入为由通知原告停止工作，并于2000年元月

10日向原告下发了解除劳动合同证明书。随后，马某即提起劳动仲裁。

本期问题：

1、马某能否要求被告与其恢复劳动关系？理由是什么？

2、马某能否要求被告一次性支付借调合同到期后的养老保险金及相应的医疗保险？理

由是什么？

案例分析：

1、可以要求恢复劳动关系，理由：存在事实劳动关系，被告解除劳动关系的依据“原告

当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将原告调入为由通知原告停止工作”不成立； 2、

可以要求支付1997年10月后保险费用，分析如下：〔1〕阶段1：1995年12月31日至1997

年10月，借调合同结束后，因原告关系还在原工作单位，和被告只是存在劳务关系，此期

间被告无需为原告缴纳社保。〔2〕阶段2：1997年10月至2000年元月10日，此期间因原

告原工作单位破产，和原单位的劳动关系随即解除，之后与被告存在的是事实劳动关系，此

期间被告须按法律为原告缴纳社保，可以向被告要求支付社保费用。

案例4 一起被辞争议为何打了两场官司？

夏先生2004年12月进入上海一家美资公司从事在华投资高级参谋工作。进公司前他曾两次

赴美与公司的大老板协商工作待遇事宜，最终公司高层确认他的年薪为40万元人民币，并

口头承诺与其签订无固定期限劳动合同。回国后，公司上海的总代表与夏先生签订了劳动合

同，合同中明确了进单位的时间、6个月试用期及年薪待遇，但并未写明是无固定期限劳动

合同。在夏先生工作了5个多月后，公司突然向他发来一份劳动合同终止通知，通知说公司

与他签订的6个月试用期限的劳动合同即将到期，公司不需要其继续服务。对于公司的做法

夏先生表示无法接受，随即便提出了劳动争议仲裁要求恢复劳动关系，但因对相关劳动法律

了解不清，夏先生当时并未提出要求公司支付违法解除劳动合同期间的工资的诉请。在未获

劳动仲裁支持后，夏先生诉至法院，并追加了要求单位支付违法解除劳动合同期间工资的诉

请。2005年10月，一审法院经过审理，最终判决支持了夏先生要求恢复劳动关系的诉请，

但对追加的工资诉请则认为没有经过仲裁前置程序而未予支持。法院认为夏先生因判决产生

的权利可以通过法律程序继续主张权利。对这样的判决结果劳资双方都没有上诉,在法院判

决生效的次日单位给夏先生发来了复岗通知书。

夏先生回公司上班的第一天就要求单位支付其违法解除劳动合同期间的工资，但公司认

为法院并未判令公司承担此项义务，故拒不支付，并且表示暂时难以安排原岗位，要求夏先

生等待安排。对于公司这种态度，夏先生当即表示由于公司存在长期拖欠工资的情况，并不

安排工作已违反劳动法，他要求单方解除劳动合同并要求公司支付拖欠的工资及经济补偿

金。随即，夏先生又提起第二场劳动争议仲裁。

本期问题：

1、对公司难以安排夏先生恢复原岗位，让其等待安排的做法是否违法？理由是什么？

作为HR的你，面对此状况会如何处理？

2、对于公司是否需要支付第一次诉讼期间的工资？理由是什么？

专家点评

本案中第一次诉讼是涉及恢复劳动关系的争讼，但因当事人在劳动仲裁时遗漏诉请导致第二

场工资损失的争讼。虽然案件本身有些复杂，但主要的争议焦点在于公司与夏先生签订的是

何种期限的劳动合同，如果是无固定期限劳动合同，公司提出的劳动合同到期终止显然是违

法解除的行为；反之，如果确认只是签订了试用期劳动合同则可以视为合法终止。

一、劳动合同的期限

我国《劳动法》中列举了三种劳动合同的期限，即有固定期限、无固定期限和以完成一

定的工作为期限。有固定期限劳动合同是指劳动合同生效、履行和解除的时间是当事人事先

确定下来并且是相对固定的劳动合同。对于有固定期限劳动合同，应当注意明确其起始时间

和终止时间。以完成一定的工作为期限的劳动合同是指劳动合同的期限是以劳动者完成一定

任务来确定的劳动合同。对这种劳动合同应当注意明确任务的内容和要求。无固定期限劳动

合同是指解除时间不明确的劳动合同。无固定期限劳动合同首先是一种长期性的合同，但与

原固定职工的“终身制”截然不同，只要出现法律规定或合同约定的可以解除或终止条件的，

劳资双方都可以解除或终止无固定期限劳动合同。实践中，签订这种期限的劳动合同一般会

在劳动合同种注明“无固定期限”，本案中用人单位正是以合同未注明合同是“无固定期限”

为由而提出终止劳动合同的。但法院认为，劳资双方虽然未明示“无固定期限”，但从约定

年薪的角度来看，用人单位签订劳动合同并非只想短期试用夏先生，因此推定双方的劳动合

同应为无固定期限的劳动合同，因此，单位解除劳动合同的行为是违法的，双方的劳动关系

应当恢复。

二、争讼期限的工资应当由用人单位支付

根据《上海市企业工资支付方法》第23条的规定，用人单位单方解除劳动者的劳动关

系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当

支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之日时该劳动者在岗前

12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。

本案是由用人单位的违法解除行为导致了夏先生的工资损失，因此，用人单位应当承担全部

的责任。

案例5 HR如何处理违纪职工？

方庆于2006年1月1日与大周扬子巴士签订了劳动合同，大周扬子巴士招收方庆为其企业

职工，双方约定方庆每月工资1200元，其中基本工资600元，岗位工资300元，服务工资

100元，安全工资200元。合同期从2006年1月1日至2009年12月31日止。2006年3

月10日11时许，方庆驾驶大周扬子巴士26路无人售票公共汽车到达淮南江岸起点站，大

周扬子巴士工作人员及临时聘请的稽查人员在车门口叫门未开，遂至从车窗爬进车内，从方

庆后座处收得夹子一把及现金13.5元。而后，根据车票票款统计总额中缺13.5元。同日，

大周扬子巴士依照本单位《职工守则》第三章第二十九条第6项关于“司乘人员在无人售票

车投币箱内〔包括役币箱口〕偷盗票款者，一律10000元，并解除劳动合同予以辞退”

的规定对方庆作出大周扬子巴字[2004]25号处罚通知：“一、壹万元；二、没收赃款

壹拾叁元伍角整及工具两件；三、解除劳动合同予以辞退。”方庆不服，于3月13日向公

司申请复议，然未果。同年4月13日方庆向该市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销

处分决定，恢复劳动关系，补发停工期间工资。

2006年11月17日，该会作出裁决，认定原告窃取票款的证据不足，但对双方是否恢

复劳动关系，被告是否应补发工资未作裁决。原告不服此裁决，遂于2006年12月15日向

法院提起诉讼。请求法院判令大周扬子巴士继续履行双方签订的劳动合同，并补发工资

12000元。大周扬子巴士辩称：方庆在驾驶公车期间盗取票款，其行为不容否认，大周扬子

巴士对方庆的处分合乎法律规定。大周扬子巴士解除劳动合同后，方庆没有上班，不存在补

发工资，故应维持大周扬子巴士对方庆的处分决定，驳回方庆的诉讼请求。

本期问题：

大周扬子巴士是否能够同方庆解除劳动合同，并对其进行10000元的，理由是什

么？

专家点评 本案公正处理的关键是对大周扬子巴士关于对方庆于的处理决定的合法性

进行全面的审查，着重应把握以下几个方面的问题：

1、处理决定所依据的事实是否存在。企业对职工作出行政处分的前提是客观存在的违

纪事实，只有职工严重违反劳动纪律，才能分别情况给予行政处分或经济处罚。本案争议的

主要焦点，也就是本案认定事实所不可无视的一个重要问题，就是方庆于窃取票款的行为是

否存在。对此，被告大周扬子巴士仅凭其工作人员及临时聘请的稽查人员从原告处违法搜得

的夹子和现金，就认定原告具有窃取票款的行为显然不能成立。大周扬子巴士作出处理决定

的事实依据是不存在的。

2、10000元是否合法。企业对劳动者违反劳动规章制度的行为进行属于用人

单位对职工的惩罚权。《企业职工奖惩条例》〔国发[1982]59号〕规定了企业对职工违纪

行为的惩罚包括纪律处分和经济处罚，但第十六条规定：“对职工的金额由企业决定，

一般不要超过本人月标准工资的20%。”显然，本案中，即使原告有违法乱纪的行为应该受

到纪律处分与经济处罚，但由于大周扬子巴士《职工守则》规定的“10000元”的处罚

幅度远远超出《条例》规定的标准，这一规定因违反有关法律应认定是无效的，故也不能参

照这一条进行处罚。

案例1.用人单位不与劳动者签订书面劳动合同是否合法？为什么？

案例：

2007年2月4日，张某通过劳动中介公司在一家公司到工作，并与该公司口头商定：张

某的试用期为1个月，月工资为1600元钱。试用期满后，张某多次向该公司提出签订书面

劳动合同，该公司一直拖延不签订劳动合同。2008年3月，因为交通不便，本人年龄已大，

张某向公司提出辞职，并要求公司结清当月的工资，公司提出张某与公司没有签订劳动合同，

拒绝结清当月工资。双方发生纠纷。

〔1〕在本案中，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同是否合法？为什么？

〔2〕在本案中，劳动者未与用人单位签订劳动合同，发生争议是否可以申请劳动仲裁？为

什么？

分析：

在现实中，用人单位凭借自己的优势和现今就业难的状况，通常不与劳动者签订书面的劳动

合同，一旦发生争议的时候，劳动者因没有劳动合同，合法权益难以保障，而用人单位也借

此逃避责任。

《劳动合同法》针对这个问题，作出了特别的规定： 用人单位为按该法与劳动者订立书面

劳动合同法的，存在以下法律后果：

一、自其用工之日起满一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月

支付二倍的工资；

二、自其用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已经与劳动者签订了无固

定期限劳动合同；

三、其不按本法与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同法之

日起向劳动者每月支付二倍的工资。

法条：

第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳

动合同”。

第十四条 ”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位

与劳动者已订立无固定期限劳动合同“。

第八十二条”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，

应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限

劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

案例2.劳动者能否在医疗期内提出辞职

案 例：

1995年1月，孙某到某金属制品厂做锻造工，双方签订了为期15年的劳动合同。2008年3月，

孙某被诊断为结核病。之后，该厂给予其12个月的医疗期。当医疗期至第7个月其病情有好

转时，孙某到了一份既轻松，工资又更高的工作。但孙某没有将此实情告知工厂，而是向

工厂递交了一份辞职申请。申请称，因其身体原因不能胜任工作，故提出与该厂解除劳动合

同，并要求给予10个月工资作为经济补偿金。工厂方面则认为，孙某在医疗期内不应当提出

解除劳动合同;假设非要解除劳动合同，则无权要求用人单位支付其经济补偿金。由此发生

争议。孙某向劳动争议仲裁委提出仲裁申请，要求裁决双方签订的劳动合同于2008年10月1

日起解除，并责令工厂支付其经济补偿金。

经调解，双方达成一致意见：自调解生效之日起，孙某与工厂签订的劳动合同自行解除;调

解生效当日，工厂一次性给付孙某经济补偿金6000元。

分 析：

本案的争议焦点有两个：一是医疗期内劳动者的辞职权问题。二是医疗期内劳动者提出

解除劳动合同经济补偿金的给付问题。

医疗期内，劳动者能否提出辞职呢?答复是肯定的。 《劳动法》第29条规定， “劳动

者有以下情形之一的，用人单位不得依据本法第26条、第27条的规定解除劳动合同：…… (三)

患病或者负伤，在规定的医疗期内的……”此条款是法律对用人单位解除劳动合同权的限

制，并非对劳动者辞职权的剥夺。另外，其它法律法规也没有对劳动者在医疗期内提出辞职

作出禁止性规定。法律规定，当事人可以对自己的权利作出放弃，只要这种放弃符合我国 《民

法通则》第55条之规定，即只要行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实且不违反法

律或社会公共利益的行为均是有效行为。因此，只要用人单位给职工讲清了其在医疗期应享

有的权利，劳动者仍要辞职，是应当准许的。

那么，医疗期内劳动者提出辞职，用人单位是否必须给付经济补偿金呢?当然不是。劳

动者提出辞职并非用人单位的过错所致，因此，双方劳动合同的解除应视为合同当事人协商

一致情形下的解除。根据原劳动部 《关于实行劳动合同制度假设干问题的通知》 (劳部发

﹝1996﹞354号)第20条规定，劳动者按照 《劳动法》第24条的规定，主动提出解除劳动合

同的，用人单位可以不支付经济补偿金。案例中，显然是劳动者主动提出解除劳动合同的，

本来不需给付其经济补偿金。但考虑到其它情形，经劳动争议仲裁委员会调解，用人单位给

予劳动者一定的经济补偿金，不仅不违背法律规定，更有利于社会和谐。

案例3.可否用辞职

案 例：

王小是一家广告公司的销售主管，由于在一笔销售提成款的问题上与公司产生分歧，

她一气之下于2009年4月20日向公司发送了一封： “我决定今天辞职，希望公司可

以安排交接人员于5月19日前将我的工作交接完毕。”人力资源部门直到5月10日才作出接受

辞职的答复。王小十分意外，本以为公司会挽留她，没想到公司竟然同意了自己的辞职请

求。深感懊悔的王小向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。她认为，的辞职

申请只是自己一个意向表示，应当是书面申请才能构成正式的辞职信。公司发出的这一决定

显然是单方面终止与自己的劳动关系，因此要求公司继续履行原劳动合同。

那么，的辞职申请具有法律效力吗?辞职申请以什么形式最合适?

分 析：

作为即时通讯的一种形式，具有证据特点中的 “关联性”。通过技术手段获

取，或者通过公证机关对内容及源代码等进行公证取证，就具备了证据的

“客观性”与 “合法性”。具备了 “三性”的证据在法律上具备合法效力，也可以在诉讼

中作为证据使用。本案中，王小在邮件中明确作出解除劳动合同的意思表示，自此意思表

示送达公司时即产生了法律效力。因此，王小的这封邮件完全可以起到书面辞职申请的效

力。

根据 《劳动合同法》的规定，职工提出解除劳动合同的，需要提前30天以书面形式通

知用人单位，无需用人单位批准，30天后劳动合同即可解除。王小的邮件在到达公司或者

公司作出回复之前，她并未作出任何修改或者撤回的行为，因此，即使公司没有在5月10日

发出批复，王小的辞职决定也将在5月20日产生解除劳动合同的法律效力。

需要注意的是，如果用人单位在规章制度中规定了辞职必须向公司提供纸质书面申请书

或辞职信，那么以收到职工发送的就认定双方劳动合同已经解除，对用人单位来说

可能会存在辞职手续不完备的风险。

另外，作为辞职申请这一尚需探讨方可认定其效力的解除劳动合同方式，用人

单位应当在收到时及时作出反应。如果用人单位不能马上决定的，应要求职工提交

纸质并具有亲笔签名的辞职信。在此推荐一种较为稳妥的辞职方式，即要求辞职职工签署公

司制作的辞职协议文本，文本中载明离职流程、离职时职工可领取的全部费用、公司扣除社

会保险和个人所得税以及其他公司有权代扣代缴的费用、职工须遵守的保密和竞业禁止义

务、所有公司物品已交接完毕的承诺以及劳动关系解除确实切日期等内容。

案例4.规章制度对职工家属有约束力?

案 例：

王某为某公司检验组检验员。2008年8月29日，王某因工作事由与检验组组长殷某发生

争执。当日下班途中，殷某相遇王某之夫周某并与其发生口角，随后周某殴打殷某，该事件

经派出所介入当天处理结束。几天后，公司公布一份职工工作奖惩公告。公告称，王某指使

丈夫周某辱骂、殴打殷某，违反了公司 《职工手册》相关规定： “职工或职工家属对公司

同事或同事家属施加暴力、威胁或重大侮辱行为，予以开除。”因此，公司决定解除与王某

的劳动关系。

王某不服，向当地劳动争议仲裁委申请仲裁，诉称自己没有指使丈夫与任何人发生冲突，

公司以职工之夫的个人行为辞退职工于法无据，系违法解除劳动关系，请求裁决公司按照双

倍经济补偿金标准向其支付赔偿金。

本案的焦点在于，用人单位的规章制度对职工家属是否具有约束力?

分 析：

规章制度是由用人单位制定的旨在保证劳动者履行劳动义务和享有劳动权利并在单位

范围内适用的规则。从制定程序上来说，法律并未要求职工家属参与规章制度的制定;从内

容上来说，规章制度规定的是与职工工作相关的权利义务等内容。职工家属不是用人单位成

员，不享有用人单位的任何权利，自然也不应在规章制度中规定其义务，更不能规定因职工

家属不遵守制度而由职工承担责任。

在基于民事合同所形成的法律关系中，基于夫妻关系的特殊性和出于对第三人的合理性

保护需要，司法实践中对夫妻一方实施的某些行为视为具有代理权的双方共同行为，这也并

非一概而论，主要表达在某些情形下的财产处分行为上，而非具有一定人身依附性的劳动关

系行为中。当然，假设职工与家属之间对某一严重违纪行为具有共同故意，该行为存在一方

被另一方所指使或双方共同实施等情形，则可以依据规章制度要求职工承担不利后果，但用

人单位需承担举证责任。

本案中，用人单位必须对其主张的 “王某指使其丈夫周某盯梢、殴打”充分举证 (如

派出所对案件处理过程中的笔录)，才能对王某作出处理。事实上，这样处理所表达的并非

是用人单位的规章制度对职工家属具有约束力，依然是对职工的约束力。因为家属系在职工

教唆、双方合谋下实施的行为，职工的行为作为双方共同故意所实施行为的组成部分，与行

为结果之间存在因果关系，单位可以要求职工对其行为承担责任。同类情形中，纵使行为的

实施者不是职工家属而是其他人，对职工的约束力也是一样的。

本案中，公司虽辩称王某对其丈夫进行了指使，但不能举证证实，周某作为完全民事行

为能力人，其行为后果自然不能由其配偶王某承担。从另一个角度来说，假设公司直接以周

某殴打殷某和周某系王某配偶为由辞退王某，亦会因该条制度的不合法而不能被支持。故仲

裁委认定用人单位违法解除劳动关系，裁决公司按照双倍经济补偿金的标准向王某支付赔偿

金。

案例5.劳动合同如何解除

案 例：

何某是某市造纸厂生产部门的一线职工，与该企业签订了5年的劳动合同。在劳动合同

履行期间，受当地政府加大保护自然遗产规划的影响，该企业的生产部门不得不从a市迁移

到b市，只有销售部门留在a市。企业征求何某的意见，希望何某到b市继续从事原有工作，

而何某基于各种考虑希望留在a市。双方经协商最终未能达成一致意见，于是，企业以“双

方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，双方经协商未能达成一致”为由，作出

了解除劳动合同的决定。何某认为企业的决定侵害了自己的权益，遂向劳动争议仲裁委员会

提出申诉。经审理，劳动争议仲裁委员会支持了企业解除劳动合同的决定，裁决企业向何某

支付解除劳动合同的经济补偿金。

分 析：

《劳动合同法》第40条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使

劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位

可以提前30日以书面形式通知或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。那么，该

条款中的“致使劳动合同无法履行的客观情况”该怎样理解呢?

本案中，企业因政府规划而搬迁，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，

致使劳动合同无法履行的情形。因此，企业与何某无法就变更劳动合同达成一致意见，依据

解除劳动合同的行为是符合法律规定的。

根据《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉假设干条文的说明》的规定，“致使劳动

合同无法履行的客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履

行的其他情况。主要包括：企业迁移、资产转移、企业改制、部门撤并、经营方向或经营战

略重大调整、企业产品结构调整等。在此，需要强调的是，适用《劳动合同法》第40条的

关键在于“客观情况的发生导致劳动合同无法履行。”如果没有达成“无法履行”的程度，

则应继续履行而不能适用本条的规定。例如，用人单位变更名称或法定代表人(负责人)、企

业内部承包、企业分立或被兼并等情况虽然属于“客观情况发生了重大变化”，但不必然导

致劳动合同的履行发生变化。另外，当出现“致使劳动合同无法履行”的客观情况时，用人

单位并不能直接解除劳动合同，而应当与劳动者协商变更劳动合同，双方经协商未能达成一

致时，才可以依据规定解除双方的劳动合同。

案例1.被击伤能否认定为工伤

案情介绍

黄某在某公司从事压铸车间抛光工作。2004年7月1日13时20分钟左右，工作中因天气炎

热，黄某踏在搬来的凳子上，伸手去调校安装在铁柱上的电风扇方向，左手中指不幸被风扇

叶片击中受伤。受伤后公司立即送黄某到银川市某医院救治。受伤害后，黄某向当地劳动保

障部门提出工伤认定申请。当地劳动保障局经过调查、综合分析事故原因，根据《工伤保险

条例》第十四条第一项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”的规定，

作出黄某受伤属于工伤的认定决定。用人单位不服，以黄某不是因工作原因受伤为由向同级

人民政府提出行政复议，复议机关维持了劳动保障部门作出的工伤认定决定。

争议焦点 本案焦点在于黄某调校风扇的行为是否属于工作原因。

评析

黄某在气温相对较高的工作时间和工作场所内，在管理人员和其他职工没有不同意见的

情况下，对大功率电风扇的方向进行调校，其目的只是改善局部的工作环境，更有利于工作，

其调校行为与其工作有着客观的联系。黄某自行调校运转中的大功率电风扇，虽然不符合安

全操作规程，但不存在伤害的故意，且黄某的这一行为，也与公司提供的劳动卫生保护设施

不足有关。公司认为不是工作原因，未能举证，理由不充分。七月份气候炎热，加上压铸车

间的特殊生产环境(将锌锭熔化后定型)，车间的高温是事实。因此，黄某的伤害具备三大要

素即工作时间、工作场所、工作原因，应当认定为工伤。

案例2.职工辞职后没有用完的调休怎么办

案情介绍

小林在一家外资企业工作，尽管薪水颇丰但工作任务却非常繁忙，她经常放弃休息日到

公司加班，每次加班都按照规定在行政部门填写加班单，经领导批准后换取一张调休单，一

年下来小林累积了25天的调休单，想在需要时休假。

不久，小林由于个人原因想跳槽，就向公司提交了辞职报告，公司负责人极力挽留，但

小林去意已决，公司只得同意了她的辞呈，随后公司为小林办理了离职手续。待小林办好工

作移交手续后，想起自己还有25天的调休单没有用完。这些调休单都证明了她在休息日加过

班的事实，于是，小林要求公司根据《劳动法》按200%的标准支付25天的休息日加班工资。

公司认为调休单是给职工用来调休的，且应在公司任职期间使用完毕。现在小林已经离职，

并且手续均已办妥，所以调休单已作废，不同意再支付加班工资。于是，小林一纸诉状将公

司告上仲裁庭，要求公司按调休单的天数折算后支付其加班费。

庭审答辩

庭审中，小林向仲裁委员会出示了25张调休单，每张调休单上写明了小林于某月某日加

班一天，给与调休一天，并附有经理和行政部相关人员的签名。小林认为，这些调休单记载

了其加班的日期，并由公司相关人员的签名确认，证明了她存在25个休息日加班的事实，公

司应当支付加班工资。

公司在核对25张调休单后认为，虽然小林在休息日加班是事实，但是公司已经给予了调

休单，小林应当使用调休单自行休息。现小林辞职了，在辞职之前没有享受调休是其对调休

权利的放弃，故不同意折算成加班工资支付。

劳动仲裁

劳动争议仲裁委员会在查明事实的基础上认为：公司对加班的职工开具调休单，是一种

安排补休的方式，也是在按法律的规定操作。小林可以使用调休单安排休息以补偿休息日额

外付出的劳动，所以，公司的行为符合《劳动法》的规定。小林向公司提出辞职时，未想到

及时使用调休，其责任不在公司。故小林要求公司再以200%的标准支付其加班工资，缺乏合

理性，仲裁委员会难以认可。

但考虑到上述调休单确实证明了小林在正常的劳动时间外付出的劳动，仲裁委员会作了

一定的调解工作。最后，在综合考虑事实和双方的责任后，公司同意协商解决，支付小林部

分调休单的费用，小林也表示满意。

案件评析

本案是典型的劳动者索要休息日加班工资的案件。因劳动者对《劳动法》的有关规定并

不完全理解，所以，简单的认为只要公司要求职工休息日加班，就应该支付200%的加班工资。

根据《劳动法》的条文规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应当支付不低

于工资200%的报酬。可见，在休息日安排职工加班后，用人单位首先应当考虑的是安排劳动

者补休。而每个公司对补休也是有不同规定的，劳动者在拿到调休单时应当留意一下调休单

的使用说明，有效期等，有些企业会在企业规章制度中规定调休单的使用方法，劳动者也应

当注意。

所以，劳动者因加班而拿到调休单不可以就此认为就拿到了尚方宝剑，200%的工资已入

囊中。劳动者应当及时使用调休单，以免调休单失效而使原本应有的权益因自己的疏忽大意

而失去，拿这一大叠调休单“秋后算账”的方法并不可取。

案例3.病假工资如何计算的案例

案情介绍

王军在一家贸易公司从事行政工作多年，每月工资3000元。合同已续签多次，最后一份

合同签至2007年12月底。

2007年1月的一天，王军感到身体不适，去医院看病，医院开出一周的病假单，因身体

仍未见好，王军连续向公司递交了一个月的病假单，直至身体状况好转。

一个月后，王军到银行刷卡时发现打进工资数为2100元。王军认为2006年公司的平均收

入是4000元，根据病假工资的计算方法，可得病假工资2800元，现公司少发了病假工资，应

当补回。在与公司协商未果的情况下，王军向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求贸易公

司支付病假工资差额。

庭审答辩

仲裁审理中，王军称，据了解公司2006年的平均工资为4000元，其中包括奖金等在内，

所以病假工资的发放应以此为计算基础，现在公司少发了自己的病假工资，应当补发。

公司辩称，公司有时根据经营状况发放奖金或者过节费等，但不是职工的固定月工资，

是属于月工资外的一块收入。王军将奖金等收入一并纳入病假工资内，以此为标准进行计算

并不妥当，其在公司工作满八年，公司按照国家有关病假规定的计算方法对其支付病假工资

并无不妥。

劳动仲裁

仲裁委在庭审时查明，王军每月工资3000元，分为基本工资2500元和津贴500元。王军

所称的平均收入包括了2006年度中领取的过节费、年终奖等各类奖金。王军称其不清楚固定

月工资的数额，但根据仲裁委调查，贸易公司有发放工资条款的惯例。

庭审中，公司向仲裁委提供了王军的工资单。另查明，王军和贸易公司未约定假期工资

基数，王军在该公司工作已八年。

仲裁委认为，根据《劳动法》相关规定，职工病假工资根据假期工资基数和职工在本单

位工作年限确定。现当事人和贸易公司未约定假期工资基数，病假工资可按其正常出勤的月

工资的70%确定。王军在公司工作多年，应当清楚本人的工资组成，其每月正常出勤可得的

月工资为3000元，现贸易公司按照他的工作年限支付病假工资2100元并无不当。故对于王军

的申诉请求仲裁委难以支持。

案件评析

本案争议的焦点是王军的病假工资究竟以何为计算基础?

按照上海市劳动和社会保障局关于病假工资的有关规定，职工病假工资在合同里有约定

如何支付的，按约定。没约定的，按照职工正常情况下实得工资的70%计算。

从王军的情况来看，公司对他的病假工资计算方法并无不妥。王军在本企业工作年限已

八年，在其正常月工资的基础上按照基数70%的比例计算为2100元。其他的计算为零。(不

满八年的按日期算)但王军要求按照公司上一年度的平均工资为计发数，没有法律依据。

案例4.要竞业限制须支付经济补偿

案例介绍

小杨是一家电脑编程公司的程序员，与单位签有三年的劳动合同，劳动合同中约定了小

杨在离职后两年内不得从事同行业与本单位有竞争关系的工作。2005年9月，劳动合同到

期后，小杨和单位没有续签劳动合同。小杨离职时，单位一再强调要求其履行竞业限制的规

定。

小杨在此后的半年多时间里一直履行她与单位的竞业限制约定，但因脱离本专业她没有

其他行业的相关工作经验，所以也一直没到工作，生活慢慢变得越来越艰难。小杨越想越

觉得这种约定不公平，于是她咨询了专业律师。这才知道，根据法律规定原单位应当在她离

职时开始为她履行竞业限制义务买单，即支付竞业补偿金。如果单位拒不支付，她可以不履

行竞业限制义务。交涉无果。她在2006年1月向区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求单

位按其每月3000元工资的标准支付其两年的竞业限制补偿金。

案例分析

本案是典型的竞业限制争议，许多技术性企业经常使用竞业限制的方式保护本单位的商

业秘密以保障自身的竞争力，但在保护企业自身利益的同时，也应当依法办事，不侵害职工

的合法权益。

一、竞业限制约定有规定竞业限制又称竞业禁止，是指对权利人(一般是用人单位)对有

特定关系的义务人(一般指劳动者)特定竞争行为(自营或者为他人经营与原用人单位有竞争

的业务)的禁止。竞业限制是净化市场环境、保护公平竞争秩序、协调市场主体之间(特指雇

主与雇员之间)权益的一项重要法律制度。在市场经济运行过程中，以高薪挖墙脚，以不正

当方式获得他人的商业秘密等情况时有发生，损害了相关市场主体的合法权益，危害市场经

济的健康发展。为此，国家制定了一系列规定如《反不正当竞争法》、《公司法》，其中对经

理、董事等高级管理人员任职期间的竞业行为作出了相应要求。但这些都是法律要求竞业对

象承担的竞业行为，属于法定竞业。而劳动法里规定的竞业限制则属于劳资双方约定的竞业

限制，且只有那些负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者才能约定竞业限制。劳动者竞业

限制的依据是其与用人单位签订的竞业条款或竞业协议，竞业限制的期限和权利义务也是通

过双方约定而产生的，但竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。根据《上海市劳动合

同条例》规定，竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过三年，法律、行政法

规另有规定的除外。而且，劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同

的提前通知期。

二、放弃竞业限制要求须提前通知

竞业限制约定是对劳动者自由择业权的限制，用人单位应当就此给予劳动者相应的经济

补偿。《上海市劳动合同条例》明确规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳

动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳

动合同后，给予劳动者经济补偿。”本案中单位与小杨签订的劳动合同中对竞业限制期限及

内容以竞业条款的形式做了相关约定，但却未对给小杨的竞业经济补偿做出约定，并且在其

离职时单位也未支付相应的竞业补偿。根据《关于实施<上海市劳动合同条例>假设干问题

的通知》(二)，竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的，劳动者可以要

求用人单位支付经济补偿金。双方当事人由此发生争议的，可按劳动争议处理程序解决。用

人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，应当按劳动争议处理机构确认的标准及双方约

定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金，劳动者应当继续履行竞业限制义务;用人单位放

弃对剩余期限竞业限制要求的，应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经

济补偿金。本案中，单位在劳动仲裁时明确放弃对剩余部分的竞业限制期限要求，这种放弃

是允许的，但根据相关法律的规定，竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳

动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。因此，法院酌情根据小杨履行竞业义务

的时间及其工资状况判决单位支付相应的竞业经济补偿。

案例5.受欺诈而辞职是否有效

[案情介绍]

裁判要旨

在解除劳动合同中，如果一方采取欺诈、威胁的手段，致使对方违背真实意思而实施的

民事行为，为无效民事行为。

■案情

李X是河南省烟草公司Z市公司(以下简称Z烟草公司)的一名合同制工人，1982年1月，

李到Z烟草公司上班后，与该公司签订劳动合同期限至1994年12月底。1993年，Z烟草公司

以烟叶面积下滑、企业内部要进行改革为由，出台了相关裁员方案。该公司采取每月为李X

发放50元生活费，让李交纳5000元风险抵押金的方式，迫使李X于1993年7月提出辞职，并

承诺公司形势好转时，再通知李X回公司上班等。之后，李X从Z烟草公司领取了安家费1000

元、纪念品100元、工资补助1368元、养老金1006元。双方当时没有办理解除劳动合同手续，

Z烟草公司也没有给李X出具解除劳动合同证明书，没有按规定将档案移交有关部门。李X

离开公司后，没有再就业。2005年，当李X听说Z烟草公司形势好转的消息后，便要求到公

司上班，但Z烟草公司却以双方已解除劳动合同关系为由予以拒绝。李X于2005年9月26日

申请劳动仲裁，请求：恢复申诉人的工作;补发1993年至2005年的基本生活费，支付经济补

偿金和赔偿金;补发1993年至2005年工资，并支付25%的赔偿金;发给医疗补助费;向Z市社会

保险经办机构为申诉人补缴和继续缴纳社会保险费，包括养老、医疗、工伤、失业等保险;

补足和继续缴纳住房公积金;办理档案移交手续;办理退职、退休手续;补调工资等级;补发应

得的福利待遇;补签无固定期限的劳动合同;支付救济金;进行身份置换，支付身份置换金。

2006年1月10日，Z市劳动争议仲裁委员会作出裁决。Z烟草公司不服裁决，将李X诉至Z

市人民法院，请求：确认原、被告之间不存在事实劳动关系;原告无义务为被揭发放基本生

活费;原告无义务为被告缴纳养老、医疗、失业保险金;原告不必为被告办理退休、离休手续

等。

[案情分析]

■评析

一、关于李X辞职行为的效力问题

辞职是劳动者单方面解除劳动合同的一种法律行为，我国劳动法和新出台实施的劳动合

同法均规定，用人单位采取欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下

所实施的民事行为无效。这与合同法规定的此类行为属于可撤销的民事行为相比，表达了我

国劳动立法对于劳动者权益的特殊保护。

二、关于是否超过仲裁时效的问题

由于双方依然存在着劳动合同关系，对此问题专门做过批复，且后来的司

法解释(二)对此又做了明确规定，即由于原告举不出向被告送达解除劳动合同书面通知的证

据，被告的申请不超过时效。但就李X所请求的解决下岗期间的生活费以及工资问题，其提

请仲裁之前，确已超过仲裁时效，故对其反诉请求没有支持。如果对此问题不加区分的全部

支持，不利于保护用人单位的合法权益，也表达不出和谐司法的目的。

三、关于原告是否应支付被告下岗期间生活费问题

此问题虽然法律没有明确规定，但是《关于加强国有企业下岗职工管理和再就业协会中

心建设有关问题的通知》规定：“下岗职工的生活标准，应略高于当地失业救济的标准，并

按适当比例逐年递减。”故原告应解决职工下岗期间的生活费。

[案情结果]

Z市人民法院审理认为，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第十八条第一款第

(二)项、《关于审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释(二)》第七条第

(一)项的规定，判决如下：驳回原告请求确认原、被告之间不存在事实劳动关系的诉讼请求;

确认原、被告之间存在着劳动合同关系;原告应从2005年9月16日起按标准给被揭发放生活费

至本判决生效之日止(2005年标准为每月240元)本判决生效后，原告应继续履行其与被告所

签订的劳动合同，逾期未履行，按2005年度Z市社会平均工资每月1081.75元支付给被告。

驳回原、被告的其他诉讼请求。

判后双方均不服，提起上诉。

郑州市中级人民法院经审理认为，第一，双方当事人之间是否存在劳动关系。根据劳动

部门有关规定，对合同制工人无论合同关系是否到期，仅有职工辞职行为，而未能履行解除

或终止手续的，均属违反法定程序，因此并不当然产生解除或终止劳动关系的后果，应视为

双方劳动关系仍然存在。同时，职工个人的辞职行为与上诉人烟草公司采取的缴纳高额风险

抵押金以及每月只发给50元生活费，并承诺待公司经济形势好转时再让职工回公司上班等措

施有关联，原审法院据此认定公司行为具有胁迫、欺诈性质并导致辞职行为无效，该认定并

无不当之处，故双方存在劳动关系。第二，个人仲裁申请是否超过法定时效。

《关于审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释(二)》第一条规定：因解除或者终止劳

动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，

劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，上诉人河南省烟公司Z市公司不能证明

劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间，劳动者申请仲裁即为主张权利，因此并未

超过法定时效。第三，上诉人河南省烟草公司Z市公司是否应支付职工部分工资和生活费。

鉴于当事人双方仍然存在着劳动关系，因此，职工下岗期间公司有义务发放下岗期间的生活

费。综上所述，郑州市中级人民法院于2007年9月3日作出判决，驳回上诉，维持原判。

[相关法规]

《关于加强国有企业下岗职工管理和再就业协会中心建设有关问题的通知》规定：“下

岗职工的生活标准，应略高于当地失业救济的标准，并按适当比例逐年递减。”

《关于审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释(二)》第一条规定：

因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系

书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。

案例1.合同到期未终止 支付补偿金争议

[案情介绍]

某文化公司于2001年7月正式注册成立，申诉人高某原系北京某广告公司职工，1994年

到该文化公司从事司机工作，2001年文化公司成立后，接收高某为单位职工，高某仍任司机。

双方签订了为期一年的劳动合同，期限自2001年10月1日起至2002年9月30日止，工资核定每

月2270元，企业工龄为9年。2002年9月30日高某劳动合同到期，某文化公司未与高某办理终

止劳动合同手续，高某继续在该单位工作。2002年10月23日，文化公司以书面形式告知高某

不再与其续订劳动合同，并同意支付解除劳动合同的经济补偿金。高某同意解除劳动关系，

但双方未就经济补偿金的支付月数及计算标准达成一致。高某将公司诉至劳动争议仲裁委员

会，请求足额支付经济补偿金并发放每月扣发的浮开工资，以及延期支付而加付的经济补偿

金。公司认为：公司2001年7月依法注册成立后，高某自愿到公司工作并只签订了为期一年

的劳动合同，高某在本单位的工作时间只是一年有余，支付经济补偿金不能超过两个月。至

于扣发高某浮开工资的决定完全是单位出于经营的需要，且在《工资制度》中明确规定按月

计提，按季发放，当期浮开工资是否发放由总公司决定，各公司可根据本公司实际经营状况

发放或停发。因此不存在退还高某浮开工资的问题。对于加班问题因单位不实行加班制度，

高某主张请其出示证据。此案虽经劳动争议仲裁委员会调解，但双方未能达成一致。

[案情分析]

本案是一起因经济补偿金引发的劳动争议案，其焦点是单位支付解除劳动合同的经济补

偿金应如何计算?该案中高某于2001年从原单位被成建制地划入被诉人单位工作，并与被诉

人签订了为期一年的劳动合同。2002年9月底其合同到期终止。被诉人未及时与高某办理终

止手续，高某继续工作，说明双方已形成了实事上的劳动关系，在此情况下，双方协商解除

劳动关系是可以的。本案被诉人虽称其2001年7月才正式成立，但高某是从原公司被成建制

地转到此单位工作的，且在单位核定工资时，业已核准为企业工龄为9年，因此根据劳办发

[1996]33号文件第4条的规定：因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、改变名称

等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。因而

被诉人应按企业工龄9年为申诉人支付解除劳动关系的经济补偿金(根据原劳部发[1994]481

号文件)。这里高某提出要求退还扣发的浮开工资的请求属正当要求。这是因为双方在所签

劳动合同中已约定工资支付数额。如果因经营困难无力支付，被诉人应主动与职工协商变更

劳动合同的相关条款，或通过民主程序制定企业规章制度来调整。被诉人虽作出了工资调整，

对于工资中的浮开工资部分按月扣发，但其企业制度又明确规定：当期浮开工资是否发放由

总公司决定，各公司可根据本公司实际经营状况发放或停发。被诉人一直未发而又拿不出不

予发放是何理由的证据，这种做法有悖双方签订的劳动合同，且双方又未变更工资条款，因

此浮开工资应予发放。

就此案而言，笔者认为企业在处理该类纠纷应从以下几个方面入手：

1、本案中被诉人接收高某并与之签劳动合同说明双方已建立了劳动关系，且被诉人确

定高某的工龄为9年，因而在此种情况下，被诉人可能承担两种法律后果：一、根据劳社厅

函[2002]20号《关于复转军人军龄及有关人职工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复

意见》第2条的规定：“对企业改制改组中企业重新录用的，职工改制前的工作年限可以不

计算为改制后单位的工作年限。即：假设高某原单位为其支付了在岗期同的经济补偿金，那

么被诉人可按高某在新单位的工作年限支付经济补偿金。二、高某原单位未支付解除劳动关

系的经济补偿金，而被诉人接收高某后又将其原有工龄与新建企业工龄合并计算，即使高某

原单位未被注销，被诉人也应按照其核定的9年工龄计算经济补偿金。高某的情况显然属于

后者。 2、企业在招录转制、改组改制的职工时，应将原企业职工的善后问题做好，涉及到

职工与原单位解除劳动关系时，应及时支付经济补偿金。不支付经济补偿金应根据原劳部发

[1996]354号文件第21条的规定：由主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造

成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。但要将原企业工龄连续计算。3、改组、转制

企业或在原企业基础上建立的新企业，建议最好将招用的原单位职工的工龄在支付完经济补

偿金后，重新核定，以免将来产生纠纷，妥当的方法是采用书面方式。4、企业在劳动合同

中与职工约定的条款，特别是涉及到合同期限、工作岗位、劳动报酬等主要条款的变动，一

定要作及时的变更或补充，要落实到书面，否则易发生纠纷。 5、企业制定的相关制度出台

后一定要公示、告知职工，可采用公告、发放《规章制度汇编》等方式，但应有书面纪录，

否则在产生纠纷后企业可能因举证不能而败诉。

[案情结果]

仲裁裁决：公司支付高某9个月的经济补偿金，退还扣发的浮开工资并加付延迟支付的

经济补偿金。

[相关法规]

劳办发[1996]33号文件第4条的规定：因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、

改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时

间”。

劳社厅函[2002]20号《关于复转军人军龄及有关人职工龄是否作为计算职工经济补偿金

年限的答复意见》第2条的规定：“对企业改制改组中企业重新录用的，职工改制前的工作

年限可以不计算为改制后单位的工作年限。即：假设高某原单位为其支付了在岗期同的经济

补偿金，那么被诉人可按高某在新单位的工作年限支付经济补偿金。

原劳部发[1996]354号文件第21条的规定：由主管部门调动或转移工作单位而被解除劳

动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。但要将原企业工龄连续计算。3、

改组、转制企业或在原企业基础上建立的新企业，建议最好将招用的原单位职工的工龄在支

付完经济补偿金后，重新核定，以免将来产生纠纷，妥当的方法是采用书面方式。

案例2.未办终止手续应视为续订合同

[案情介绍]

孙某，某联合企业(中外合作企业)职工。1990年12月孙某与该公司签订了两年期限的劳

动合同。合同期满后，在合同内容不变的情况下，公司发表格，由孙某提出申请，公司批准，

双方每两年续签一次合同。1996年6月，孙某因劳动强度过大递交了辞职申请，但公司未予

批准，并极力挽留。为此，孙某又收回了辞职申请。1996年12月，又到了续签劳动合同的时

间，但公司并未提出终止或续签合同的要求，孙某也未再过问。1997年3月，公司因孙某曾

提出辞职为由终止了孙某的劳动合同。并从4月份起，公司停发了孙某的工资。孙某力争无

果，遂申请劳动争议仲裁，要求与该公司补签劳动合同，由公司补发其被停止工作期间的全

部工资。

[案情分析]

本案是一起因终止劳动合同引发的劳动争议，争议的焦点是企业终止孙某的劳动合同是

否合法。《中华人民共和国劳动法》第17条的规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等

自愿、协商一致的原则”。可见，是否续签劳动合同，应当由双方平等协商。本案中，公司

在双方合同期满时并未与孙某办理终止劳动手续，而是在双方事实劳动关系存续一段时间

后，才提出终止以前的劳动合同，这种作法不符合法律规定，也缺乏平等协商的程序。按照

原劳动部《关于实行劳动合同制度假设干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第14条规定，

“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实

劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。

由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。”由此可见，公司与孙某形

成事实劳动关系期间终止其劳动合同的做法不当，停发孙某的工资也是错误的。此外，公司

以发表格的形式，要求孙某申请后由公司批准，这种签订劳动合同的形式也是不标准的，违

反了双方平等自愿，协商一致的原则。

[案情结果]

1、公司应自裁决生效之日起十日内与孙某续订劳动合同。

2、公司补发孙某1997年4、5、6三个月基本工资，共计1380元整。

案例3.是劳动争议 还是民事纠纷

[案情介绍]

肖先生与某科技公司签订了为期8年的劳动合同。双方约定，合同订立后，科技公司向

肖先生免费提供两居室住房一套，假设肖先生在科技公司工作满8年，住房产权归肖，否则

房屋由科技公司收回。后肖先生工作不满8年就辞了职，公司表示同意。但肖先生没有将所

住房屋退还，双方因此发生争议。经协商，肖先生与科技公司达成了购房协议。但肖先生一

直没有支付房款。科技公司提起诉讼，要求肖先生给付房款并支付自解除劳动合同后房屋的

租金。

[案情分析]

法院对本案应适用的法律产生了两种意见：

一种意见认为，本案应适用劳动争议予以解决。因为发生争议的房屋是双方当时在劳动

合同中约定的，所以，应依据劳动法规予以处理;

第二种意见认为，本案应当按照民事纠纷予以处理。因为房屋买卖协议是在双方劳动合

同解除后达成的，所以，应适用民法通则予以解决。

本案应适用民法通则予以解决。

劳动争议，是指用人单位与劳动者因劳动权利义务发生分歧而引起的争议。《中华人民

共和国企业劳动争议处理条例》第2条规定，本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职

工之间的以下劳动争议：因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;

因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议;因履行劳动合同发

生的争议;法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。

本案中，双方当事人签订了劳动合同，在合同履行期间，因为肖先生自身原因，劳动合

同没有到期，他就提前离开了工作单位。此时，双方对肖先生的辞职、房屋的腾退产生的争

议属于劳动争议。

但双方解除劳动合同后，为解决房屋腾退问题，双方当事人达成了购房协议。这一新协

议是双方就房屋的价款达成的还款协议，它的标的是房屋的价款，而原劳动合同的标的是劳

动关系，两个合同的性质不同。双方签订购房协议是双方的真实意思表示，合法有效，确定

了平等主体间的权利义务关系。这也正是民法的调整对象，所以，本案应当依照民法予以处

理，而不应适用劳动争议的规定。

[案情结果]

最终，法院适用民法通则处理此案，支持了科技公司的诉讼请求。

案例4.公司单方确定职工试用期扣发工资

[案情介绍]

张先生于2006年10月到一家咨询公司工作，双方未签订劳动合同，只口头约定张先生

2006年的月工资为2600元，2007年的月工资为2800元。但2006年11月和12月，该公司以张先

生还处于试用期为由，按照合同有关规定，按月工资2000元的标准为他发放了工资。2007

年1月，张先生试用期期满，工资调整为每月2800元。2007年9月，张先生因该公司未给他缴

纳社会保险费提出辞职，并要求该公司补齐拖欠他的2006年11月、12月的工资差额1200元。

该公司认为，公司的人事制度第5条规定：“初次入职职工的试用期为3个月，试用期期间的

月工资为2000元”，因此不存在拖欠张先生工资的情况。

[案情分析]

这起争议的焦点在于，双方是否约定了试用期?劳动报酬问题是以公司的制度规定为准?

还是以双方的口头约定为准?

首先，在双方是否存在试用期的问题上，《劳动部办公厅对〈关于劳动用工管理有关问

题的请示〉的复函》(劳办发[1996]5号)对试用期作了如下的定义：“试用期是用人单位和

劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。”《劳动法》第

21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”2008年开始实施的

《劳动合同法》对试用期期限有了更为具体的规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，

试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月;三年以

上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”由此可见，试用期条款是

约定条款，包含在劳动合同的期限内，必须由双方当事人依法充分协商，取得一致才能成立。

任何一方都不得把自己的意志强加给另一方。本案中，双方未签订劳动合同，公司在没有明

确的劳动合同期限约定的情况下，以规章制度的形式强迫张先生接受3个月试用期的规定，

该规章制度不具有法律效力，不能作为认定双方存在试用期的依据。

对于劳动报酬问题，在工资约定不明的情况下，工资数额可由用人单位与劳动者协商确

定。协商不成的，适用集体合同规定。没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，应当

实行同工同酬。本案不存在工资约定不明的情况，双方已口头约定月工资为2600元，故被告

应按月工资2600元补足欠付工资的差额部分。

[案情结果]

综上所述，这起争议中双方未签订劳动合同，不存在试用期的约定。该公司单方确定张

先生的试用期，并以此为由扣发其工资，违反了劳动法律规定，应补发张先生工资差额1200

元。

案例5.原劳动关系未终止新劳动合同能否生效

[案情介绍]

原告江西省婺源县某民办中学于2002年7月20日与被告江某(同县另一中学教师)签订了

《聘任协议书》，约定：自2002年9月 1日起至2011年8月31日止，被告江某到原告方担任某

学科骨干教师，享受四级十二类教师待遇，年总收入不低于22000元;同时约定，从被告受聘

之日起，合同期内由原告每年于9月10日前支付被告学科骨干津贴15000元，9年共计135000

元;还约定，聘任协议有效期内，如被告单方终止协议，必须赔偿原告违约金30000元。协议

签订后，被告当年未能实际履行，仍在原校任教。后经协商，双方将协议的履行开始期限推

迟一年，即变更为2003年9月1 日至2012年8月31日为双方履行权利义务期。协议变更后，被

告仍未能履行。原告向该县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2003年9月22日作出不予

受理的决定。之后，原告向法院提起诉讼，请求判令被告江某按协议约定支付违约金30000

元和承担诉讼费用。

[案情分析]

《中华人民共和国劳动法》第三条规定，“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。

这充分表达了“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”的宪法精神。签订劳动合同和基

于劳动合同使 “劳动者”和“用人单位”形成劳动关系，劳动者通过自己主观付出(体力、

脑力、技能等)从用人单位获得报酬，这是公民劳动权利和义务的客观表达，谁也无可厚非。

但从本案的劳动合同纠纷分析，就涉及到原、被告如何正确行使权利和承担义务的问题。

一、被告订立劳动合同主体不适格。

被告江某是大中专毕业生就业制度改革前由教育行政部门按计划直接分配到中学任教

的事业在编人员，其与原用人单位的劳动关系不是依合同而建立，而是建立在教育行政部门

的人事行政管理权之中。根据劳动部1994年9月5日《关于〈劳动法〉假设干条文的说明》第

二条第四款规定，“劳动法对劳动者的适用范围，包括三个方面：(1)国家机关、事业组织、

社会团体的工勤人员;(2)实行企业化管理的事业组织非工勤人员;(3)其他通过劳动合同与

国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。”本案被告显然不属于劳动法中所

指的劳动者，不属劳动法调整的对象。被告重新选择职业(改变劳动关系)，且以个人名义直

接与原告签订劳动合同的行为，因未履行相关的行政管理手续，是未经“行政许可”而为的

行为，即使是劳动法调整的劳动者，要成为签订劳动合同的适格主体、还必须符合是“自由”

的(合法解除原劳动关系)这一条件。所以，被告不是签订该劳动合同的适格主体。

二、原告管理权行使失当导致民事行为无效。

本案原告是依法成立的公益性事业法人，本应是与被告签订劳动合同的适格主体。但由

于原告在与被告签订劳动合同时，未按照劳动行政部门、教育行政部门的有关规定来正确行

使法人依法享有的行政管理权，没有依照有关劳动法规和教育行政管理的标准化文件对被告

的身份和服务关系进行严格审查，以致劳动合同签订后，由于行政的、法律法规的因素不能

履行协议。被告虽不属劳动法调整的对象，但原告是与被告签订劳动合同的适格主体，就必

须按照劳动法第十七条第一款中“订立和变更劳动合同不得违反法律、行政法规”的规定来

与被告签订劳动合同。被告是“准行政化管理”的非自由关系人，原告忽略了这一基本实事，

所订立的劳动合同必然与法律法规、行政管理规定相冲突，协议不能履行当在其中。

三、合同成立但不生效。

本案仅从合同的概念上论，符合“当事人双方就合同的内容经过协商达成一致，合同即

成立”和“要约与承诺一致”的合同法原理，该合同是成立的。按照《民法通则》第八十五

条规定，“依法成立的合同，受法律保护”，受法律保护的合同才对合同双方有约束力，才

是生效的合同。而合同的成立和合同的生效是两个截然不同的概念。合同的成立，只是当事

人意思表示一致而形成的合意;合同的生效，是对合同成立后是否符合法律要件的评价，也

就是指合同的内容实际开始发生法律效力。显然，合同的成立不一定产生法律效力，符合法

定生效条件的合同，才受法律保护。本案原、被告双方“一致合意”，合同虽成立，但是该

合同欠缺生效要件：1、从劳动法范畴论，“违反法律、行政法规的劳动合同”是无效合同(行

政法规未及或不明确的情形下，行政机关的标准性文件也需执行)。2、从合同法范畴论，当

事人订立合同应当遵守法律，行政法规和遵守公序良俗原则，这是民事立法基于社会本位之

考虑，对当事人合同自由的一种限制。基于这两点，本案的合同欠缺一定生效要件而使之当

然不发生效力，即该合同绝对无效，自始无效。因为该合同存在导致合同绝对无效的两个主

要原因，一是合同标的不能确定，被告能否到原告单位从事服务，原告无决定权，被告也不

可自行决定。二是合同标的不能直接实现，原告要与被告通过合同形成劳动关系，被告要想

通过合同改变原“劳动关系”，都不是原、被告各自行为可直接实现的。双方都明知被告的

择业自由受社会本位的“公序”所限制，原告对被告的原“劳动关系”未加审查，有过错;

被告对自己“劳动关系” (人事关系)性质未明确告知原告，同样有过错。双方均属于由对

合同生效要件的放任和忽略，导致该合同从订立时开始就没有法律约束力。

综上所述，劳动者要重新择业，必须先依法终止原劳动关系;用人单位聘用劳动者，必

须先查验应聘人的原劳动关系是否依法解除;非自由择业者重新择业，还需依法依规办理相

关人事行政管理手续，得到“行政许可”后，才可另行择业。

[案情结果]

法院审理认为，择业自由是法律赋予公民的基本权利，但本案原、被告在签订“聘任协

议书”时，双方都明知被告没有与原任教的中学解除劳动关系，双方都违反了法定诚信原则

和躲避了劳动管理的标准性规定。因双方都有过错，导致该协议无效。按照有关法律规定，

判决驳回原告的诉讼请求。1260元诉讼费由原、被告各半负担。宣判后，原告提起上诉，二

审驳回上诉，维持原判。

[相关法规]

《关于〈劳动法〉假设干条文的说明》第二条第四款规定，“劳动法对劳动者的适用范

围，包括三个方面：(1)国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员;(2)实行企业化管理的

事业组织非工勤人员;(3)其他通过劳动合同与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系

的劳动者。”

《中华人民共和国劳动法》第三条规定，“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。

《民法通则》第八十五条规定，“依法成立的合同，受法律保护”，受法律保护的合同

才对合同双方有约束力，才是生效的合同。

案例1.迟延办理退工手续造成的损失如何赔偿

[案情介绍]

上海某公司招聘销售主管，录用条件之一是老实说明相关情况，王先生前往应聘，在填

写公司制作的应聘人职工作履历表时，王先生填写了曾经在某家企业担任过销售主管的工作

经历。公司对王先生的工作经历表示满意，即与王先生签订了为期三年的劳动合同，其中试

用期六个月。试用期间，公司发现王先生的销售业绩始终不佳，销售计划难以完成，于是对

王先生的工作经历产生了疑心。经过调查，公司发现王先生虽然在某家企业从事过销售工作，

但从未担任过销售主管职务，于是即以王先生在求职时提交虚假工作经历为由，解除了王先

生的劳动合同。

解除合同后，公司要求王先生立即移交销售单据和客户名单等资料，否则不予办理退工

手续;王先生则表示没有什么工作资料可以移交，要求公司立即办理退工手续，双方由此进

入僵持状况。此后，双方虽进行了多次的联系，但均未取得结果。半年后，公司准备为王先

生办理退工手续，却发现王先生的劳动手册从未交公司人事部门，招工登记备案手续尚未办

理，于是通知王先生尽快将劳动手册交给公司协助办理招、退工手续。王先生则认为公司长

时间未退工已造成自己很大损失，而公司对退工损失却只字不提，因此拒绝前往公司协助办

理退工手续。此后，双方再次进入了僵持状况。又半年后，王先生向劳动争议仲裁委员会申

请仲裁，要求公司赔偿自解除合同至今不能就业的经济损失。

双方理由：

王先生认为：公司以以往工作经历不实为由解除合同缺乏依据，解除合同后又未及时办

理退工手续造成自己无法就业，应承担赔偿责任。

公司认为：王先生提交虚假工作经历不符合录用条件公司可以解除合同，王先生在解除

合同后拒绝工作移交并拒绝协助办理退工手续，如有损失应责任自负。

[案情分析]

《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件

的，用人单位可以解除劳动合同。根据该条规定，当事人在劳动合同中依法约定试用期的，

用人单位在试用期内能提供证据证实劳动者不符合录用条件的，可以立即解除劳动合同。

那么，向用人单位提交虚假工作经历能否作为不符合录用条件的情形呢?

《上海市劳动合同条例》第八条规定："劳动者在订立劳动合同前，有权了解用人单位

相关的规章制度、劳动条件、劳动报酬等情况，用人单位应当如实说明;用人单位在招用劳

动者时，有权了解劳动者健康状况、知识技能和工作经历等情况，劳动者应当如实说明".

根据该条规定，劳动关系当事人在订立劳动合同前有相互了解的权利和相互告知的义务，这

是法规设定的当事人订立劳动合同的诚信规则。因此，用人单位如在录用条件中设定诚信条

件，并在试用期内能证实劳动者违反诚信条件的，可以依据规定将此作为不符合录用条件的

情形。

用人单位依法解除劳动关系后，应当按规定办理退工登记备案手续。《上海市单位招工、

退工管理方法》第十二条规定："用人单位与全工时制职工终止或解除劳动关系后，应在7

日内办妥退工登记备案手续".该条规定中，不存在可以迟延办理退工登记备案手续的例外情

形。

那么，发生迟延退工纠纷时如何确定损失赔偿责任呢?

"关于实施《上海市劳动合同条例》假设干问题的通知(二)"规定："(一)劳动合同关系

已经解除或者终止，用人单位未按《条例》规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明

或未及时办理退工手续，影响劳动者办理失业登记手续造成损失的，用人单位应当按照失业

保险金有关规定予以赔偿;给劳动者造成其他实际损失的，用人单位应当按照劳动者的请求，

赔偿其他实际损失，但不再承担法定失业保险金的赔偿责任。(二)因劳动者原因造成用人单

位未能及时办理退工手续的，其损失由劳动者承担".根据以上规定，用人单位在解除或者终

止劳动合同后未出具有效证明或未及时办理退工手续给劳动者造成的损失分为两类：一是影

响办理失业登记手续的损失，二是其他实际损失。以上两类损失按过错责任原则分担，即：

用人单位未按规定出具有效证明或未及时办理退工手续的，应当赔偿劳动者失业保险金损失

或者其他实际损失;如是因劳动者原因造成用人单位未能及时办理退工手续的，其损失应由

劳动者自行承担。

[案情结果]

王先生在求职时向公司提交了虚假的工作经历以使公司予以录用，公司在试用期内通过

调查证实王先生不符合录用条件，公司据此解除劳动合同并无不当之处;公司依法解除劳动

关系后应当按规定在7日内办理退工手续，但公司以王先生未移交工作资料为由不予办理退

工手续缺乏法律依据，应当承担未办理退工手续期间造成王先生损失的赔偿责任;公司准备

为王先生办理退工手续并通知王先生提交劳动手册协助办理，王先生以公司对退工损失只字

不提为由拒绝前往公司协助办理退工手续，属于因其本人原因造成公司未能及时办理退工手

续的情形，在公司通知后所形成的损失，按规定应由王先生自行承担。

[相关法规]

《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件

的，用人单位可以解除劳动合同。

《上海市劳动合同条例》第八条规定："劳动者在订立劳动合同前，有权了解用人单位

相关的规章制度、劳动条件、劳动报酬等情况，用人单位应当如实说明;用人单位在招用劳

动者时，有权了解劳动者健康状况、知识技能和工作经历等情况，劳动者应当如实说明"

《上海市单位招工、退工管理方法》第十二条规定："用人单位与全工时制职工终止或

解除劳动关系后，应在7日内办妥退工登记备案手续"

《上海市劳动合同条例》假设干问题的通知(二)"规定："(一)劳动合同关系已经解除或

者终止，用人单位未按《条例》规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明或未及时办

理退工手续，影响劳动者办理失业登记手续造成损失的，用人单位应当按照失业保险金有关

规定予以赔偿;给劳动者造成其他实际损失的，用人单位应当按照劳动者的请求，赔偿其他

实际损失，但不再承担法定失业保险金的赔偿责任。(二)因劳动者原因造成用人单位未能及

时办理退工手续的，其损失由劳动者承担".根据以上规定，用人单位在解除或者终止劳动合

同后未出具有效证明或未及时办理退工手续给劳动者造成的损失分为两类：一是影响办理失

业登记手续的损失，二是其他实际损失。

案例2.用人单位对劳动合同的签订负有举证义务

[案情介绍]

王先生是河南郑州人，来沪打拼多年。去年12月他应聘进入一家房产公司，从事销售工

作。该公司正好在郑州有房产业务，王先生也有回老家继续发展的想法，双方一拍即合，企

业就派王先生到郑州担任房产销售经理。

今年7月王先生回到上海，向单位提出辞职，双方也办妥了离职手续。这时，王先生向

企业提出，因工作期间企业一直未与他签订劳动合同，所以企业应当支付二倍工资。企业却

说，之前早已与他签过合同，并已把合同交给了王先生本人，所以不同意其要求。

王先生感到不解，自己从没拿到劳动合同，企业怎么会说已经签过了呢。于是他向劳动

争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求企业支付未签订劳动合同的二倍工资。

双方观点

仲裁委员会在开庭审理时，王先生称：劳动合同法规定，企业应当和劳动者签订劳动合

同，而他工作了半年多，企业却一直不和他签订劳动合同，严重损害了他的权益，所以企业

应当赔偿不签订劳动合同的二倍工资。

企业答辩时提出：王先生进企业后，立即被派往外地工作，直到今年1月中旬才首次回

沪，当时企业就把已经盖好章的合同给了王先生签字。王先生说要核对一下条款再签字，于

是带走了两份劳动合同，没几天就又回到了郑州工作。由于人事人员疏忽，一直未发现，后

来整理人事档案时，发现少了王先生的劳动合同，才向王先生提出交还劳动合同一份，或者

双方再次补签一份。但是直到王先生离职，企业仍没有追回劳动合同，也没有补签新合同。

其实并不是单位不与王先生签订劳动合同，所以认为责任不在单位，单位无须支付二倍工资。

[案情分析]

从仲裁委员会受理案件情况分析，有关未签合同产生二倍工资的争议并不在少数，其主

要原因在于一些单位或臆想逃避相应责任，或缺乏基本的法律知识，从而导致单位主动拖延

或消极对待劳动合同的签订。而本案争议焦点，则在于单位是否已将盖章的劳动合同交于劳

动者?假设已交给劳动者，那是否可视为双方已签订过劳动合同?

《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管

理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定

期限内不提供的，应当承担不利后果。”

同时，《劳动合同法》第八十二条明确规定赔偿标准：“用人单位自用工之日起超过一

个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

作为用人单位，应当对劳动者的劳动合同等人事材料予以留存，并且对签订事实负举证

责任。也就是说，企业假设未与劳动者签订劳动合同，或者无法证明已和劳动者签订劳动合

同，用人单位便须承担相关法律责任。本案中，由于企业自身管理疏忽，导致相关证据的灭

失，只能由企业自行承担后果。

值得劳动者和用人单位注意的是，新的《劳动合同法实施条例》已经颁布实施，该条例

明确了因劳动者责任造成劳动合同法无法签订的处理：“自用工之日起一个月内，经用人单

位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终

止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳

动报酬。”可见，法律已经赋予企业相应的权利，如果企业不及时行使自身权利，那么企业

仍将承担不签订劳动合同的赔偿责任。

类似的争议案件不断出现，提醒了各用人单位，不仅要对新的劳动合同法引起足够重视，

对相关法律法规加深认识，还要在人事管理、档案留存等方面加强标准管理。否则，势必造

成用人单位在用工成本方面不必要的支出。

[案情结果]

劳动争议仲裁委员会经审理后认为，企业对劳动合同等人事资料有留存义务，对签订劳

动合同负有举证义务。企业假设主张已经将劳动合同盖章，并交给了王先生，即视作已签订

劳动合同，那么应当提供相关证据，证据不足的应当承担不利后果。

另外，根据劳动合同法明确规定，单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者

每月支付二倍的工资。所以，企业应当承担未签订劳动合同的赔偿责任，支付王先生二倍工

资。

最后，在仲裁委员会的调解下，双方就赔偿金额达成一致。

[相关法规]

《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管

理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定

期限内不提供的，应当承担不利后果。”

《劳动合同法实施条例》已经颁布实施，该条例明确了因劳动者责任造成劳动合同法无

法签订的处理：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订

立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补

偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”

案例3.严重违纪，究竟由谁说了算？

[案情介绍]

青工小胡由于多次上班迟到和一次擅自离岗，被公司解除了劳动关系。公司的理由是他严

重违纪。根据《劳动法》规定，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，单位可以随时

解除劳动关系。官司一直打到法院，胡先生最后被认定为确有不当，但还够不上严重违纪，

解除劳动关系缺乏依据。

[案情分析]

严重违纪，究竟应当如何进行量裁呢?

一种观点认为，关于职工违纪的条件构成、处理程序等，必须严格按照《企业职工奖惩条

例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。比方对职工的除名，必须具备

“连续旷工15天，一年累计旷工30天”等条件。

另一种观点认为，如果在单位合法有效的规章制度中，对严重违纪的情节有了明确规定，

那么，职工一旦有了符合规定的实际行为就可认定为严重违纪。如没有明确规定的，可由单

位自由量裁，但必须符合正常人的一般性评判标准。

[案情结果]

由于各地市场化程度的不平衡，国有企业和内地企业一般还是按照国家原规定执行比较稳

妥;非国有企业和沿海开放地区可根据实际情况制定标准。但单位对于职工违纪行为都应记

录在案。因为由此发生的劳动争议，单位负有举证责任，即必须证明具备开除该职工的条件，

且程序也合法。

案例4.用人单位可以禁止职工兼职吗？

[案情介绍]

小王在会计本职工作之外了一份财会工作，每月几乎不必跑几次兼职单位，就能实实在

在有笔收入。他觉得如今在上海这样的大城市，购房成家等生活问题是最大的压力，没有些

额外的收入，自己的目标真不知要何时才能到达。

可是，小王的主管刘女士并不赞同这样的观点。她在财务岗位上已经工作了近30年，职业

道德是她常常对小王提到的内容。刘女士认为，用人单位给了一个职工工作，为他提供一份

薪资，那职工应该尽力为自己的单位做事。如果一个职工在自己的本职工作之外还有工作，

那他到底如何做好两者的协调呢?于是，刘女士向公司提出应该建立禁止兼职的制度，至少

在她所管辖的财会部门应该先建立起这项制度。小王认为刘女士的提议专门针对他，两人弄

得不太愉快。

[案情分析]

劳动人事专家苗先生先生说，在兼职问题上，就我国法制来看，通常只有合理不合理的问

题，而没有合法不合法的问题。国家对于兼职并没有明确表示可以或不可以，除了一些地方

出台过文件鼓励某类职工在外兼职。

那单位是否可以依刘女士的建议，设立禁止兼职的内部规定呢?法律上曾有句俗语：法无

禁止即可为，只要不违背社会公共秩序和蔼良风俗即可。

首先，刘女士对于兼职这件事有顾虑是有道理的。假设小王一天在本职单位工作8小时，

加上午饭1个小时，工作是比较辛苦的。如果在这9小时之外，小王还花假设干小时在兼职上，

势必影响他的休息和娱乐，这样小王的工作热情和动力将被疲劳所摧毁。如果小王仍然有很

多休息时间的话，那刘女士不得不疑心小王是否把外面的工作带到单位做了。此外，财会工

作是一份需要诚信的工作，如果一个职工在为两家以上的公司工作，那他对哪家才会有忠诚

呢?如果两家单位的利益发生冲突怎么办呢?这些都是作为主管的刘女士需要担忧的。

其次，禁止兼职也未侵害到小王或第三人什么具体的权利。小王与单位之间是劳动关系，

而与兼职单位是劳务关系。我国现今劳动关系实践上认为，一般情况下职工只能有一个劳动

关系，只能在一家单位办录用、拿工资。本职工作外的收入，那叫劳务报酬。有了本职工作

后，职工择业的权利、工作的权利都得到了保障，与此相比，兼职就不是一项必须保障的权

利，只是处于一个额外补充的地位。

所以，用人单位可以根据自己的需要与职工约定不得兼职，或者在职工手册等规章制度中

明确这一规定。需要指出的是，必须有事先的约定或规定，单位才可以禁止职工兼职，否则

是没有依据的。

[相关法规]

我国现今劳动关系实践上认为，一般情况下职工只能有一个劳动关系，只能在一家单位办

录用、拿工资。本职工作外的收入，那叫劳务报酬。有了本职工作后，职工择业的权利、工

作的权利都得到了保障，与此相比，兼职就不是一项必须保障的权利，只是处于一个额外补

充的地位。

所以，用人单位可以根据自己的需要与职工约定不得兼职，或者在职工手册等规章制度中

明确这一规定。

案例5.离职职工“两金”由谁负担

[案情介绍]

闫某等20人均系我省某服装公司正式职工，因公司效益问题，这20人中有些人与公司签订

了停薪留职协议，有些人则申请待岗。为此，公司决定，停薪留职人员，养老保险金和医疗

保险金全部由职工个人承担，半年不缴者，予以除名;申请待岗人员，养老保险金和医疗保

险金每月按时由职工个人全额缴纳，不享受公司任何福利待遇。公司的理由是：公司属于集

体企业，实行自筹资金、自负盈亏、按劳分配、入股分红的政策，所以，只有在职人员才可

享受公司应承担的“两金”部分，而离职人员就只能自己负担“两金”了，公司不可能和他

们共同负担。

另外，自2000年6月至2002年4月，闫某等20人的基本养老保险金，共计62732.13元，公司

一直未向社保部门缴纳。对于这一问题，公司负责人表示会尽快解决。

对于公司让闫某等人自己全额缴纳“两金”的做法，闫某等人表示不服，于2003年12月29

日起诉至西宁市城西区人民法院。

[案情分析]

根据青海省贯彻《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》第三条规定：

“基本养老保险费由用人单位和职工个人共同负担。其中，单位应承担24.5%。”《国务院

关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》规定：“基本医疗保险费由用人单位和职工个

人共同负担。其中，单位应承担6%。”上述规定同样也适用于集体所有制企业。

在这个案件中，虽然这20名职工有的已停薪留职，有的已申请待岗，但是，他们和单位依

然没有解除劳动合同，仍属于单位的职工，“两金”应该由用人单位和职工共同负担。

[案情结果]

法院审理后认为，这20名职工均系该公司职工，公司作出“两金”全由闫某等20人个人全

额缴纳的决定与我国现行的法律、法规及政策相悖，“两金”应由公司和职工共同缴纳和负

担，所以，对闫某等人的诉求，法院予以支持。

[相关法规]

《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》第三条规定：“基本养老保

险费由用人单位和职工个人共同负担。其中，单位应承担24.5%。”

《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》规定：“基本医疗保险费由用人单

位和职工个人共同负担。其中，单位应承担6%。”