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民间借贷法律顾问

更新时间:2024-11-06 08:04:49 阅读：评论：0

2023年5月22日发(作者：missing korea)

民间借贷法律顾问

一、民间借贷的认定（范围）

1.什么是民间借贷？

民间借贷指自然人之间，自然人与企业（包括其他组织）之间，一方将一定数

量的金钱出借给另一方，借款人到期返还借款并按约支付利息的民事行为。提供

资金的一方为出借人，接受资金的一方为借款人。

《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《审理借

贷意见》）规定：公民之间的借贷、公民与法人之间的借贷、公民与其他组织之间

的借贷，称为民间借贷。

民间借贷有以下特点：

（1）借贷主体的局限性。

根据有关法律的规定，民间借贷的主体仅限三种情况：

1）自然人与自然人之间；

2）自然人与法人之间，但不包括金融机构；

3）自然人与其他组织之间。

可见，民间借贷是以自然人为中心。企业之间不得进行民间借贷，也不得收取

利息。

（2）借贷标的的特定性

民间借贷的标的只能是金钱，不包括土地、房屋、汽车、物品等不动产和动

产，也不包括专利、商标、著作权等知识产权。

（3）借贷内容的自由性。

1）数额自由：国家法律法规不限定民间借贷的具体数额，由当事人根据自己

的经济能力和实际需要自行协商确定，可大可小，无须任何部门和机构审批。

2）期限自由：偿还期限的长短由当事人自行约定，短则几天、长则几年，也

可以不约定期限，借款人随时偿还，或者出借人索要时再还。

3）用途自由：只要不用于违法犯罪活动，出借人与借款人可以限定借款用途，

也可以不约定具体用途，由借款人自由使用。

4）利率相对自由：只要不超过银行同期同类贷款利率的4倍，出借人与借款

人可以自由约定借款利率的高低，也可以无息借款。

5）还款方式自由：借款到期后，可以偿还金钱，也可以经出借人同意后，以

有价证券，实物，知识产权甚至劳务抵偿。

2、企业可以进行民间借贷吗？

根据国家有关法律规定，非金融企业之间一般不得拆借资金，所以非金融企

业间违反金融法律规定拆借资金的，不属于民间借贷，只能作为“企业之间借款

纠纷来处理”。

但在一定条件下企业可以与公民（自然人）发生民间借贷关系，企业与自然

人发生民间借贷活动，应当注意以下问题：

（1）企业应当是非金融企业；

（2）企业不得以借贷名义向职工。

（3）企业不得以借贷名义向社会。

（4）企业不得以借贷名义向社会公众发放贷款。

（5）借贷行为不得违反法律、行政法规。

虽然企业之间不得进行民间借贷，但是在实践中，客观存在着一些企业之间

的借贷行为，主要有如下几种情况：

（1）企业内部机构或关联企业之间的借贷；

（2）有经常性业务往来企业之间的临时性借贷；

（3）非法人企业之间因生产经营与业务急需的临时性借款；

（4）大型企业和其他组织对中小企业的帮扶性借贷。

在上述情况下，如果；1）确因生产经营所需；2）双方意思表示真实；3）不

违反法律法规强制性规定；4）不扰乱国家金融秩序，无、非法吸收公众

存款和发放存款的，则可以按有效处理。

随着改革开放和市场经济的快速发展，与世界经济的加快接轨，融资环境进

一步宽松，企业间的民间借贷将会逐步解禁。

二、民间借贷的主体（当事人）

3、哪些自然人可以进行民间借贷？

可以作为

民间借贷出借人或借款人的自然人范围，主要是以年龄和精神状态

为基础。

按照《民法通则》的规定，自然人区分为完全民事行为能力人、限制民事行

为能力和无民事行为能力人三类，他们进行民间借贷的效力分述如下：

（1

）完全民事行为能力人

年满18周岁的自然人是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立地与他人

进行民间借贷活动。16周岁以上不满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源

的，视为完全民事行为能力人，也可以进行民间借贷。

（2）限制民事行为能力

年满10周岁不满18周岁的未成年人、不能完全辩认自己行为的精神病人是

限制民事行为能力人，可以进行与他们的年龄、智力或精神健康状况相适应的民

间借贷活动。如果限制民事行为能力人所订立的民间借贷合同，与他们的年龄、

智力或精神健康状况不相适应，事先必须征得其法定代理人的同意，或者事后经

其法定代理人追认，否则该民间借贷的效力处于效力待定状态。效力待定的合同，

相对方可以催告另一方的法定代理人在1个月内予以追认；法定代理人不予追认

或1个月内未作表示的，民间借贷合同无效。

（2）

无民事行为能力人

不满10周岁的未成年人和不能辩认自己行为能力的精神病人是无民事行为能

力人，不能成为民间借贷合同的主体，他们所订立的民间借贷合同无效。

4、民间借贷的介绍人、居间人、见证人各自应当承担什么法律责任？

民间借贷的介绍人，是帮助出借人与借款人相识或者发生借贷关系的人。其

介绍行为大致分为三种：一是仅仅介绍出借人与借款人认识，有关借贷事项全由

双方当事人自己决定；二是帮助双方相识的同时，介绍当事人的借贷意向，使之

发生借贷关系；三是双方已经相识，介绍人仅为之介绍借贷意向。善意介绍人在

实体上是不承担任何权利义务的，恶意介绍应当承担相应的民事责任。

民间借贷的居间人，其作用是劝说出借人将金钱借给特定借款人，或者劝说

借款人向特定的出借人借款，在双方当事人之间就借贷数额、利率高低、期间长

短等说和，促进借贷关系的成立。善意的居间人在民间借贷关系中不享受任何实

体权利，也不承担任何实体义务。如果居间人的恶意行为造成出借人到期不能收

回借款的，根据《民法通则》第58条、第61条和《合同法》第52条、第58条、

第59条的规定，除民间借贷合同按无效处理处，居间人应当承担相应的民事责任，

即向出借人赔偿相应损失。

民间借贷的见证人，是指当场目睹借贷关系发生、变更或消灭，可以作证的

人。见证人也不是借贷关系的当事人，因而也不享有或承担实体上的权利义务。

但是当借款人与出借人发生纠纷时，见证人负有作证义务。

5、替人借款将承担怎样的法律责任？

替人借款（又称“代借”），是指代借人自己不实际使用借入的金钱，而是将

借入的款项交给有实际需求的借款人使用，由实际使用人最终承担偿还本金或支

付利息的义务。

代借人承担的法律责任，依据其是否以自己的名义借款而定。

如果代借人以自己的名义向出借人借入款项，转手交给实际用款人使用，就

符合了转借的特征，代借人本人就是借款人，承担将来向出借人还本付息的义务。

即使出借人知悉款项被实际用款人使用，也不能免除代借人的义务。

如果代借人是以实际用款人的名义向出借人借入款项，交给实际用款人使用，

那么实际用款人就是借款人，承担还本付息义务。代借人的行为符合《民法通则》

所规定的委托代理的法律特征，即使代借人签署借贷合同或借据（条），只要言明

是替实际用款人借款，并且出借人也认可是借给实际用款人而不是代借人，则此

时代借人接受借款人的委托，以借款人的名义代替借款人向出借人借款的行为。

代借的行为人不承受实体权利和实体义务，借款到期，代借人不承受偿还本金和

支付利息的责任，应由借款人承担相应义务和责任。

6、在婚姻关系存续期间，夫或妻一方产生的民间借贷债务是夫妻共同

债务吗？

在婚姻关系存续期间，夫或妻一方以个人名义所负债务，是夫妻共同债务。

如果夫或妻一方能够证明出借人与借款人明确约定为个人债务，或者能够证明夫

妻之间存在财产分别所有的约定且出借人知道该约定的，债务属于个人债务。

夫妻共同债务，应当由夫妻双方共同偿还，如果夫妻已经离婚，仍然承担连

带清偿责任。

《中华人民共和国婚姻法》第19条第3款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间

所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定

的，以夫或妻一方所得的财产清偿。”《关于适用（中华人民共和国

婚姻法）若干问题的解释（二）》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻

一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能

够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条

第三款规定情形的除外。”

根据上述规定，婚姻关系存续期间，夫或妻一方以个人名义所负的民间借贷

债务，由于夫妻关系的人身依附性和紧密联系性，出借人有理由相信夫或妻一方

的名义发生债务是用于夫妻共同生活并使夫妻双方整体受益的，所以此类债务原

则上应推定为夫妻共同债务。只有在以下两种例外情形下才按照个人债务处理：

一是出借人与借款人明确约定该债务为个人债务，二是夫妻之间存在财产分别所

有的约定且出借人知道该约定。在夫妻双方对财产的分配有约定的情况下，只有

债权人知道该约定，才能以个人的财产清偿债务；如债权人不知道该约定，并不

能免除夫或妻另一方清偿债务的责任。对于上述两种例外情形，由夫或妻一方举

出证据证明。

《中华人民共和国婚姻法》第41条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的

债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议

清偿；协议不成时，由人民法院判决。《关于适用〈中华人民共和

国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第25条规定：当事人的离婚协议或者人民法

院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻双方财产分割问题作出处理的，债权人

仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任

后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当

支持。

所以针对夫妻共同债务，应当由夫妻双方共同偿还，如果夫妻双方在出借人

主张债权时已经离婚，尽管夫妻离婚时对财产和债务已经作出了处理，但出借人

仍有权就该债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，可

基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿。

三、民间借贷合同的形成（民间借贷关系的建立）

7、民间借贷合同何时生效？

订立民间借贷合同作为一项法律行为，其生效条件应当分为一般生效条件和

特定生效条件。

一般生效条件按照《民法通则》的要求应包括：行为人具有相应的民事行为

能力；意思表示真实，即：出借人和借款人对借款行为都是出于自己内心的真实

意思，不存在欺诈、胁迫等损害对方利益的情况；不违反法律规定。

特定生效条件是《合同法》第210条规定的：“自然人之间的借款合同，由贷

款人提供借款时生效”。

由此可见，民间借贷合同是实践性合同，无论是口头形式还是书面形式，一

般情况下，均在出借人提供借款时生效。出借人与借款人就借贷事项达成一致意

见后，出借人将款项交给借款人，民间借贷合同即时生效，未实际提供拆借款的，

民间借贷合同不生效。

8、民间借贷在哪些情况下无效？无效的后果是什么？

根据《民法通则》、《合同法》的相关规定，民间借贷合同无效的情形主要有：

（1）当事人不具有相应民事行为能力而订立的合同；（2）意思表示不真实而订立

的合同；（3）无权代理等不符合《民法通则》规定的条件而订立的合同：（4）一

方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（5）恶意串通，损害国家、集

体或者第三人利益而订立的合同；（6）以合法形式掩盖非法目的而订立的合同；（7）

损害社会公共利益而订立的合同；（8）违反法律、行政法规的强制性规定而订立

的合同。

民间借贷被确认无效后，如果给社会或者对方造成损害的，当事人应当承担

法律责任，消除由此造成的影响，恢复到合同订立前的状态。因民间借贷是以金

钱为内容的，故合同无效时的法律责任主要适用由借款人返还借款、过错一方按

照过错程度承担赔偿损失等方式。

9、民间借贷中发生的转借的，应如何承担法律责任？

转借，是指借款人将借入的金钱又出借给他人的行为。

转借过程中存在着前后两次借贷行为，且两次借贷行为在性质上都是民间借

贷。前一民间借贷合同的出借人只对其借款人（第一手借款人）有清偿债权的请

求权，除了特别的约定外，不能请求后一民间借贷合同的借款人（第二手借款人）

对其清偿。除依法定程序享有代位请求权外，前一民间借贷合同的借款人（第一

手借款人）只对其第一手出借人负有偿还责任，后一民间借贷合同的借款人（二

手借款人）只对前一民间借贷合同的借款人（第一手借款人、第二手出借人）即

转借人负有偿还义务。

由于前后两个合同是不同的借贷关系，其中无论哪个合同无效，通常都不影

响另一个合同的效力。比如，前一民间借贷合同被确认无效后，在正常情况下，

不能同时认定后一民间借贷合同也无效，更不能要求后一民间借贷合同的借款人

将借款返还给前一民间借贷合同的出借人。但是，在某些特殊情况下，如前一民

间借贷合同的出借人出借的是赃款，借款人借入该赃款后又出借，司法机关追究

出借人之刑事责任的同时追缴该笔赃款的，后一民间借贷合同就会无效。

10、出借人向第三人转让债权的，是否需要经过借款人的同意？

出借人向第三人转让债权的，应当及时通知借款人，但并非必须经过借款人

同意才能转让债权。

《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未

经通知，该转让对债务人不发生效力。”

民间借贷中的债权转让虽然改变了借款人履行义务的对方当事人，但是借款

人向谁履行债务对其影响并不大。所以法律并没有将借款人同意作为债权转让有

效的条件，而将“通知”作为债权转让对借款人有效的条件有。其意义在于把债

权转让的主动权、决定权交给出借人，充分尊重出借人处分债权的自由，既合情

又合理。

将“通知债务人”作为债权转让的有效条件，目的是使借款人知道债权转让

的事实，知道向谁履行债务，以免因不知情而在履行过程中造成不必要的损失。

出借人通知应当全面，如转让借款本金数额、时间、利息和担保权随同转让，受

让人名称、地点等，都必须明确，并使“通知”到达借款人。如果因通知不明确

造成借款人履行债务不当或者缺失的，则由出借人承担责任。至于通知的形式，

可口头也可书面。将债权转让及时通知借款人，债权转让即可对借款人发生法律

效力。如果出借人未通知借款人，债权转让对借款人不发生法律效力。

11、借款人向第三人转移债务时，是否需在征得出借人的同意？

民间借贷债权转让一般不会影响借款人履行还款义务和借款人的利益，但债

务转让却有所不同。借款人向第三人转移债务时，必须征得出借人同意。

《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，

应当经债权人同意。”

如果借款人有足够还款能力，而第三人无还款能力，在这种情况下，不取得

出借人同意而以通知出借人为债务转移的生效条件，势必使出借人的债权难以实

现，甚至会给借款人逃避债务提供便利。因而《合同法》和《民法通则》都规定

债务转移必须取得债权人的同意，把债务转移协议是否生效的决定权交给债权人。

如果债权人已经同意且意思表示真实，那么债权能否实现的风险就由债权人自己

承担。在借款人有还款能力而第三人无还款能力的情况下，出借人通常不会同意

债权转移。如果同意转移，届时不能实现债权，不能反过来主张债务转移合同无

效，也不得再向借款人主张债权。

12、民间借贷中的债权债务如何继承？

如果民间借贷的出借人死亡，该借款债权作为遗产可以被继承，并由继承人

向借款人主张归还借款。

如果民间借贷的借款人死亡，并且留有遗产，继承人以遗产实际价值为限，

向出借人清偿债务。如果没有遗产，继承人不承担清偿债务的责任。

实践中，针对借款债权，在继承时必须厘清被继承人遗产的范围，分清各个

继承人的份额。例如：在夫妻关系存续期间发生的债权，如果夫妻间没有关于财

产的特别约定，应当履行夫妻共同财产。出借人去世后，如果该借款债权没有被

遗嘱处分，应当首先分割出其配偶或其他共有人的财产份额，其余的部分作为遗

产由继承人继承取得，并由继承人作为权利人向债务人主张债权。

关于债务继承，实践中需注意共同继承人清偿被继承人借款债务存在的三种

状态：

（1）继承前以遗产清偿。被继承人死亡后至遗产分割继承前，共同继承人就

被继承人所负债务和遗产价值进行清算，以遗产清偿被继承人所负的债务，然后

将剩余遗产进行分割继承。

（2）先分割遗产，后清偿债务。共同继承人可以先就遗产进行分割，同时就

被继承人所负债务进行分割承担，然后再向出借人清偿债务。共同分割承担债务

属于继承人内部约定，同时需明确该债务是否属于夫妻共同债务，如果属于夫妻

共同债务就当由夫妻共同偿还。夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存

续期间的共同债务承担连带清偿责任。其他共同继承人在继承遗产范围内承担连

带清偿责任。

（3）遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承人又有遗嘱继承和遗赠的，

首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承

人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承

人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。

四、民间借贷合同的形式

13、民间借贷合同的形式有哪些？订立口头合同应注意哪些问题？

从实践情况来看，民间借贷合同有书面和口头两种形式。这两种形式也符合

《民法通则》、《合同法》等有关法律规定。

《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电

报、电传、传真、电子数据交换和）等可以有形的表现所载内容的形式。”

《合同法》第197条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定

的除外。”由此可见，金融机构作为出借人时须采用书面形式，而自然人之间的民

间借贷可采用书面形式，也可以采用口头形式。

日常生活中，民间借贷一般数额较小，时间较短，借贷双方往往因某种特殊

关系产生的信任，以口头形式达成借贷关系，比较简便、灵活，因此，民间借贷

合同以口头形式居多。但是这些口头的“君子协议”一旦发生纠纷，举证非常困

难。特别是出借人主张债权、要求借款人还款时,根据“谁主张，谁举证”的原则，

要他举证证明债权债务关系和内容，然而口头合同往往给出借人带来举证难题。

所以在口头借贷时，应尽可能邀请一些与借贷两方均无亲属关系的朋友、同事到

场，以便监督或作证；有条件的，可以形成一些录音资料等；尽量做到不伤感情，

又有所准备。

从权利义务内容的规范和便于履行以及发生争议的证明和解决来看，应尽量

采用规范的书面合同为宜。特别是对于感情基础不牢、商业味深厚或数额较大的

民间借贷，提倡借贷双方当事人订立书面借贷协议。民间借贷合同最主要的表现

形式是借款人所立的借据。借据一般应记载以借贷数额、期限、利率等为主要内

容的权利义务关系。当双方当事人就借贷问题发生纠纷时，借据便是最为有效的

书面证据。

14、仅凭借据能代表钱款已经借出了吗？

借据是出借人和借款人之间借贷关系的重要凭证。民间借贷为实践性合同，

一般情况下，借款人在收到借款时才出具借据人，借据内会有“收到”、“已借到”

等表述，借款人向出借人出具的借据实际兼有收条的作用，能够证明出借人已经

将钱款交付给借款人的事实，所以通常情况下，仅凭借据就能表明钱款已经交付。

但在极特殊的情况下，仅凭借据可能不代表款项已经借出，需要具体情况具

体分析。

如果借款人主张借款没有交付或者根本没有借款事实，根据《关

于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成

立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变

更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，

这时法院会审查借款交付情况。对于小额借款，出借人具有支付借款的能力，如

果出借人主张是现金支付，除了借据又没有其他证据的，根据日常生活经验，按

照交易习惯，出借人提供借据的，一般可视为其已完成了举证责任，可以认定交

付借款事实存在。而对大额借款，涉及数十万甚至几百万的金额，除了借据没有

其他相关证据的，若出借人也主张是现金支付，则还需要通过审查出借人自身的

经济实力、交易习惯及相关证人证言等，来判断出借人的这种主张是否能够成立，

由出借人对该笔款项交付充分举证。如果除借据外无法举出其他证据，出借人将

承担举证不能的后果，不能认定借款支付的事实。

如果双方在借据中明确约定了付款时间（在出具借据之日以后）和交付方式，

借据持有人（出借人）必须对在约定时间以约定方式交付款项进行举证。

15、公证在民间借贷中有何作用？

民间借贷合同属于实践性合同，自出借人提供借款之日合同成立并生效。公

证不是其生效要件，并不存在不进行公证就无效，得不到法律保护的说法。但是

公证对于保护民间借贷双方合法权益的实现，有着积极的保障作用。

民间借贷简便、快捷的特点，决定了它的风险大于银行贷款，相应地，它的

借款利率一般也高于银行利率，容易出现高利借款情况，导致纠纷产生。另外，

借贷双方如果对合同条款如利息、借款期限不约定或约定不明，不利于保护双方

合法权利，在履行中也容易使双方产生矛盾。所以为保护双方合法权利，制止民

间借贷活动中的各种违法行为，保护借贷双方当事人的合法权益，有必要对民间

借贷行为进行引导、规范。根据《公证法》第2条规定，“公证是公证机构根据自

然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的

事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”。当事人向公证机关申请公证，公

证机关对民间借贷的真实性、合法性进行审查并证明，会帮助当事人完善合同条

款，明确双方的权利义务及违约罚则，做到合同真实合法、手续完备、证据齐全，

对违反法律规定的约定或行为及时予以制止、纠正。

在现实生活中，民间借贷大多数发生在亲戚、朋友之间，由于这些人平时关

系比较密切，出于信任或者碍于情面，民间借贷关系往往是以口头协议的形成订

立，无任何书面证据。根据《审理借贷意见》第4条规定，人民法

院审查借贷案件的起诉时，应要求原告提供书面借据；无书面借据的，应提供必

要的事实根据。对于不具备上述条件的起诉，裁定不予受理。所以，发生民间借

贷纠纷后，借款证据尤为重要。《公证法》第36条规定：“经公证的民事法律行为，

有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该

项公证的除外。”民间借贷合同经过公证后，除非有相反的证据推翻该项公证，否

则应当作为认定事实的依据被采信。

别外，《公证法》第37规定：“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受

强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向

有管辖权的人民法院申请执行。“若民间借贷合同中明确载明如果借款人归还借款

或履行不适当，借款人愿意接受强制执行的内容，并对该效力进行公证，而借款

人不按照合同约定归还借款的，出借人可以向有管辖权的人民法院申请强制执行，

不必经过诉讼。这样可以促使借款人按时还款，也有利于出借人的权利实现。

所以民间借贷合同的公证对规范民间借贷行为、预防纠纷发生、保障借贷双

方（特别是出借人）的权益有积极作用。

16、强制执行公证书在民间借贷中的作用？

强制执行效力是公证书的一个特殊效力。若出借人和借款人之间的民间借贷

合同中明确载明如果借款人归还借款或履行不适当，借款人愿意接受强制执行的

内容，并申请公证处对该效力进行公证，当借款人不按照合同约定归还借款时，

出借人可以向有管辖权的人民法院申请强制执行，不必经过诉讼。

《民事诉讼法》第214条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文

书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受

申请的人民法院应当执行。”《公证法》第37条规定：“对经公证的以给付为内容

并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当

的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”所以具有强制执行效力

的公证文书可以申请法院强制执行，便于权利保障。在民间借贷中，此种公证比

较常见。

2000年和司法部颁布了《关于公证机关赋予强制执行效力的债

权文书执行有关问题的联合通知》，对公证机构赋予强制执行效力的债权文书应当

具备的条件作了如下规定：

（1）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（2）债权债务关系明

确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（3）债权文书中载明债务

人不履行义务或者不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

公证机构在办理上述债权文书公证文书公证时，一般对以下事项进行审查：

（1）公证债权文书的内容是否具有给付金钱、物品、有价证券等单方义务。

可以办理强制执行的公证的文书权限于追偿债款、物品和有价证券，同时，这种

给付义务应为单方履行性质。

（2）债权债务关系明确，出借人和借款人对债权文书有关给付内容无异议。

债权文书中对债权额、履行债务的期限、地点、方式等内容作了明确的规定，出

借人和借款人对债权文书中的内容没有任何争议。

（3）债权文书中明确载明借款人不履行义务或不适当履行义务时，借款人愿

意接受依法强制执行的承诺。如果借款人到期没有履行债务或不适当履行债务的

事实确实发生，出借人按照约定已经履行了合同义务，借款人对债权文书规定的

履行义务没有异议的，应当为出借人签发执行证书，出借人可以依此向人民法院

申请强制执行。

五、民间借贷合同的内容

17、民间借款借据的主要内容有哪些？

民间借贷中，依借据记载内容对借据效力影响的不同，可以分为必备内容和

约定内容。

必备内容，是借据上必须记载事项，若缺失则借据效力无法确定，包括借贷

数额和借款人签名，这是民间借贷合同成立、有效的必备要件。借据中的货币数

额通常应使用中文大写，因为阿拉伯小写数字容易被改动，且有时难以鉴定，容

易导致借款数额纠纷。借款人签名以手写或按手印为宜，盖章的方式应当逐渐淘

汰，因为印章容易被伪造或他人代替加盖，不能反映当事人的真实意思表示。

约定内容，是当事人自由决定是否记载于借据的内容人，若记载便有约定效

力，若不记载可依法处理而不影响借据本身的效力。借据的约定内容主要有：借

贷双方的基本情况、借款用途、币种、利率、期限等。

18、民间借贷的借款期限应注意哪些问题？

民间借贷的借款期限是指借款使用时间。按照《商业银行法》的规定，借款

期限是银行贷款的必备条款，对于银行贷款必须有使用期限。但在民间借贷中使

用期限不是合同必备条款，双方当事人自愿约定借贷期限，有利于借款人有计划

地使用借款和准备还款时间，对出借人来说有利于按时实现债权。

许多民间借贷合同没有写明期限起始日期，但并不妨碍对起始日期的认定，

期限的起始日期通常为借款交付借款人之日。有明确期限约定的，都可以按约定

计算终止日期。过了终止日期，借款人没有还款就构成违约，出借人可以向借款

人进行催讨或者向法院起诉。

在期限没有约定或者约定不明确时，借款人随时可以提出偿还请求；出借人

也可以随时要求借款人偿还，但应当给予借款人合理的准备时间。

19、民间借贷是否需要明确利率（利息）？未明确约定利率（利息）的

民间借贷是否应当支付利息？

民间借贷合同中，利率（利息）不是必备条款。有些民间借贷不要利息或没

有约定利息，这就不需要利率条款。无息民间借贷合同大量存在。

民间借贷合同出现约定利息不明确而出借人要求支付利息的情况，适用《合

同法》第211条规定处理，“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定和约定不

明确的，视为不支付利息”。但是在借款人不按期还款时，《合同法》第207条规

定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付

逾期利息。”

如果双方当事人已约定利率（利息），就应当在民间借贷合同中作为条款记载

下来。出借人与借款人约定利率（利息）是很自由的，只要不超过司法解释规定

的最高限度（银行同期同类贷款利率的四倍）即可。借款人支付利息也比较简单，

只要按照约定的期限、利率或者数额计付利息即可。借款人即使迟延支付利息，

或者少于约定支付利息，只要出借人接受，就视为变更，双方如无其他纠纷就相

安无事。

如果民间借贷对付利息没有约定或者约定不明确，不影响合同效力。借贷双

方对有无约定利率（利息）发生争议，又不能证明的，应当按照无息借贷处理；

借贷双方对约定利率（利息）有争议且不能证明的，利率可适当高于银行利率，

由各级人民法院按照本地区实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同期同类贷

款利率的4倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

如果民间借贷约定了还款期限，借款人逾期未还款的，出借人可以主张借款

人自约定的还款期限届满之日按银行同期同类贷款利率承担利息；如果借贷双方

既未约定利息又未约定还款期限，出借人可以先向借款人进行催告，限令借款人

在合理期限内偿还借款，借款人超过合理期限仍未归还的，出借人有权主张借款

人自合理期限届满之日起按银行同期同类贷款利率支付利息。

20.民间借贷最高利率限度是多少？

我们通常所说的民间借贷的法定最高利率限度指的是“银行同期同类贷款利

率的四倍”。

《审理借贷意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于

银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过

银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予

保护。”由此可见，民间借贷的利息超过银行同期同类贷款利率的4倍的，超过部

分无效，法律不予保护和支持；低于银行同期同类贷款利率的4倍，属于合法借

贷利率，法律予以保护和支持。

“银行同期同类贷款利率的四倍”应以订立合同时的银行同期同类贷款利率

来确定，因为银行贷款利率在民间借贷使用期内可能调低，签订合同同时约定的

较高利率就有可能超出“四倍”，而当事人一般无法预知银行调低利率时间，在这

种情况下，出借人主观上无获得高利的故意，故不宜以借款到期时的银行利率计

算是否超过4倍。

21、什么是？如何处理民间借贷中的问题？

是超过同家法定最高借款利率限度的违法借款活动。

《合同法》第211条第2款规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，

借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”

根据《审理借贷意见》第6条的规定，对的处理，只对超出“银行同

期同类贷款利率的四倍”的利息不予保护，对借款本金和“四倍”以内的利息仍

要予以保护，即借款人应当返还本金，并支付“四倍”以内的利息。

由此可见，民间借贷双方当事人约定的利率是否属于高利，其标准是“银行

同期同类贷款利率的四倍”，在“四倍”以内不属于高利，法律予以保护；超过“四

倍”则属于高利，超过部分的利息法律不予保护。

22、什么是复利？民间借贷中出现复利应当如何处理？

民间借贷的利息习惯上有两种计算方法，即单利和复利。单利是用公式“本

金×利率×使用时间”来计算利息的，合法利息就是以单利计算方法得出的利息。

复利是指出借人将应得的利息加入本金在下一期间再计算利息，俗称“息加息”、

“利滚利”或“驴打滚”。

《审理借贷意见》第7条的规定：“出借人不得将利息计入本金

牟取高利。”后来，在公报上对此作了修改，将“只返还本金”改为

“其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。这一修改说明：

双方当事人在借贷发生时自愿约定复利，且在最后还本付息时，复利没有超过法

定最高限度的，应当予以准许。主要理由是：（1）法律明确禁止预先扣除利息和

，而没有禁止复利；（2）复利没有超出法定最高限度的，不属于，

应当受法律保护；（3）复利仅是计算方法，只要双方当事人自愿采取这种方法计

息，又不超出法定最高限度，是符合合同自由原则的。

由此可见，复利作为利息的计算方法，不一定就是违法行为，也不宜作为单

独的违法行为进行处理。当然，采取复利计算方法致使还本时所支付的利息超过

法定最高限度，则是违反《审理借贷意见》第6条的规定，此时才可以作为高利

贷处理。

23、民间借贷可以约定在交付借款时预先扣除利息么？

预先扣除利息是出借人在向借款人交付本金时，就从中扣除利息的行为。这

里的“预先”通常是指交付本金时。

《合同法》第200条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在

本金中扣除，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”因此，出借人预先扣

除利息，无论借款人是否愿意，都是违反国家法律法规禁止性规定的无效民事行

为。

在通常情况下，绝大多数民间借贷都是借款人求助于出借人而发生的，在借

款人处于被动、弱势的情况下，一些出借人往往利用借款人着急用钱的困境，在

同意出借的同时，提出预先扣除利息。虽然预先扣除利息也是在借款人同意的

情况下实现，但这是不公平、不合理的。首先，借款人原本急于用钱而借款，当

然不会自愿在本金中先予扣除利息，即使表面上同意预先扣除利息，其意思表示

也不真实。其次，按照合同约定数额向借款人交付借款是出借人的主要义务，如

果预先扣除利息，实际将会借款数额就小于合同约定的数额，这对借款人是不公

平的。再者，借款人向出借人支付利息的时间是偿还借款时间或者约定时间，而

预先扣除利息使偿还利息在时间上提前到借款交付之时，也是不合情理的。

出借人预先在本金中扣除利息是侵害借款人合同利益的行为，应当按照《合

同法》第200条规定予以处理，即借款人按照实际借款数额返还借款并计算利息。

根据这条规定，对利息预先在本金中扣除的处理涉及两个内容：一是借款人返还

借款的数额不是原先约定的本金数额，而是实际借款数额：二是借款人支付的利

息，不以原先约定的本金数额计算，而以实际借款数额如实计算利息。

六、民间借贷合同的履行

24、没有还款期限和期限约定不明的借贷如何催告？

对于没有约定期限或期限约定不明确问题，不能认为永无期限，否则，借款

人就会以未到期为由拖延甚至拒绝履行还款义务，因此，在这种情况下必须合理

确定履行期限。

《合同法》第20６条规定，借款人应当按照约定期限返还借款。对于借款期

限没有约定期限或者约定不明确，依照合同法第61条仍不能确定，借款人可以随

时返还；出借人可以催告借款人在合理期限内返还。

合同法第206条：“催告”的意思是出借人告知借款人还本付息，这不同于现

实生活中的“催讨”， “催讨”是出借人直接借款人主张还本付息而不必再预留

合理期限；“可以催告”指出借人不催告而直接向借款人主张权利亦是情理之中。

从合情合理角度看，不论是催告还是催讨，出借人一般都应当给借款人一个合理

履行期限，而不宜催告时就要求当即交款。

这里的“合理期限”，通常指出借人给予借款人足以充分、完全的履行还款义

务的时间。至于“合理期限”是几天、几个月，法律以公平合理和诚实信用为原

则，由出借人根据借款人的实际情况来决定，借款人不能以出借人决定的期限不

符合客观实际、不合理为由来对抗其决定的期限，而只能与出借人协商确定还款

期限。

25、民间借贷中借款人提前还款或逾期还款时，利息应如何计算？

（1）借款人提前还款时，根据《合同法》第208条规定,“借款人提前偿还借

款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间来计算利息”。

应当注意以下几个问题：

一是按约支付利息的问题。当事人在民间借贷合同中对提前还款有约定的，

应当按照约定处理利息问题。比如，民间借贷合同约定，借款人提前偿还借款，

利息应当按照约定借贷的期限计付的，应当尊重当事人的约定，而不能按照实际

借款的期限计付利息。又如，民间借贷合同明确约定，不能提前偿还的，如果借

款人要求提前偿还，必须经出借人同意，否则属违约行为，仍应按合同约定的期

限计付利息。

二是损害出借人利益问题。在按照《合同法》第208条规定处理提前还款的

利息时，还应注意《合同法》第71条规定,“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，

但提前履行不损害债权人利益的除外”。民间借贷合同若没有约定提前还款的利息

问题，借款人可以不经出借人的同意提前偿还借款，且利息按照实际借贷期间计

算。但是借款人提前偿还借款，不应损害出借人利益，如果损害出借人利益，出

借人可以拒绝提前还款。出借人已经接受提前所还借款的，视为同意变更借款履

行期，利息也按实际借款期间计算。

三是借款期限没有约定、约定不明确的利息问题。《合同法》第208条规定只

适用于有约定借款期限的借款，对借款期限没有约定或者约定不明确的，应当适

用《合同法》第206条规定，除补充协议成立外，借款人可以随时返还，那么利

息就应当按照实际借款期间计付。

（2）借款人逾期或者预期违约，依法需要支付逾期利息的，应当按照《合同

法》和有关司法解释的规定处理。

《合同法》第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照

约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《关于贯彻〈中华人民共和

国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第123条规

定：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿

还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿还逾期利息，

应当予以准许。”

在此，应注意两个问题：

一是有约定还款期限的无息借款，借款人对期限内的借款不负担支付利息义

务，但不按还款期限还款，出借人要求借款人支付逾期利息，按照《合同法》第

207条规定支付逾期利息，

二是未约定还款期限的无息借款，在出借人催告并给予合理期限后，应当按

照《合同法》第207条规定和《民法通则意见》第123条规定付逾期利息。

26、合伙组织发生的民间借贷债务如何清偿？合伙人个人的民间借贷债

务如何用合伙清偿？

合伙期间发生的民间借贷，首先以合伙财产进行清偿，对于不足的部分，由

全体合伙人承担无限带责任，出借人可以请求全体合伙中的一人或数人承担全部

清偿责任，也可以按照一定的比例向各合伙人分别主张。如果合伙人实际支付的

债务数额超过其依照合伙协议约定比例或者出资比例所应承担的份额，该合伙人

有权就超过部分向其他未支付或者未足额支付应承担份额的其他合伙人追偿。新

入伙的合伙人对入伙前的合伙债务承担无限连带取责任。退伙人对基于其退伙前

的原因已经发生的合伙债务，承担无限连带责任。

需要注意，我国《合伙企业法》规定了普通合伙和有限合伙：普通合伙企业

由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由

普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，

有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。合伙企业财产不足

清偿到期债务的，普通合伙人应当承担无限连带责任，有限合伙人不必承担连带

清偿责任。

合伙人个人的民间借贷债务，由其个人偿还。该合伙人个人财产不足清偿其

个人所负债务的，可用其从合法企业中分取的收益进行清偿。该合伙人不能损害

其他合伙人的利益，用合法企业的对外债权进行抵销，其债权人也不能代替该合

伙人行使其在合伙企业中的权利。其债权人可依法请求人民法院强制执行该合伙

人在合伙企业中的财产份额。如果其他合伙人不愿意接受该债权人成为合伙企业

新的合伙人，可以由他们中的任何一人或数人行使优先受让权，取得该合伙人的

财产份额。受让人支付的价金，用于向该债权人清偿债务。如果其他合伙人不能

就优先受让事宜达成协议，法院可以采取拍卖或变卖的方式，将被执行的合伙人

的合伙财产权益变现。

27、出借人无正当理由拒绝接受借款人归还的借款如何处理？

如果出借人无正当理由拒绝接受借款人归还的借款，借款人可以采用提存的

方式归还借款。

法律规定因债权人的原因，使债务人无法直接向债权人偿还债务的，债务人

可将需要偿还的钱或物提交于法定的提存机关，由提存机关按法定程序交付给债

权人。自提存之日起，视为债务人履行了给付义务，提存物及其风险责任转归债

权人。

在民间借贷中，如果双方约定了利息或者逾期付款的违约责任，到期后若出

现出借人无正当理由拒绝受领，债权人下落不明或者在国外无法履行、债权人死

亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人等情况，则借款人无法履行

该债务，造成借款人到期未履行合同的假象并不得不继续承担利息或违约金，导

致不应有的损失，当出现以上状况，借款人可以将还款向有关提存机关，视为履

行了还款义务。在款项提存后，除债权人下落不明的以外，债权人应当及时通知

出借人或者出借人的继承人、监护人。出借人领取提存款项的权利，自提存之日

起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

关于提存机关，根据我国《提存公证规则》规定，接收提存物而代为保管的

机关为公证处。实践中也多由公证处办理提存业务。

借款人在申请办理提存公证时应注意以下问题：

（1）当事人办理提存公证，应向债务履行地公证处申请。

（2）提存的物品只限于货币、有价证券、票据、提单、权利证书、贵重物品

及其适宜提存的物品。

（3）提存物在提存期间所产生的孳息（如货币的存款利息）归提存受领人所

有。提存人取回提存物的，孳息归提存人所有。

（4）提存人可以凭法院生效的判决、裁定或提存之债已清偿的公证证明取回

提存物。提存物取回视为未提存。

申请办理提存公证，借款人应提交以下证件和材料：

（1）申请人的身份证明，法人的法人资格证明和法定代表人身份证明。委托

办理的，还应提供授权委托书和代办人的身份证明。

（2）借款依据，如合同书，欠债凭证、司法文书等。

如是出借人拒绝受领或查不到出借人的，应提供相关证明，如要求出借领

取提存物的电函、通知等。

（3）提存受领人的姓名、地址、邮编、等。

（4）交付提存物。提存的货币可采用转账、汇款方式交付，对不易移动的提

存物应提供其名称、种类、数量等情况的清单。

（5）公证员认为应当提交的其他材料。

28、民间借贷中可以提前还款吗？

如果民间借贷没有约定借款期限，出借人可以随时要求借款人还款，但应当

给借款人必要的准备时间；借款人可随时向出借人要求归还借款。

如果民间借贷约定了借款期限，那么在该期限到来之前出借人要求借款人提

前还款或者借款人向出借人提出要求提前还款，均属于违约行为，对方可以拒绝。

实践中，对上述约定了还款期限而提前还款的情况，采用如下方式处理：

（1）对于出借人要求提前收回借款，借款人可以以借款期限未满而抗辩，拒

绝提前履行还款义务；如果双方经协商一致，借款人同意提前偿还借款，视为变

更合同履行期限，除非双方另有约定，应当按照实际用款的期间计算利息。但如

果在借款期间届满前，借款人明确表示或者以自己的行为表明将不履行合同义务、

不归还借款的，虽然借款期限未届满，但出借人仍可以要求借款人提前还款。

（2）对于借款人要求提前归还借款，按照《合同法》第208条规定，“借款

人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利

息”，该行为可能会给出借人造成利息上的损失，出借人可以拒绝接受履行，并有

权要求借款人给予一定的赔偿。如果双方关于提前还款有特别约定，借款人的行

为导致出借人损失，出借人可以要求借款要承担违约责任。

但实践中，民间借贷中的借贷期限原本是为保护借款人的利益而约定，而且

借款人提前履行合同一般不会损害出借人的利益，基本上会免除借款人的违约责

任。由于借款人提前还款而导致出借人增加额外费用支出的，应当由借款人承担。

29、如果借款人明确表示或者以自己的行为表明将不会如期归还借款时，

如何处理？

如果民间借贷中约定了借款期限，在借款期限届满之前，若无特殊事由，出

借人无权要求借款人提前履行还款义务。如果借款人明确表示或者以自己的行为

表明不履行合同义务的情况，即预期违约，此时，虽然借款期限未届满，但出借

人可要求借款人提前还款。

实践中，民间借贷借款人的上述行为，表现这以下两种情况：

一种情况是在合同履行期限到来之前，借款人在无正当理由情况下，向出借

人明确表示不履行主要债务。“明确表示”往往是指以肯定方式明白告诉出借人，

比如发正式通知、信件、传真等足以让对方理解其意思表示的方式。这种行为在

法律上被称为明示预期违约。

另一种情况是指在履行期限到来之前，借款人虽然没有明确表示不履行债务，

但以自己的行为或现状表明其将不会或不能履行债务。所谓“以自己的行为或现

状”就是指借款人通过自己的行为或自己明确存在的实际状况让出借人有确切证

据足以预见到借款人在履行期限届满时将不会履行或不能履行还款义务，比如无

故失踪，拖欠分期债务中的到期债务，或者为了逃避债务转移资金、财产、货物、

经营状况严重恶化以及丧失商业信誉等。上述行为属于默示预期违约，出借人可

以在合同履行期限届满之前要求借款人承担违约责任。

在实践中，对于借款人的预期违约行为，出借人一般可能采取以下在三种方

式应对：

（1）出借人对于某种考虑（比如熟人面子或证据问题）可以不予理睬，坚持

到期要求偿还借款，但这对出借人实现债权十分不利，因为基于借贷期间的表现，

借款期限到期后借款人基本不归还借款，而且出借人已经丧失了追讨借款的最佳

时机。

（2）出借人可依据《合同法》第94条规定的“有下列情形之一的，当事人

可以解除合同„„（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表或者以自己的

行为表明不履行主要债务„„”，要求借款人提前还款并承担赔偿责任。在借款人

明示预期违约的情况下，出借人可直接要求借款人还款；在借款人默示预期违约

的情况下，由于该情况属于出借人的预见和猜测，出借人可以要求借款人提供担

保，保障借款的履行。如果借款人不提供担保，出借人可以要求解除合同。

解除权的行使应当符合法律规定。《合同法》第96条第1款规定“当事人一

方按照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对

方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机

构确认解除合同的效力”。此款对行使解除权的一方当事人作了程序性规定，也为

出借人提供了相应的救济途径，在通知到达对方时解除合同，随后要求对方返还

借款并承担赔偿责任。

（3）出借人也可以根据《合同法》第108条“当事人一方明确表示或者以自

己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约

责任”的规定，按照合同约定的违约条款，直接要求借款人归还借款并承担违约

责任。

30、民间借贷中劳务可以抵债吗？

劳务抵债由于涉及人身权利，在民间借贷履行中很少适用，目前在民事案件

执行中被尝试适用。实践中因被执行人（借款人）无力偿还所欠债务，作为人民

法院的执行方法，在法院主持下，经申请执行人（出借人）同意，由被执行人运

用其一技之长向申请执行人提供劳务，以所得劳动报酬抵偿所欠债务，是一种较

为特殊的和解履行形式。该方式的基础在于劳动力具有一定的价值，可以用一定

数量的货币来衡量，劳务清偿就是把被执行人提供的劳务折算成一定量的贷币来

冲抵所欠的债务。

劳务的价值，一是参照当地同行业在劳务市场的平均值来计算；二是确定一

的比例，完成劳务后所创造的价值在总的劳动成果价值实现按预先确定的比例计

算。劳务抵债需严格按照有关法律法规进行，若劳动者从事对人身有害的劳务，

违反法律、法规和公序良俗的劳务和可能引发其他纠纷的劳务，都应予以规范。

对限制劳动者人身权利和自由的违法行为应予以坚决制止。在劳务清偿履行过程

中，劳动者以其合法权益遭到侵害为由而不愿再继续提供劳务的，劳务清偿可以

中止履行。

七、民间借贷合同实现的保障

31、民间借贷的担保形式有哪些？

民间借贷合同属于金钱之债。出借人为了保障自己出借的金钱债权得以实现，

往往要求借款人借款的同时提供担保。根据借款合同本身的特点，在借款合同中

可以适用保证、抵押和质押三种担保形式，而定金和留置不能适用。

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履

行债务或者承担责任的行为。保证人属于借款合同中的第三人，借款人是被保证

人，出借人是债权人。

抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财

产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情

形时，债权人有权就该财产优先受偿。借款人或者第三人为抵押人，出借人为抵

押权人，用于提供担保的财产为抵押财产。

质押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有

的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有

权就该财产优先受偿。借款人或者第三人为出质人，出借人为质人，交付的动产

或登记的权利为质押财产。

32、民间借贷可以约定违约金吗？利息和违约金有什么关系？

对于民间借贷是否可以支付违约金，目前的法律和司法解释并未明确禁止。

为了督促借款人及时履行还款义务，为了给合同履行提供一种担保，实践中，民

间借贷双方一般可以就借款人迟延履行约定违约金。

违约金是合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合

同时，由违约的一方支付给对方的一定金额的货币或代表一定价值的财物。由于

民间借贷合同是一类较为特殊的合同，相比银行贷款，没有批贷程序，履行更加

方便、快捷。如果没有发生纠纷、有关机关不会主动对该合同内容进行审查。所

以民间借贷中容易出现出借人违法出借获取不当利益，导致借款人由于高

额利息无力偿还发生纠纷，滋生各种犯罪活动，严重扰乱金融市场秩序的情况。

因此，为了防止现象，规范民间借贷行为，《审理借贷意见》

规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同期同类

贷款利率的4倍。为防止当事人以约定违约金的方式来规避法律的强制性规定，

为变相提供合法外衣，对违约金数额明显过高、违反民法公平原则或者有

放嫌疑的，根据《合同法》第114条第2款规定，如果当事人以约定的违

约金过分高于造成的损失为由向法院或仲裁机构提出，则法院或仲裁机构应当进

行审查，并对过高的违约金进行相应调整。

民间借贷中利息包括两种：一种是出借人因出借金钱而从借款人处得到本金

以外的金钱，是有偿借款合同的借款人使用借款的代价，借款人的主要义务是向

出借人还本并支付利息。借款人不仅应按照约定的数额支付利息，而且应在约定

的期限支付利息，对该利率的约定最高不得超过银行同期同类贷款利率的4倍。

另一种是逾期付款后的利息。根据《合同法》第207条规定，“借款人未按照

约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。如果借

款人未按照约定的期限返还借款，会给出借人造成利息损失，实践中会按照双方

约定或参照银行同期同类贷款利率付逾期利息。

如果借款人和出借人约定了借款利息和逾期还款所需要承担的违约金，一旦

借款人逾期还款，其不仅需要支付借款期间所约定的利息，还需要支付双方所约

定的违约金。

33、民间借贷中可以约定滞纳金吗？

在借据中借款人逾期还款需要支付滞纳金的条款，实际意图是约定逾期还款

的违约金。

滞纳金是一个行政管理用语，是指具有行政征收职能的行政机关，在征收相

关费用的过程中，义务人不履行义力，该义务又不能由他人代为履行时，则由该

执行机关按照义务人拖延履行的期限，按日征收的额外金钱，以促使义务人早日

履行义务。它具有法定性、强制性和固定性等特点，被视为行政处罚的一种。它

涉及的双方主体的法律地位是不平等的，他们之间是一种管理与被管理的关系。

所以借据中如果约定借款人逾期还款承担相应的滞纳金，则应当理解为是逾期还

款违约金数额的约定。

34、因借款人未及时行使自己的债权，影响到出借人利益时，出借人怎

么办?

在这种情形下，出借人为了实现自己的债权，可以向人民法院请求：以出借

人自己的名义代借款人向借款人的债务人提出履行债务的要求，即代位权的行使。

借款人的债务人对民间借贷合同中的出借人和借款人而言是第三人，当出借人行

使代位权时，借款人的债务人是次债务人。

《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损

害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债

权专属于债务人自身的除外。”

在实践中，有些借款人负债后，为了迟延履行债务或者逃避债务，不行使对

他人享有的债权，或者放弃债权，甚至违法处分自己的财产，导致出借人的债权

难以实现。为了解决实践中的这些问题，保全和实现债权人的债权，《合同法》为

债权人设立了代位权，代位权的效力不仅及于债务人，而且及于债务人的债务人。

出借人行使代位权应当同时具备以下几个要件：

（1）出借人与借款人之间的借贷债权债务合法存在，且已到期；

（2）借款人对其债务人享有的债权必须是合法到期的金钱债权；

（3）借款人怠于行使其到期债权；

（4）造成对出借人的损害；

（5）不得超过债权数额范围；

（6）借款人的债权必须不是专属于其自身的债权。

35、因借款人恶意处分财产的行为而导致出借人的债权受到损害时，出

借人怎么办？

当借款人放弃其对第三人的到期债权、无偿转让财产、低价转让财产或进行

其他减损自己财产的行为时，可能会危及出借人债权的，这时出借人可以请求人

民法院予以撤销，即行使撤销权。

《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对

债权人造成损害，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不

合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也

可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

一般情况下，借款人与第三人之间进行民事行为，订立民事合同，出借人不

得干涉。但是当借款人向出借人借款后，其财产就成为责任财产，如果借款人对

自己的财产作出恶意处分，导致出借人的债权难以实现时，出借人为保证自己的

债权，依法有权予以干涉。出借人行使撤销权，就是防止借款人与第三人作出某

些行为侵害其债权的保全方式。

行使撤销权需满足以下四个条件：

（1）出借人与借款人有合法有效的到期债务关系存在；

（2）借款人实施了放弃债权、处分财产等行为；

（3）借款人处分财产的行为必须已经生效；

（4）借款人的行为造成对出借人的债权全部或者部分难以实现。

36、什么是民间借贷的违约责任和责任承担方式？

违约责任，是指合同当事人不履行合同或者履行合同不符合约定而应承担的

民事责任。违约是对约定义务的违反。违约的实质是侵害合同债权，或者说违约

是侵害相对人的履行利益。民间借贷合同与其他合同一样，当事人不履行合同义

务或者履行合同不符合约定，就存在违约责任的问题。

实践中，出借人的违约行为主要为不按照合同约定的债款数量、支付期限等

履行义务。关于数量要求，出借人不得预先扣除违约金、利息或者保证金等。出

借人预先扣除利息，等于没有按约定数额提供借款。期限方面主要指未按照约定

时间支付借款或提前借款人归还借款。

借款人的违约行为主要指借款人到期后未返还或者未按时足额返还借款本金

和约定利息。

根据《合同法》规定以及民间借贷的特性，民间借贷合同违约责任的承担方

式主要表现为支付违约金、赔偿损失、继续履行、采取补救措施等。

37、出借人口答应借钱，但事先后悔，是否要承担责任？

对此，一般情况下不承担违约责任，特殊情况下可能承担其他责任（如缔约

过失责任）。

《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生

效。”即民间借贷合同为实践性合同，出借人将款项提供给借款人时合同生效。如

果出借人仅仅口头答应借款，但事后后悔未实际提供借款给借款人，则双方并没

有建立借贷关系，当事人不承担违约责任的。

虽然出借人不承担违约责任，但根据《合同法》第42条规定有可能承担其他

责任，如缔约过失责任。承担缔约过失责任就是由于一方当事人的过错导致合同

不能成立、被撤销、无效，即不能建立合同关系而给对方造成损失的，有过错的

一方应该赔偿对方的损失。便承担这种责任必须注意以下几点：

（1）必须同时满足双方不能建立合同关系，由于一方当事人的过错造成、对

方有损失三个条件。

（2）对方的损失仅限于因订立合同而付出的必要费用，不包括因履行合同而

应得的利益。

总之，如果出借人仅仅口头答应借款，但事后后悔未实际提供借款给借款人，

在正常情况下是不承担责任的，只有在少数特定情形下要承担相应的责任。

八、民间借贷纠纷及其解决？

38、民间借贷如何向法院起诉？

民间借贷的债权人在通过协商等途径无法实现债权的情况下，可以直接向法

院提起民事诉讼，通过民事诉讼程序，保障自己的债权的顺利实现。向法院起诉

应注意如下问题：

（1）书写民事诉讼，并按照对方当事人的人数提出副本；由于客观原因确实

不能书写的（如文盲），也可以口头起诉。

（2）起诉不能超过诉讼时效期间（2年）。

（3）准备齐全相关证据，并提交原件；无法获取的证据，依法申请法院调取。

（4）准备一定数额的诉讼费，确有困难的，可向法院申请缓缴或减交。

39、民间借贷的起诉人应当准备哪些证据？

（1）证明当事人诉讼主体资格的证据：如居民身份证、户口本、护照、港澳

台同胞回乡证、结婚证等证据的原件和复印件；法人或其他组织作为原告的，应

提交营业执照副本，机构代码证等材料的原件和复印件。

（2）证明民事法律关系据以发生、变更、消灭等事实的证据：如合同、协议、

收（欠）据（条）、传真件、往来信函、录音录像等。

（3）确认债权债务数额的证据：收据、欠条、结算单等。

（4）支持其主张的法律依据。

（5）其他应当由当事人举证的证据。

40、民间借贷的被告人如何准备起诉？

被告的应诉活动应包括以下几个方面：

（1）签收法院送达的各种诉讼文书，包括应诉通知书、开庭传票、举证通知

书等，及时了解法院对案件审理活动的安排，了解是什么人因为什么事而起诉，

了解对方起诉的具体内容，做到有针对性的准备。

（2）可以自己进行诉讼，也可以根据需要委托一到二名诉讼代理人，并向法

院递交授权委托书。自然人的授权委托书要由委托人签名或者盖章；法人的授权

委托书要由法定代表人签名并加盖公章。授权委托书须记明委托事项和权限。

（3）在收到起诉状副本后15日内提交答辩状。在答辩状中，可以承认原告

的请求，也可以进行反驳，便要有理有据。如果认为对方在纠纷中也有违反合同

或者其他侵犯本人合法权利的行为，还可以提起反诉。

（4）收集、提交证据。要祥细阅读法院的《举证通知书》，严格按照法院的

要求和时限进行举证。

（5）按时参加开庭。即可以向法官阐明自己的立场，也可以弄清对方的情况。

如果不出庭，法院可以进行缺席审判。如果因为客观原因，确实不能按时出庭，

可以向法院申请变更开庭日期，延期审理。

（6）如果对法院的裁定，判决不服，要及时上诉。裁定的上诉期限是10天，

判决的上诉期限是15天，从接到裁定书、判决书的次日起计算。

41、民间借贷的诉讼中的证据有哪些？

证据是指证明事实是否客观存在的材料。证据在民事诉讼中有着极其重要的

意义，它既是人民法院认定事实的根据，也是人民法院作出裁判的基础。我国民

事诉讼法规定的证据种类有以下几种：

（1）书证。指以文字、符号所记录或者表示的以证明待证事实的文书。比如，

书信、文件、票据、合同等。书证是民事诉讼中普遍并大量应用的一种证据。

（2）物证。指用物品的外形、特征、质量等说明待证事实的一部分或者全部

的物品。比如，质量不合格的家具、被撞坏的汽车等。

（3）视听资料。指用录音、录像的方法记录下来的有关案件事实的材料。比

如，用录音机录制的当事人的谈话，用录像机录制的人物及其活动，用电子计算

机储存的数据和资料等。视听资料是随着科学技术的发展进入证据领域的。

（4）证人证言。指证人以口头或者书面方式向人民法院所作的对案件事实的

陈述。证人所作的陈述，既可以是亲自听到、看到的、也可以是从其他人、其他

地方间接得知的。证人证言是民事诉讼广泛应用的一种证据，大部分民事案件都

要依据证人证言来认定事实。

（5）当事人陈述。指案件的直接利害关系人向人民法院提出的关于案件事实

和证明这些事实情况的陈述。

（6）鉴定结论。指人民法院指定的专门机关对民事案件中出现的专门性问题，

通过技术鉴定作出的结论。比如医学鉴定、指纹鉴定、产品质量鉴定、文书鉴定、

会计鉴定等。鉴定结论是应用专门知识所作的鉴别和判断，具有科学性和较强的

证明力，往往成为审查和鉴别其他证据的重要手段。

（7）勘验笔录。指人民法院对能够证明案件事实的现场或者不能、不便拿到

人民法院的物证，就地进行分析、检验，勘查后作出的记录。它是客观事物的书

面反映，是保全原始证据的一种证据形式。

民间借贷诉讼中，比较常用的证据有书证、证人证言、当事人陈述、视听资

料、鉴定结论。

42、民间借贷诉讼中的证人证言的证据效力如何？

在美国，有“无证人即无诉讼”的法谚，可见证人证言的重要性。我国现行

民事诉讼法将它列为法定证据种类之一，而司法解释更进一步规定，证人必须出

庭作证，其证言要经双方质证，才可认定其证据效力。

民事诉讼中的证人，一般都与诉讼当事人存在一定的亲密关系，毫无关系的

自然人之间因没有利益的驱动，很少会愿意出庭作证。很多时候，法官们似乎只

相信书证、物证的效力，总认为证人证言的主观成分太多，虚假的可能性太大，

无法与书证相提并论。往往在某些以证人证言为主要证据的案例中，会很随意地

作出“证据不足”的判决。

但在民事诉讼法中，证人证言仍是法定证据之一，因此仍然应该审慎地对待

它。对于证词的真实性，应通过双方的质证来确认，而绝不应由审理者凭主观臆

断而肆意否认。

我国的民间借贷，多数采用口头方式，发生纠纷起诉到法院进，往往举证非

常困难，导致出借人因证据不足而败诉，客观上造成借款人背信弃义、逃避债务、

影响和谐、诚信的社会风气。所以证人证言应当作为重要证据形式之一，与其他

证据相辅相成，共同作为查明事实、分清责任的依据。其他证据缺失的情况下，

证人证言尤显重要。

43、民间借贷当事人的陈述可以作为证据吗？

当事人陈述是任何一个民事案件审理过程中都存在的一种诉讼材料，直接影

响到事实审理的结果。现行《民事诉讼法》第63条将当事人陈述列为七种证据之

一。

当事人就事实所作的所有陈述，都具有证据功能。主要表现在以下几方面：

（1）起诉书、答辩状中的陈述。当事人在起诉书或答辩状中，对事实所作的

叙述，具有较强的证据较力。如果该当事人推翻在起诉书或答辩状中的事实陈述，

必须提出充分的理由和证据，否则，法庭不会同意当事人改变陈述。

（2）在法庭审理中的陈述。在法庭审理中，对主张的解释、对事实的叙述、

对证据的肯定或否定以及说明、辩论终结后的最后陈述等，都属于当事人的陈述

的范畴，均具有证据效力。若改变以前的陈述，必须举出相应的证据，否则不被

法庭认可。

（3）接受法庭询问的陈述。在法庭审理中，法官对于某一些证据或事实认为

不清楚，需要当事人予以澄清，或者进一步解释说明，，此时对法官问话的回答，

同样具有证据效力，对于法官认定事实至关重要，应当谨慎、明确回答。

（4）对案件事实的相关说明。有时对事实或证据材料，需要作出一些书面说

明，此种说明也属于当事人陈述，具有证据效力。

此外，得到当事人特别授权的代理人所作的上述陈述，视为当事人陈述。

44、录音可以作为证据吗？

录音可以作为证据使用。

录音属于视听资料。视听资料是指用录音、录像磁带或者其他科学方法反映

的形象和声音，以及电脑中存储的资料等，是用来证明案件事实的一种证据。视

听资料在我国是一种独立的证据种类，它对于民事案件的审判具有其他证据无法

替代的优越性，但其本身又具有易于伪造和篡改的缺陷。应对视听资料的证据能

力进行合理地判断，并通过有效的途径赋予其证据能力，对非法证据进行排除。

1995年3月就私自录音的证据效力问题作出了《关于未经对方

当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，这是我国司法

实践中第一个非法证据排除规则。2001年12月6日又通过了《关于

民事诉讼证据的若干规定》，其中第68、69条就视听资料作为有效证据的条件、

证据能力等作了较为具体的规定。第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反

法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这条规定较

之于前述1995年的批复，在一定程度上完善了我国司法实践中的非法证据排除规

则。进而第69条规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。

该条被有的学者认为是补强证据规则。

实践中，对于视听资料证据力的审查判断，需考虑以下几点：

（1）视听资料的来源是否可靠；

（2）视听资料的形成时间、地点；

（3）视听资料的收集是否合法；

（4）视听资料的内容是否真实可靠；

（5）结合本案的其他证据审查其关联性。

45、民间借贷的诉讼时效如何规定的？

所谓诉讼时效是指权利人在法定期限内不行使权利，就使之丧失胜诉权的法

律制度。根据时间的长短和适用范围的不同，诉讼时效可分为普通诉讼时效和特

殊诉讼时效。

（1）普通诉讼时效是指在一般情况下普遍适用的时效。如《民法通则》第

135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规

定的除外。”这表明，我国一般民事诉讼的普通时效为2年。

（2）特殊诉讼时效是指对某些特定的民事法律关系而确定的诉讼时效。在适

用时，特殊诉讼时效优先于普通诉讼时效，也就是说，凡有特殊诉讼时效规定的，

适用特殊诉讼时效的规定。特殊诉讼时效可以分为三种：

第一．短期诉讼时效，是指诉讼时效不满2年的时效。我国《民法通则》第

135条规定：“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；（二）

出售质量不合格的商品未声明的；（三）延付或者拒付租金的；（四）寄存财物被

丢失或者毁损的。”

第二、长期诉讼时效，是指诉讼时效在2年以上20年以下的诉讼时效。比如，

根据《合同法》第129条的规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议或

者申请仲裁的诉讼时效期间为4年。

第三、最长诉讼时效。《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或

者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人

民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”也就是说，

我国《民法通则》保护的最长的诉讼时效为20年。

民间借贷诉讼适用普通诉讼时效和最长诉讼时效。在正确适用诉讼时效的规

定，还必须掌握和注意时效的开始、中止、中断。

时效起算点，大致有以下几种方法：（1）有约定履行期限的债权，诉讼时效

从期限届满之日的第二天起算。（2）没有履行期限或履行期限不明的债权，应当

自债权人给予债务人清偿债务的宽限期届满时起算。（3）附条件或附期限的债权，

从条件成就或期限届满之时起算。

诉讼时效的中止，指在时效进行中，因出现了法定事由，致使权利人不能行

使权利，因而暂停计算诉讼时效期间，待中止事由消除后，继续计算诉讼时效期

间。暂停的一段时间不计入诉讼时效期间之内，而合并计算中止前后的期间。民

法通则》第139规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障

碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效

期间继续计算。”

诉讼时效的中断，是指在诉讼时效期限内，因发生法定事由，而使已经经过

的时效期间统归无效，待中断事由消除后，诉讼时效重新计算。在诉讼时效重新

计算期间内，再发生中断事由，则再次中断，中断的法定事由有如下几种：（1）

提起诉讼。既包括民事诉讼法上的一切权利主张形式，如起诉、应诉、作为第三

人参加诉讼、申请支付令、申报破产债权、申请强制执行等，也包括依照其他法

律规定的争议解决程序提出的权利主张，还包括权利人向人民调解委员会或有关

单位提出保护民事权利的请求等。（2）权利人主张权利。这是权利人在诉讼程序

外向义务人明确提出要求其履行义务的意思通知。这种意思通知，在方式上没限

制，只要将催告之意思传达于相对人，并于事后能证明。包括权利人和债务保证

人、债务人的代理人或者财产代管人提出催告。（3）义务人同意履行义务。是指

权利人的相对人表示知悉该权利人的权利存在的行为。对于同意履行义务的形式，

无特别要求。

46、没有还款期限的借贷如何计算诉讼时效？

没有还款日期的借贷，即在债务人给债权人出具的借款单据（或欠条）中未

明确记载具体的还款期限。实践中，对于因无还款日期的欠款纠纷的诉讼时效计

算问题，有着明显不同的理解和认识。