全面放开二胎背景下的我国生育权法律保障问题

当代思潮

全面放开二胎背景下的我国生育权法律保障问题

刘佳慧 娜仁图雅

（内蒙古民族大学 内蒙古通辽 028000）

摘 要：全面放开二胎政策下，我国人口出生率非增却减。虽然我国通过延长产假来保障公民的生育权，但是这种政策并未消除公民生

育二胎的现实障碍。我国在保障公民的生育权方面，还存在着诸多不足。如法律操作性不强、生育保险缺乏政府资金的投入、生育保险明显

不足等问题。我国需要完善生育保障制度，通过借鉴韩国、北欧等相关国家生育权保障政策及法律，从加强法律操作性、将生育保险并入基

本医疗保险、减轻育儿的经济负担、增加女性工作时间的弹性等方面，完善我国生育保障制度，以保障生育政策的全面落实，从而有效缓解

我国老龄化问题。

关键词：全面放开二胎政策；生育权；法律保障

我国全面放开二胎政策提出的背景

“一个国家制定什么样的人口政策，取决于这个国家的社会制

度、经济社会发展、文化水平、人口发展状况和这个国家统治积极

的需要”。为适应我国人口发展，我国在1982年9月制定计划生育基

本政策，同年12月写入宪法，这标志着我国在法律层面明确了国家

推行计划生育，夫妻双方有实行计划生育的义务。我国在2015年10

月发布与计划生育相对应的生育政策，即全面放开二胎政策，不再

受“单独二孩”政策和“双独二孩”政策限制。

根据国家统计局发布的数据，2019年我国65周岁以上人口

已达17603万，较2018年新增945万人，2019年，我国出生人数为

1465万人，出生率为10.48%，比2018年出生人口数下降58万，这是

一条警戒线；另一份数据显示，2015年全面放开二胎政策政策实

施，2016年出生率为12.95%，较2015年提高了0.88%，但是2017年

出生率为12.43%，2018年出生率为10.94%，2019年的出生率再创

新低。可见，我国已经开始出现老龄化趋势。人口结构的变化，充

分显示了我国人口老龄化逐渐严重化，全面放开二胎政策实施效果

不明显。因此，有必要对我国人口政策进行调整，并与我国经济发

展需求相适应。

我国生育权现状及问题

生育权的含义

目前，学术界对生育权的概念没有一致的概念。广义的生育权

作为一种人格权，是指“公民依照法律通过两性自然或人工授精受

孕、怀胎、分娩及无性生殖的方法、繁衍养育后代的权利”。狭义

的生育权作为一种身份权，是建立在合法婚姻上的生育权，即“在

婚姻中夫妻双方依照国家法律和政策的规定，有权决定在什么时

间生育子女和生育几个子女的权利，也包括当事人不生育意愿的选

择”。本文将生育权作广义理解，即生育权是一项人格权。

我国生育权的法律保护现状

1.对女性生育权的一般性规定:随着人口政策的实施，与生育

权相关的法律条款也在逐渐建立和完善，早在2015年，我国宪法

就对生育权作明确的规定，随后，与人口生育政策相关的《人口与

计划生育法》也相继出台，并成为我国计生政策的核心法律，在针

对女性生育权的保护方面，我国政策法律体系也在不断完善，比如

《妇女权益保障法》《母婴保健法》都属于女性生育权保护的法律

文件，妇女生育与否，其选择权、生育权都由妇女本人的意愿决定，

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而且生育期妇女依法享有孕产期和哺乳期不离婚权和哺乳期不被

解雇权、产期休假权等权利来保障女性的生育权。例如：《人口与

计划生育法》第24条从社会保障制度层面对妇女生育权作了法律

保障，第26条从生育商业保险层面对妇女生育权作了法律规定，第

30条对妇女孕产期和哺乳期的生育权利作了明确的法律规定。

2.对女性生育权保障的特殊规定:对女性生育权保护的法律体

系，不仅体现在国家层面，而且各地方政府、人大都在该领域不断

进行探索与实践，与国家法律法规相比，地方政府、人大在女性生

育权的法律条款更为细化，并在实践中的可操作性更强。各省、自

治区、直辖市依据《人口与计划生育条例》，在充分考虑各地区不

同的具体情况的基础上，对国家相关政策法规制定了实施细则，

因此，各省、自治区、直辖市对于女性生育权的具体落实实施情况

也就存在一定的差异，比如对于在《人口与计划生育条例》中的婚

假、产假、护理假等相关假期的时间设定也不同。如:内蒙古自治区

规定女方除享受国家规定的产假外，再增加产假六十日，并给予男

方护理假二十五日;然而，辽宁省规定除享受国家规定的婚假外增

加婚假七天;增加产假六十天，配偶享有护理十五日。

虽然在一般性法律法规与地方性法律法规对于妇女的生育权

给予一定的保障，但是在立法方面还是存在的诸多不足之处，对

于生育权的保障未形成完整的体系，除《人口与计划生育法》以及

地方性《人口与计划生育条例》规定保障生育权的法律法规外，我

国《宪法》《民法总则》《婚姻法》均未提及生育权的保障，由此可

见，需要更完备的立法体系来保障生育权。

我国对生育权法律保护存在的不足之处

1.法律的操作性不强。前文已经提及，虽然在一般性法律法规

与地方性法律法规对于妇女的生育权给予一定的保障，但是在立

法方面还是存在着诸多不足之处，《人口与计划生育法》出台之后，

各省、自治区、直辖市都根据各地的不同情况制定了具体的实施细

则，但是大多为原则性规定，法律操作性不强。例如：《人口与计划

生育法》多处提及要对生育妇女进行一定金额的补贴，不仅如此，

生育妇女还可以享受更多的生育假期、享受工资、待遇不变的优惠

政策，但是仅仅为原则性规定，并未具体说明奖励与福利待遇的政

策，作为细化的地方性《人口与计划生育法》也未作具体规定。

2.生育保险缺乏政府资金的投入。生育保险是从近几年才开

始推行，由于生育保险是由企业按照其工资总额的一定比例进行全

额承担，因此，这就使企业的经营成本不断增加，在这种情况下，

部分企业采取了打擦边球的手段规避生育保险支出范围，比如在

员工招聘方面就会很多企业将女性员工排除在外。为避免这种现

象的发生，政府应该加大对这一方面的资金投入，减轻企业负担，

有利于全面放开二胎政策的实施以及生育制度的完善。

3.生育保障明显不足。首先，无论是国家层面的法律法规，还

是地方制定的实施细则，都对女性在生育的期间的假期进行了延

长，然而，每个公民最关心的是婴幼儿的教育、医疗、卫生等方面的

费用支出情况，如果家庭在生育二胎经济负担不能得到缓解，再延

长假期也济于事。

其次，大多数企业只会为员工缴纳“三险”，而不缴纳生育保

险，使得绝大多数人并未享受到生育医疗费用保险待遇，从全国

范围来看，在所有参保人数中，只有4%以下人纳了生育保险，

即使报销了还存在着限额报销。有由此可见，我国对于生育权的保

障明显不足。

国外关于生育权保障规定

韩国。2015年，韩国由于受到老龄化的威胁，开始推行鼓励生

育政策，并颁布了一系列鼓励生育的政策，从韩国政府出台的政策内

容来看，鼓励生育已成为该国的基本国策，卫生福利部负责女性生

育与保障工作，该部门密集出台了鼓励生育的政策条款，而每五年都

进行了一次生育以及出生率调查。

主要具体措施是：1.对多子女家庭的优惠政策：父母可以申请

延长退休，在购买和租赁房屋享有优先权，为第三个孩子的高考和

就业提供优惠政策；2.经济“减负”，产妇90天产假工资由国家负

担；上调育儿休假工资；3.为生育家庭提供教育费用减免，儿童在

5岁入学之后，“私教育费用”可由国家财政进行补贴。由此可见，

韩国随着社会经济发展适时地调整人口政策，韩国在2005年制定

的两个五年计划，实现在经济上的“减负”，以及在教育上的“减

负”，对生育权进行一定的保障，这一相关举措及实践成效值得我

们思考和借鉴。

北欧。北欧国家为应对生育率下降、社会老龄化、女性职场歧

视问题，制定了家庭友好政策。

首先是关于休假时间及工资补偿率的规定。在休假时间方面，

瑞典产假时间是北欧国家休假时间最长的国家，为16个月，冰岛是

最短的，为9个月。在工资补偿率方面，丹麦工资补偿率为产假工资

收入的100%，瑞典、冰岛和挪威，工资补偿率为80%，芬兰工资补

偿率为66%。

其次是扩大对公共儿童照料服务的大力投资，国家政府或市

政资助儿童照料服务，建立儿童看护机构，使得儿童照料服务通常

价格低质量高，在瑞典和丹麦，公共儿童照料机构对于学前儿童

照料的员工儿童比例为1:6，每年政府对于儿童照料给予一定的补

助，在1995年，丹麦政府每年在这一方面的补贴金额就达到人均

8000美元，由于政府补贴金额，在一定程度上缓解了北欧国家人

口下降趋势。

最后是女性就业的保障问题，北欧国家实行家庭友好政策，

女性在生育产假结束之后，可以正常回到之前的工作岗位，任何单

位不得以任何借口拒绝接收产后女性的就业，由此可以看出，北欧

女性并不会因生育而失去事业发展机会。

完善我国生育保障

法律操作性的加强。我国对于生育权的保障大多数为原则性规

定，法律操作性不强。对生育妇女“按照规定给予奖励”“获得延长

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生育假”，这在相关法律法规中都频频出现的字眼，在现实中还难于

落实，因为法律法规过于笼统，对于具体的法律政策并未说明。笔者

认为在给予奖励方面，国家应该对生育的夫妻一次性或者定期性经

济补贴，其经济补贴标准要符合我国现阶段经济水平。在住房方面，

可以对于符合生育政策的夫妻，可以增加住房公积金，购房低息贷

款以及房屋购买优先权，韩国对多子女家庭提供购买或租赁住宅的

优先权，如购房低息贷款等政策；在退休金方面，对于符合生育政策

的夫妻，可以增加其退休金的金额。使得我国生育保障的法律规定

具有可操作标准。

生育保险并入基本医疗保险。对于生育保险并入基本医疗保险，

可以实现经济上的“减负”。一方面有助于扩大和提高生育保险的参

保率，另一方面也可以减轻用人单位的缴费负担，还可以减轻夫妻之

间生育子女方面的费用支出金额。建议将生育险费用纳入社会保险系

统，国家对生育家庭的补贴直接划拨到各自的社保卡账户内，让生育

家庭得到更多的经济补贴，则可以大大提升妇女的生育意愿。

减轻育儿的经济负担。对于不同家庭的生育意愿问题，全国妇

联于2016年在全国范围内进行了调查，从调查的情况来看，家庭经

济状况与生育意愿成正比，因此，减轻育儿负担是鼓励公民生育的

有效途径。北欧直接通过工资补偿方式减轻育儿经济负担；而韩国

在对家庭生育的奖励方面是直接发放现金。我国可以借鉴韩国、北

欧国家发放儿童津贴这一做法，对于生育的家庭给予一定的资金补

贴，减轻现代育儿的经济负担，从而更好地促进全面开放二胎政策

的实施。

女性工作时间的弹性。虽然我国《人口及计划生育法》等法律法

规，规定了女性在生育产假期间，用人单位必须保留生育女性的工作

岗位，而且在此期间照样享受相应的工资福利待遇，而事实上，用人

单位往往会因妇女生育而将其解聘，被辞退或者职位被代替的事情时

有发生，除非女性员工主动维权，否则用人单位不承担任何责任，正

是基于上述顾虑，女性不愿意生育，使得全面放开二胎政策在实施的

过程中存在着一定的阻力。通过对恢复女性原职位的用人单位给予

表彰与奖励，一方面可以增加企业责任感与荣誉感，另一方面还可以

很好的解决女性职场的顾虑。我们还可以通过女性弹性的工作时间

来解决照顾孩子的问题，例如，在孩子6岁前，可将全职转变为半职。

弹性工作制可以很好地缓解女性工作与生育子女间的矛盾。

生育作为一种权利，是历史发展到一定阶级的产物，是个人、

家庭、社会和国家所关注的权利。为了落实全面放开二胎政策，需

要制定有关保障生育权的制度。生育权的保障离不开法律，只有生

育权得到很好地保障，才可有效缓解人口老龄化问题。只有人口稳

定持续的发展，国家才可繁荣稳定的发展，对实现中华民族的伟大

复兴产生深远的意义。

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