盗窃罪既遂与未遂的司法认定

盗窃罪既遂与未遂的司法认定

作者：张仁杰

来源：《中国检察官·经典案例版》2013年第01期

窃既遂、末遂的划分，不仅仅作为情节轻重的差别影响到量刑，许多情况下直接影响到定

罪。关于盗窃既遂、末遂的标准，理论界各执一词，由于没有统一的司法解释，导致在司法室

践中相同的情节因执法者认识不同而有差别悬殊的处理结果。同时由于盗窃犯罪行为的多样

化，使得无论是在理论上还是在实践中，对本罪的犯罪形态的处理都存在很大争议。

一、问题的提出

[案例一]行为人李某为实施盗窃行为，在北京市大兴区长途汽车站附近，使用改锥等作案

工具，正在盗窃一辆电动自行车。被一名巡逻民警发现，在李某骑上自行车，准备离开现场

时，巡逻民警将其抓获。

[案例二]行为人郭某、闫某及邓某经预谋，冒充北京市朝阳区电力公司工作人员，雇佣吊

车在该市大兴区中兴庄村，该村庄已经拆迁，无人居住，将停用的该村变压器从固定装置上卸

下，装上货车，准备拉走时，被该村电工发现，当场抓获。

[案例三]行为人孙某在某商店内盗窃顾客手机后，逃出店外，被害人察觉后冲出店外追

赶，并将行为在店外不远处抓获。

[案例四]行为人许某入室盗窃，将所盗一箱茅台酒扔出窗外待出门后取走，但其未出门便

被抓获。赃物追回。

以上几个案例，都涉及到盗窃罪的既遂与未遂的问题。实践中，对于此类案件，认定为既

遂还是未遂，经常存在分歧。司法实践中，由于只处罚盗窃数额达巨大以上的未遂，这就导致

了盗窃数额未达到巨大时，既遂与未遂的认定，直接决定了行为人的行为是否构成犯罪。因

此，讨论认定盗窃罪的既遂与未遂标准十分必要。

二、盗窃罪既遂、未遂划分标准的理论概况及比较分析

（一）德日刑法理论界争议

在德日等大陆法系国家，关于盗窃罪既遂标准的学术见解主要有接触说、取得说、转移

说、隐匿说等四种。接触说认为，应当以行为人用手触及他人财物的时间为既遂标准。取得说

认为，应当以行为人把财物转移给行为人自己或者第三人占有的时间为既遂标准。转移说认

为，应当以行为人把财物由其所在场所往他处转移的时间为既遂标准。藏匿说认为，应当以行

为人把财物隐藏在不易被人发现的场所为既遂标准。[1]

西方理论界对于盗窃既遂标准的四种主要学说中，取得说是通说。大陆法系国家学者一般

认为，盗窃罪的本质是窃取他人财物，所谓窃取，就是侵害他人对财物的占有。取得说比较符

合窃取的内在含义，而接触说不符合盗窃罪的本质，并且会使盗窃罪的既遂过于提前；转移说

与隐匿说也不符合盗窃罪的本质。如日本刑法理论的通说以及生效刑事判例都认为，盗窃罪以

将财物达到为自己或者第三人占有时为既遂；而仅仅单纯地以手接触（接触说）还不是既遂，

也不一定要将财产转移场所（转移说）或者隐匿起来（隐匿说）。[2]

（二）我国刑法理论界争议

我国刑法理论界关于盗窃罪既未遂的认定标准，也有不同学说，除了接触说、隐匿说、移

动说等学说之外，还有控制说、失控说、失控+控制说、损失说等。

控制说认为应以行为人是否实际控制所盗窃财物为标准判断盗窃既遂与未遂。[3]行为人

己实际控制、占有了被盗财物的为盗窃既遂；未实际控制、占有财物的为盗窃未遂。“这与把

取得占有作为既遂标志的取得说的实质内容是相同的。”[4]这实际与“取得说”是异曲同工，两

者是同一理论，只是称谓不一样。该说目前也是我国刑法理论界的通说。

失控说认为应以财物的所有人或保管人是否因犯罪分子的盗窃行为丧失了对所有物的占有

权即失去控制为标准，凡是财物的所有人或者占有人，因犯罪分子的盗窃行为，实际丧失对所

有物的占有权的，就是盗窃既遂；凡是由于犯罪分子意志以外的原因，盗窃财物并没有脱离所

有人或占有人的控制，就是盗窃未遂。支持此种观点的依据是法益侵害说，认为行为人是否控

制了财产，不能改变被害人财产的损失实际上受侵害的事实。这种观点有一定的理由，但同样

具有片面性。因为刑法所规定的判断既遂与未遂的标准，是以犯罪分子是否完成某一犯罪为标

准，而不是以被害人是否受到某种损失为标准。就盗窃罪而言，就是以盗窃人是否完成盗窃犯

罪，即是否窃取财物为标准，而不应以被害人是否对某一财产失去控制为标准。

失控+控制说认为应以被盗窃财物是否脱离所有人或占有人的控制，并实际置于行为人的

控制之下为标准。[5]被盗窃财物已脱离所有人的或占有人的控制并己实际置于盗窃犯控制之

下的为盗窃既遂，反之则为盗窃未遂。这种观点实际上是在“失控说”的基础上附加了一个附带

条件，“失控说”普适性差的弱点也同样会显示出来。

损失说认为应以盗窃行为是否造成公私财物损失为标准，盗窃行为造成公私财物损失的为

既遂，未造成公私财物损失的为未遂。[6]这种观点主要产生于1992年12月11日最高人民法

院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》之后，因为上述解

释规定： “已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因，而未造成公私财物损失

的，是盗窃未遂。”但是目前该司法解释已被废止。损失说也随之被理论界抛弃。

（三）比较评析

笔者认为，上述观点中，取得说（即控制说）是较合理的。