论正当防卫的起因及必要限度条件

山东省烟台市招远市 刑事类2号

论正当防卫的起因及必要限度条件

单位：山东浩源律师事务所

作者：苏鹏

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论正当防卫的起因及必要限度条件

内容提要：我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、

公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行

的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成

损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时，在第二款、第

三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。本文从正当防

卫的概念和条件入手，对正当防卫的成因进行深入探讨，以防卫

过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。

关键词：正当防卫 起因条件 必要限度

正文：

我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过

当的刑事责任作了概括性的规定，如果要正确认定正当防卫，切

实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的起因和必要限度进行深

入研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。

一、正当防卫的构成要件

由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来

保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循

一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。

1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防

卫。

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不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且

也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害

行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在

的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正

当防卫

2．只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。

“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公

民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防

卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。

3．正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。

正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果

只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区

别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。

4．行为人必须有合法的防卫意图。

为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本

人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，

其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防

卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视

为正当防卫。

5．正当防卫行为不能超过一定的限度。

如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种

行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而

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成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并

造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标

志。

二、正当防卫的起因条件

根据正当防卫的构成条件可以看出，进行正当防卫的起因条

件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵

害实施，这是正当防卫的本质所在。

事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆

想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，

应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上

有过失，且刑法上规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果

主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进

行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。

认定不法侵害应注意其具有的侵害性、违法性、紧迫性、可制止

性四个方面特征：

（一）不法侵害应具有侵害性

侵害是一种具有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正

当防卫前提条件的要素，“侵害”有其特定的含义。不法侵害是

对法律所保护的合法权益的攻击，在理论上有危险说与实际危害

说两种见解。多数人认为不限于实际危害，只须对权利的正常状

态发生不利影响，因而有实际危害发生的危险，也属于侵害。这

种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一

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定的程度，即不法侵害行为正在进行，才能成为正当防卫的前提

条件。

（二）、不法侵害应具有违法性

刑法涉及“不法侵害”一词，其含义并不只限指触犯了刑事

法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基

本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情

节显著轻微，危害不大的违法行为。侵害的违法性要素，就成为

防卫行为的合法性前提。关于不法的性质有客观不法说与主观不

法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即

可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违

法才能成为正当防卫的前提。

（三）、不法侵害应具有紧迫性

不法侵害行为的紧迫性，是说这种行为与危害结果之间的关

系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之、

立即可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧

密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这

一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的

可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。不法侵害是直接

攻击合法权益的行为，并且这种侵害是现实存在的，具有直接的

破坏性和及时制止性。如果不法侵害不是现实存在的，没有直接

的破坏性，也不需要及时制止，那么不法侵害与所能造成危害结

果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能

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产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危

害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定

的，因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。

因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是所有的犯罪行为都

可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语

言进行侮辱已经情节严重的犯罪行为、重婚的犯罪行为等就不能

进行正当防卫。

（四）、不法侵害应具有可制止性

正当防卫是对正在进行的不法侵害进行制止，“制止” 从词

义来讲有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者

有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果的发生的可能

性。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即

使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者挽回损失。这

样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存

在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果

或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，

危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续

加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实

施防卫行为。不法侵害可以是一般的违法行为，也可以是犯罪行

为，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在紧迫性和可

制止性，就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫，并不符合立

法精神的，在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准

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确评定，有时只能在事后才能作出，因此，在司法实践中就存在

防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了

不实际的判断的情况，此时就会产生防卫过当甚至于故意犯罪的

行为。

三、正当防卫的必要限度条件

“正当防卫的限度问题，是正当防卫理论的核心”。

（一）、认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则

我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措

施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。正当

防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的主要意义

在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害，鼓

励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢

轻举妄动。刑法关于正当防卫的这一法定概念，更为确切、具体

地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫

行为的必要限度，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重

要的意义。

1、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。

至于实际上“需要”还是“不需要”，不能以防卫人自己的主观认识

为标准，否则就没有“过当”存在的余地了，因为任何防卫人都会

说自己的防卫行为是必需的；也不能以审判人员的主观认识为标

准，否则，不同的审判人员会有不同的标准，实际上也就没有标

准了，正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此，

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在认定防卫行为时，对制止不法侵害是不是实际需要的问题上，

必须考察以下四个方面，才能作出科学的判断。

一是要从不法侵害的性质上来看。对严重危及人民生命、财

产、一般犯罪和轻微刑事违法分别具有正当防卫的适用限度。二

是要从不法侵害的强度上来看。这里所说的强度，是指不法侵害

行为作用于犯罪对象的力量大小。一般来说，在防卫强度小于或

相当于侵害强度的情况下，既使造成了重大的损害，也应认定为

是需要的，不存在过当的问题。反之，则认为防卫过当。三是要

从正当防卫保护的权益的性质上来看。一般来说，为保护重大的

合法权益，既使防卫的强度比较大，造成的损害比较严重，也应

认定为实际需要，不存在过当问题。四是要从不法侵害行为的缓

急上来看。侵害的缓急，是指侵害的紧迫性。一般来说，不法侵

害行为发生的突然，防卫行为往往是仓促应战，而来不及判断侵

害行为的性质和强度，因而在此种情况下的防卫行为即使造成了

重大的损害，也不轻易认定为过当。

2、特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。刑

法第二十条第三款规定赋于防卫人了特殊防卫权，即无限防卫

权。这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为，只

要其达到了严重危及人身安全的限度，就允许防卫人实施特殊防

卫权，这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正

当防卫的立法本意是鼓励公民利用正当防卫这一法律武器，积极

同犯罪行为作斗争，保护公民自卫权和见义勇为行为。

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同时，也必须看到，无论是从立法意图还是从刑法条文中这

种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、以及其他严重危

及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为”的表达方式来看，那种

认为上述犯罪无论是采用什么手段实施，达到什么程度，都可以

对之进行特殊防卫的观点，也严重违背了刑法第二十条第三款将

特殊防卫限于暴力犯罪的立法精神，从而与罪刑法定原则相悖。

如采用投毒手段杀人，以不作为杀人，以诱骗手段，对这些

行为事实上不存在防卫的问题，更谈不上特殊防卫。同时，并不

是所有的“杀人、抢劫、、”行为都具有严重危及人身安

全的发生，如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身

安全受到严重危及，而对上述四种犯罪不加限制，这就使防卫权

适用的标准不一致，而这种不一致对犯罪人来说，无疑是不公平

的。因此，从立法意图及法条规定来看，必然应以严重危及人身

安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。

（二）、对正当防卫明显超过必要限度的理解

“任何权利，如果没有必要的限制，则必然过度膨胀而走向

另 一个极端，防卫权也是同样如此。”正当防卫是法律赋于公民

在特殊情况下的一种特殊权利，正当防卫权利的使用必须有严格

的条件限制，必须防止滥用正当防卫权利。为保护一个很小的利

益，借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地，也属于滥用正

当防卫；不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服

或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时，继续对侵

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害者实施打击，致其重伤或死亡的，也属于滥用正当防卫。

刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成

重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚”。 “造

成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限

度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明

显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造

成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。笔者认

为判断何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面之判

断。

从客观方面来讲，可将受损害的权益分为人身权与财产权两

大部分，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。

正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范，不能走向任何一个极

端，为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命

权益，也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪

而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此防卫行动系实现目的所

绝对必要的，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重性相一致时，

完成该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为防止某项财产

的重罪侵害，也不容许使用致命暴力。对人身权的侵害，分为致

命性暴力侵害与非致命性暴力侵害，对致命性暴力侵害即严重危

及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以无限度的特殊

防卫，体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十

条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害，

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则应依据“必要说”，从实际出发，全面考察不法侵害的个人情况，

所保护的权益大小和他的环境，以及案件发生的时间、地点、条

件等各种因素，才能作出正确的判断。

总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公

共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的起因——不法侵害

行为，其强度、手段、时间、环境、实施的对象等，决定了实施

防卫行为的强度、手段、时间、环境，即决定了防卫行为应有的

限度和是否可以实施无限防卫权。正当防卫必要限度的限定，对

鼓励广大人民众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法

侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。正当防卫的起

因和必要限度条件，是正当防卫的两个重要方面，对于在司法实

践中正确的确认和实施有着重大意义。

参考文献：

[1]高铭暄：《刑法学原理》

[2] 陈兴良：《正当防卫论》

[3]刘家琛：《新刑法新问题新罪名通释》

[4高铭暄主编；《刑法学》

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