最高法批复：以发放为业不宜认定构成非法经营罪

最⾼法批复：以发放⾼利贷为业不宜认定构成⾮法经营罪

基本案情

⼴东省深圳市盐⽥区法院在审理被告⼈何伟光、张勇泉、何冠元、何嘉伦、韩⼆红、魏天凤、项⽉进、汤、刘少清、

林圈链组织、领导、参加⿊社会性质组织、⾮法经营、、⾮法拘禁、⾮法持有⽀⼀案中，查明何伟光、张勇

泉等九名被告⼈设⽴公司，在未取得贷款业务经营许可的情形下，以发放⾼利贷为主要业务，向社会不特定⼈发放⾼

利贷（贷款⽉利息2%~15%不等），贷款⾦额上千万元。具体事实如下：

2009年2⽉，被告⼈张勇泉、汤等⼈在深圳市南⼭区⾦三⾓⼤厦704 -705房开设深圳市⼴诚嘉信投资担保有限公司

（以下简称⼴诚嘉信公司），该公司注册登记⽇为2009年7⽉31⽇，张勇泉为公司总经理，汤为法定代表⼈，戴枫、

蔡世⽟、罗⼦辉、宋⼩林（以上四⼈均另案处理）等⼈为投资⼈，招收刘少青、林圈链等⼈为公司职员。该公司在没有

取得贷款⾦融业务主管部门批准的情况下，超越经营范围，以发放⾼利贷为主要业务。

2009年5⽉18⽇，张勇泉、汤、戴枫与何伟光签订协议，约定陆续出资500万元，在深圳市盐⽥区北⼭道裕民⼤厦

701房设⽴深圳市⼴诚嘉信投资担保有限公司盐⽥分公司（未办理营业执照，以下简称盐⽥分公司），何伟光为盐⽥分

公司总经理。盐⽥分公司成⽴后，先后招收何冠元、韩⼆红、何嘉伦、张观兴、戴惠明、朱可可、饶正⽂、汤松桃等⼈

为追债员，招收魏天凤、黄美贤为公司出纳，聘请许发涛代理做账。盐⽥分公司专门在盐⽥区域内从事发放⾼利贷业

务。

⼴诚嘉信公司及盐⽥分公司在⾮法发放⾼利贷业务中，通过朋友介绍、发⼴告、派卡⽚、发信息等⽅式，吸收客户前

来借贷，借款利息远⾼于国家规定的银⾏同期贷款基准利率的4倍（贷款⽉利息2%~15%不等），借款⼈除⽀付利息

外，还需⽀付管理费、通讯费等费⽤，借款⼈如果到期未能⽀付利息的，先⾏进⾏电话催债，之后就上门追债，或者通

过威胁、恐吓等⽅式向借款⼈或者借款⼈亲属强⾏索债。

经深圳市司法会计鉴定中⼼审计，2009年3⽉⾄2010年5⽉期间，⼴诚嘉信公司对外放款⼈民币24096458元，对外放款

产⽣的收⼈为8033097. 64元[对外放款产⽣的收⼊由两部分组成： (1) “对外放款时扣收利息”共2089477. 50元：(2)“收回

本⾦同时收取利息”及“借款期间分期收取利息”共5943620. 14元]2009年5⽉⾄2010年3⽉，盐⽥分公司对外放款

8495000. 00元，对外放款收⼊为3393300. 00元(对外放款产⽣的收⼊由两部分组成：(1)“对外放款时扣收利息”共

801400元；(2)“收回本⾦同时收取利息”及“借款期间分期收取利息”共2591900元）经核查⼴诚嘉信公司的⼯商登记资

料，其经营范围不包含对外放贷业务，盐⽥分公司则未进⾏任何⼯商注册登记。

裁判结果

⼴东省深圳市盐⽥区法院经审理认为：被告⼈何伟光等⼈发放⾼利贷的⾏为不构成⾮法经营罪。⼀审宣判后，公诉机关

对盐⽥区法院作出的上述判决提出抗诉。⼴东省深圳市中级法院⼆审审理后，维持了盐⽥区法院的判决。

裁判要旨

发放⾼利贷的⾏为不符合⾮法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的⾮法经营⾏为”之要件，在现⾏《刑法》及司法解释对

发放⾼利贷⾏为定罪量刑依据尚不充⾜的情况下，刑法应当坚守谦抑性品质，严格依照罪刑法定原则，不宜将此类⾏为

以⾮法经营罪定罪处罚。

裁判理由

⼴东省深圳市盐⽥区法院认为：何伟光等⼈确实存在⾼利放贷⾏为，并使⽤威胁、恐吓等⽅式强⾏索债，其⾏为虽然具

有⼀定的社会危害性，但是由于我国《刑法》规定的⾮法经营犯罪的具体⾏为⽅式并不包括⾼利放贷⾏为，因⽽公诉机

关指控何伟光等⼈犯⾮法经营罪的意见不予⽀持。

案例注解

对于以个⼈名义持⾃有资⾦向特定某个⼈或⼏个⼈⾮经常性地发放⾼利贷的⾏为，属于普通的民间借贷。超出银⾏同类

贷款利率四倍的利息部分，根据《最⾼⼈民法院关于⼈民法院审理借贷案件的若⼲意见》（本法规于2015年9⽉1⽇废

⽌）第六条规定，法律不予保护。但对于未经批准，向社会不特定公众经常性地发放⾼利贷并以此牟利的⾏为如何定

性，⽆论是理论界和司法实践都认识不⼀，其中⼀点就是表现为如何理解《刑法》第⼆百⼆⼗五条第（四）项的内涵。

结果导致有些地⽅法院对发放⾼利贷以⾮法经营罪定罪，⽽有些地⽅法院则认为该⾏为不构成犯罪。

⾮法经营罪由投机倒把罪转化⽽来，1997年《刑法》修正后，投机倒把⾏为的内容得以细化和明确化，但考虑到经济⽣

活的多变性、复杂性及⽴法的相对滞后性，⾮法经营罪得以保留。《刑法》第⼆百⼆⼗五条在明确列举了⾮法经营专营

专卖物品、买卖经营许可证或批准⽂件等⾮法经营罪客观⾏为⽅式的同时，还为其设置了堵截条款，即“其他严重扰乱

市场秩序的⾮法经营⾏为”。⽽在我国社会经济转型时期，市场失范⾏为不断涌现，使这⼀具有⾼度抽象性与概括性的

堵截条款⽇益成为司法机关以不变应万变的“制胜法宝”，从⽽在很⼤程度上导致⾮法经营罪的⽆限扩张。①笔者认为，

要正确适⽤⾮法经营罪的“堵截条款”，应当坚持两个原则：

⼀、坚持罪刑法定原则

基于罪刑法定原则考量，对于⾮法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的⾮法经营⾏为”，应从以下⼏⽅⾯予以解读：

⼀是须为违反国家规定的经营⾏为。《刑法》第⼆百⼆⼗五条规定，⾮法经营罪必须“违反国家规定”，因此，明确“国家

规定”的确切范围，是限制⾮法经营兜底条款⽆限扩⼤适⽤的基础。根据《刑法》第九⼗六条的规定，“本法所称违反国

家规定，是指违反全国⼈民代表⼤会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的⾏政法规、规定的⾏政措施，发

布的决定和命令。”最⾼⼈民法院2011年下发《关于准确理解和适⽤刑法中“国家规定”的有关问题的通知》对此作了进⼀

步明确，认为以国务院办公厅名义制发的⽂件，符合以下条件的，亦应视为《刑法》中的“国家规定”：(1)有明确的法律

依据或者同相关⾏政法规不相抵触；(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；(3)在国务院公报上公开发布。

除此之外，⽆论是地⽅性法规，还是部门规章、政府规章，均不在“国家规定”的范畴之内。

⼆是⾏为须侵犯国家的特许经营制度。《刑法》第⼆百⼆⼗五条明确列举的⾮法经营罪的⾏为⽅式为：(1)未经许可经营

法律、⾏政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；(2)买卖进出⼝许可证、进出⼝原产地证明以及其他法

律、⾏政法规规定的经营许可证或者批准⽂件；(3)未经国家有关主管部门批准，⾮法经营证券、期货或者保险业务，或

者⾮法从事资⾦⽀付结算业务。虽前三种⾏为⽅式各不相同，但实质上有三个共同点：⼀是均属于经营⾏为；⼆是⾏为

⼈均以牟利为⽬的，犯罪主观⽅⾯为直接故意；三是均与特定市场经济⾏为的⾏政许可有关，侵害了特定⾏业的经营许

可制度，破坏了市场交易的正常秩序。因⽽从《刑法》第⼆百⼆⼗五条的⽴法⽬的看，设定⾮法经营罪，意在维护国家

对特定经营活动的⾏政许可制度。故兜底条款中“其他严重扰乱市场秩序的⾮法经营⾏为”应当指向除《刑法》第⼆百⼆

⼗五条前三项规定的⾏为以外的，以牟利为⽬的，侵害国家特许经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的⾏为。

三是⾏为严重扰乱市场准⼊秩序，达到必须动⽤刑罚才能有效制裁的程度。即⾮法经营⾏为必须达到“情节严重”的程度

才能定罪处罚。⾮法经营犯罪属贪利性犯罪，对于经营⾏为来说，最直接客观反映其社会危害性的标准⽆疑是数额。但

司法实践中案件的具体情况是复杂多样的，确定⾮法经营⾏为的罪与⾮罪，不能仅以犯罪数额作为唯⼀标准。定罪处罚

时应当综合考量其他情节因素，如⾮法经营⾏为对市场经济秩序造成的实质侵害程度，⾏为⼈在⼀定时期内反复从事⾮

法经营⾏为的次数、是否造成了重⼤损失，社会影响是否恶劣等情节。

⼆、坚持刑法谦抑性原则

刑法的谦抑性是“慎刑”思想的体现。对于某种危害社会的⾏为，“凡是适⽤其他法律⾜以抑⽌某种违法⾏为、⾜以保护合

法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适⽤较轻的制裁⽅法⾜以抑⽌某种犯罪⾏为、⾜以保护合法权益时，就不要规

定较重的制裁⽅法。”②刑法是社会管理的“最后⼿段”，对于经济领域的违法⾏为，应遵循刑法的谦抑原则适度减少不必

要的犯罪认定，不能因为管理的⽅便和刑罚的威慑⼒，⼀味地以刑法来维护经济秩序。

⽴⾜于刑法谦抑性原则的精神，⾮法经营罪的兜底条款应具有收敛性。由于我国的市场经济是⼀种“政府主导型”的市场

经济，政府在整个经济活动中起主导作⽤，民众的市场规范意识和整个社会的信⽤机制都⽐较淡薄。因此，对于没有严

重违反市场经济秩序的基本原则即经济⾃由原则、等价交换原则、公平原则和诚实信⽤原则的⾏为，在未超越刑法对情

节轻微危害不⼤的市场违规⾏为的容忍度时，都不宜认定为“严重扰乱市场经济秩序的⾮法经营⾏为”。

⽏庸置疑，⽆序的⾼利贷⾏为⼀定程度上冲击了⾦融市场秩序，引发⼀系列社会问题，具有⼀定的社会危害性。但是，

⽬前我国民间借贷市场活跃，⾼利贷⾏为较为普遍，如果统⼀当作罪案处理，必然导致打击⾯过宽，也不利于民间融资

⾏为的发展。从我国法律与⾏政法规的相关规定看，并未对⾼利贷⾏为做出禁⽌性规定，更⽆任何单⾏法规中的附属刑

法规范做出了对⾼利贷⾏为应追究刑事责任的规定。因此，在现有法律框架下，以发放⾼利贷为业的⾏为没有违反刑法

意义上的“国家规定”，不符合⾮法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的⾮法经营⾏为”之要件。在现⾏刑法及司法解释对发

放⾼利贷⾏为定罪量刑依据尚不充⾜的情况下，刑法应当坚守谦抑性品质，严格依照罪刑法定原则，不宜将此类⾏为以

⾮法经营罪定罪处罚。对于如何保护合法借贷利息、依法遏制⾼利贷化倾向，我国既有《民法通则》《合同法》的规

定，也有与之相衔接的司法解释、规范性⽂件。如2015年9⽉1⽇开始施⾏的《最⾼⼈民法院关于审理民间借贷案件适

⽤法律若⼲问题的规定》。

但是，⾼利贷⾏为不⼊罪，不等于忽视该⾏为所带来的种种社会问题。在⽬前⾼利借贷过程中，由于缺乏相关法律法规

的规制，形形⾊⾊的上下游犯罪丛⽣，如在借贷发⽣之前或者之后放贷者采取犯罪⼿段侵犯公民⼈⾝权利和财产权利的

的规制，形形⾊⾊的上下游犯罪丛⽣，如在借贷发⽣之前或者之后放贷者采取犯罪⼿段侵犯公民⼈⾝权利和财产权利的

⾏为，如放贷者在放贷之前为了获得充⾜的资⾦骗取银⾏贷款或者⾮法吸收公众存款，对构成其他犯罪的，应以其他犯

罪追究刑事责任。