恶意透支型信用卡罪疑难问题的司法认定

《

齐齐哈#

$

学学

&

》

('学社会科学版

)

.

Journal

of

QiqiharSci

University^

Phi&

Soc

)

2021

年

3

月

ar.

2021

恶意透支型信用卡罪疑难问题的司法认定

李洪

宇

1

，

吴林生

2

(

郑州

大学法学院

，

河南郑州

450001

)

摘要

：

实践中恶意透支型信用卡犯罪案件复杂多样

，

尽管新修司法解释对许多问题确定了具体标准

，

但

仍存在诸多问题

。

持卡人的范畴认定应采取限缩范围

，，

身份证明真实即可认定持卡人

财产证明的真假不影响

其认定;对于非法占有目的要件从形式标准和实质标准两个维度予以界定，

；

对于催收问题

要注重

“有效催收

的的审查

”

作为客观处罚条件的体系地位

,

更要切实把握对"阻却有效认定”

。

关键词

：

恶意透

支;

信用卡

；；

非法占有;罪

司法认定

中图分类号:

D924.3文献标识码:

A文章编号:

1008-2638(03-0109-04

2021

)

Judicial

Cognizance

ofof

thethe

DifficultProblems

Crime

of

Overdraft

Malicious

Credit

Card

Fraud

LI

Hong-yu

,

WU

Lin-sheng

(

Law

School

of

Zhengzhou

University

,

Zhengzhou

450001,

Henan,

China

)

Abstract

:

Inoverdrawnarealthough

practice,judicial

maliciouslynew

creditcardsinterpretation

complex

and

diverse

,

the

has

set

specifictheshould

standardscategorybe

for

manythere

issuesare

,

stillof

manylmi-

identification

problems.of

The

the

cardholder

ited

in

scope certificatetrue

,,

thethe

cardholder

canbeidentitydoes

identifiedthethe

ifnot

is

and

authenticitycertificate

ofproperty

affectsystem

thethe shouldthe

identificationstatus

of

to"

cardholderof

effective

Regardingthecollection

problemwe

,

pay

attention

collection

"

asconditioneffective

thepenaltyweshouldexamination

objective

,

and

more­

importantly,

graspofblocking

the

"

identifica

tion

"

.

:

alicious

overdraftcard

;; ;

;

creditfraud

illegal

possession

cri

ejudicial

of

cognizance

截止

2019

年我国信用卡和借贷合一卡发卡数量达

，

7.

46

亿张

，

同

比增

长&

7%

”

面对庞大的用户量和资金流量

，

信用卡犯罪行为也居高不下诈

”

恶意透支成为信用卡

骗罪

位

,

“

有效银行

催

收

”的行为方式

、、

恶意透支数额标准变化

以信用卡透支的方式变相违规发放

贷

款情形处理等,但是仍

然存在有模糊的地带

,

有必要对恶意透支型信用卡骗罪司

诈

法认定中

疑

难问题界定

，

以求更好的为司法实践的

适

用明确

标准

”

一

、

行为主体范畴认定

“

恶意透支

"

，，

指

“

持卡人以非法占有为目的过规定

超

的主要行为样态

，

占信用卡骗罪的八成之多

诈

，

有的地方甚

至达到九成以上

"

1

1

1-25

恶意透支被认为是属于滥用型信用

卡

诈

骗罪

，

所谓透支

,

“

是指持卡人在发卡行或发卡公司信用

卡

帐

户上资金不足或已无资金的情况下

，

经发卡行或发卡公

司的批准,允许其以

超

过信用卡上

预

留资金的额度使用信用

卡进行消费

”

”

2

1

3-85

透支行为本身是属于民事法律关系中

的信

贷

消费,只是随着银行业对信用卡业务的大力发展

，

恶

限额或者规定期限透支,并且经发卡银行

催归

收后仍不

还的

行为如何

"

”

此规定将恶意透支的行为主体限定为持卡人

，

意透支行为已经严重侵害到了国家金融秩序的稳定

，

民事保

正确认识和识别持卡人

，

会影响到罪与非罪的界限此罪与

、

护力度已然不足最高人民

，

以刑法来打击和约束

”

2018

年

，

法称

院

、两高

最高人民检察院

(

以下简

“

”

《

关于办理妨害信

用卡管理刑事案件具体应用若干问题的解释以下简

》

称

彼罪的区分以及同一罪名之下不同款项的

适

用对犯罪的认

定和法律的

适

用具有重要意义

”

(

一

)

持卡人范围认定学说

2018”

年两高解释)明确了

“

以非法占有为目的

的规范性地

恶意透支型信用卡

诈

骗罪作为真正身份犯

,

其主体要件

收稿日期

：

2020-12-12

作者简介

：

李洪宇副教授士

(。。

1996-1977-男

),。),

女

，

在读硕士

主要从事中国刑法学研究主要从事刑法

吴林生

(

，

，

博

学和刑事诉讼法学研究

。

110

齐齐哈尔大学学报

（

哲学社会科学版

）

是持卡人，，

”

目前,对于持卡人对于单位的使用

“

”

的认定尚没有形成统一标

为目的恶意透支信用卡之间并不矛盾

员

工难以预料到其非法占有目的的存在,那么单位在恶意透支 ，，

准

主要存在三种不同观点

”

第一种观点是广义概念

持卡

人包括排除刑法

196

条明文规定的不属于恶意透支持卡人

的其他情形之外的所有使用者

,

即持卡人是排除刑法明文规

定的不属于恶意透支持卡人的

“

使用以虚假的身份证明骗

领的信用卡和

”盗窃信用卡并使用的

“

”

之外的所有使用者

;

时是对员工信用卡便处于

“”

冒用

”

状态

其次

，

员工作为持

卡人并且某行为罪责刑的统一并不是拘

泥

于一法条之中

，

也

不意味着均判处同一罪名

，

刑法分则体系之中可实现对法益

给予同等保护亦可

”

此外

，

将实际用卡人纳入持卡人范围有

类推之嫌，

，

持卡人是法律规范概念

是以自己的真实身份征

信文件向银行申领信用卡

，

而实际用卡人只是某信用卡事实

第二种观点是限缩概念

,

将持卡人范围限定在已进行银行登

记的和具备相应权限但不完全的实际使用者,如经登记持卡

人许可

；

[

3]72-74

第三种观点是狭义概念

，

“

持卡人

”

仅限于在

上的使用者

，

两者无共同含义涵

射

”

其实

,

对该情形中单位是否构成恶意透支型问题的论争

银行登记的持卡人

，

既包括使用真实的身份证明和财产证明

申领信用卡的人

,

也包括在使用真实身份证明前提下使用虚

也是试图为单位承担责任提供依据

”

实质上

，

对于单位实质

假财产证明申领信用卡的人

o4144-58

[

即持卡人仅限于已进行

银行登记的使用者即使用真实身份证明文件的申领人

”

上述观点第三种更为有力

”

其一,贯彻立法和司法解释

的精神

”

恶意透支在司法实务中存在案件占比高

、

量刑幅度

重的现况务纠纷

，

恶意透支本质是重刑主义不利于金融

债

,

行业发展

”

狭义概念更符合法律及司法解释对恶意透支限

缩的表现

,

如增加两次有效催收以及三个月仍不归还的客观

要素

，

提高恶意透支定罪量刑的数额标准的规定

”

其二，

符

合恶意透支型信用卡罪主体特性

”

该罪为真正身份犯

，

持卡人作为特殊身份

”

第

196

条第

1

款罪行中其他的以骗

领

、

盗窃等其他方式恶意透支的实际用卡人和非法持卡人根

据具体案情认定为冒用信用卡或者盗窃罪

”

但不排除申领

人明知他人使用同意情形

”

5

]

2-17

有效避免过多的法条竞合

导致同案不同判现象其三占有为目的

”

，”

对具备相应权限的实际使用者

的恶意透支进行分析

”

登记持卡人对用卡人的正常用卡行

为知情且对恶意透支行为不知情可归属于冒用范畴

”

其四

，

使用真实身份证明但虚假财产证明属于办理的材料缺陷而

与透支行为无涉

”

这说明狭义概念更符合持卡人要求

，

本身

更具有理论体系的自

洽

性

”

（

二

）

单位利员工信卡恶意透支行为认定

用

用

2018解释中增加了单位作为信用卡罪的

年

“

两高

”

主体

，

根据单位犯罪的相关法规及理论学说,单位恶意透支

型便可定义为:单位利用其申领的单位卡以非法占有为目

的

，

超过规定限额或者规定期限透支，

经发卡银行两次有效

催收后超过三个月仍不归还的行为

”

现实经济活动中

，

确实

存在单位利用其管理优势直接或变相使用员工信用卡以恶

意透支的方式进行集资的问题

”

此时是否构成单位恶意透

支

，

责任由谁承担存在疑问

”

有学者认为应将其认定为单位犯罪

”

主要理由有

:

一方

面是符合打击犯罪的现实需求

”

该行为方式不符合刑法

196

条第

1

款其他

4

种犯罪类型

，

将其认定为恶意透支型信

用卡罪是利用该罪名规制这位行为方式的唯一途径

”

另一方面

，

这种直接评价行为是符合罪责刑统一的基本原可能存在多次透支情形

前

则

,

具有适用上的便捷性

”

61109-115

但本文持不同观点首先

，

,

单位并不是其使用信用卡的申领主体,在恶意透支时是作为

实际用卡人而并不具备持卡人特殊身份其主体要件并不适

，

格冒用

”

而单位的行为其实可以归属于之中

“

”

，

仅以员工

知情而将单位排除出

“范畴也过于绝对

冒用

”员工对于单

”

领办卡之时行为人是否具备主观意图,在申领时具有主观非

位使用自己信用卡的知情与员工难以知晓单位以非法占有

违法行为的处理寻求依据可不局限与具体条文束缚而从行

为本身予以论证

，

可从行为的可罚性和需罚性角度论争首

”

先

，

单位利用员工信用卡进行透支

,

不论单位是否具备主体

属性

，

均属实际用卡人,将其论为持卡人已然不是扩大解释

而是被禁止的类推

”

其次，

，

公司对员工处于优势地位

员工

不具备期待可能性我国共犯理论中通

，，

不能成为主体;再次

常不将单位与该单位下属员工认定为共同犯罪

,

司法实务在

此类情况下往往仅追究单位主体的责任

”

7

183-84

最后,单位的

恶意透支行为在损害国家金融秩序和发卡行财产利益的同

时也损害了员工的信誉,妨害社会主义和谐社会和诚信国家

的建设

”

因此

，

单位在行为方式上具有冒用的行为,还具备

刑事可罚性和需罚性，

可对单位以信用卡罪的

“

冒用

”

他人信用卡予以处罚

”

二以的

、认

“

非

法

定

（

一标准

）

"以占式

非

法

有为目的"形

“

以非法占有为目的”

认定的形式判断主要是以非法占

有目的产生时间为根据

”

以时间这一相对可确定因素来限

定

,

即要求信用卡透支行为与非法占有透支款性的恶性目的

同时具备即透支行为与非法占有目的存在时间上具有一致

，

性

，

产生时间主要划分为事前

、、

事中事后不同阶段予以分别

认定

”

事前即是在开始进行款项透支之前便怀抱着非法占

有透支款项的目的

，

以非法占有的心理促使行为人透支款

项

”

该项符合主客观相统一原则

，

可以当然解释为具备非法

占有主观意图

，

也是实务中最普遍存在的

，如明知没有还款

能力而透支或明知还款期限内不可能予以还款而透支无法

承担款项;事后非法占有目的的产生属于符合民事法律关系

中违反合同约定行为

，

不符合行为与目的同时存在的责任主

义原则

,

主客观要件不能齐备

，

单纯的客观不还

欠

款行为仅

构成民事

债

务纠纷在此处实践中认定是容易忽略的情形

”

,

法院定罪量刑的基准往往注重强调以后述的有效催收要件

达成而行为人仍无还款行为认定非法占有目的

，

这容易扩大

刑事犯罪的边界

，

造成客观归罪的现象;事中与事后的区分

在于透支行为并非一次性行为

，，

期属于善意透支,后期恶意透支

,

此时行为人仍构成透支行

为发生时具有非法占有目的

，

构成恶意透支,只是数额认定

问题

”

有学者并不以透支行为作为时间开始的标志,而是从

行为人申领信用卡时便开始衡量

，

在前述三阶段之前即在申

法目的

，

之后再行实施透支也属于恶意透支

”

8

1153-160

此种分

第期

3

恶用疑认

意透支型难问题的司法

信

卡

罪

定

111

类从形式上可能更具全面性

，

但并不必要

”

一是通过刑法解

1.

目前对催收体系性地位的不同观点

”

第一种观点认

释方法足以使该情形纳入事前范畴合理规制

;

二是信用卡普催收”

，根据刑法对恶意透支

及社会

，

刑法不必过早介入行为主观内心增加金融机构的审

为

“

要件属于构成要件要素

”

的具体规定

，

若要构成恶意透支型信用卡犯罪

，

催收是客观

查负担和社会资源成本

,

过早的干涉也不符合刑法谦抑性原

则

”

（

二

）非法

"以

占

有为目的"实质标准

“

以非法占有为目的

”

作为恶意透支型信用卡罪的

构成要件

，

属于应当有证据加以证明的构罪条件

”

11

1

0-18

主

要理由在于:我国刑法分则条文的设立模式属于

“

犯罪既遂

模式

"

”

我国刑法既已明确将

“

经催收不还

”

规定于恶意透

支的刑法条文中

，

理应属于构成要件要素

，

符合罪刑法定原

主观因素

，

仅是行为人的心理活动

，

还须通过行为人外在行

则

”

并且催收要件是恶意透支行为的构罪前提

,

经发卡银行

催收仍不归还行为是将透支时对发卡行的财产损失的危险

现实化

，“

成立该罪的构成要件结果

”

第二种观点认为

，

催

为的客观表现加以推定

，

综合判断因素必不可少

，

基于信用

卡行为的经济性特质

,

在判断时也不能忽略发卡行方对于透

支行为的影响

”

对其认定可通过下述路径展开

”

收要件属于客观处罚要件

”原因在于此种考量既符

"

12

1

47-163

首先,非法占有目的作为主观要素

，

结合外部展现的各

种客观资料进行综合判断录

”

根据持卡人以往的信用记

、

现

实的还款能力以及未按时还款的客观原因等多方面

,

既不单

纯依据未还款的客观结果也不仅听信持卡人客观原因的陈

述

”

在行为事实的基础上

，，

结合所有资料进行真实取证

,

综

合判断

”

除行为人因素外

，

同时不能忽略发卡行对其应尽义

务履行

”

正如有学者观点所示，，

银行作为优势主体

其掌握

着发卡行为的主动权利,但其基于对经济利益的追求和对市

场份额的抢占监管缺口过

，、

对信用卡的发放存在制度

漏

洞

大乃至鼓励办理而审查不适格等问题若信用卡的发放机

”

制得到严密规制对于信用卡申领人的偿付能力有科学评

,

估或许该项犯罪存在与否尚未可知判断具体透支

，

”

,

9

1

因此

行为可罚性时

,

除了衡量发卡行法益受损害角度

，

同时综合

衡量行为人的需罚性问题

”

其次

,

针对部分案件由于证据资料不完善或者其他原因

无法正面认定非法占有目的时适用例外原则

”

非法占有目

的属于主观要素的内容

,

很容易便会存在难以用事实来证明

的某些情况

,

只能通过事实推定是依据客

”

所谓事实推定

，

观事实反向思维

，

由果溯因推出行为主体在行为时的主观意

图的方法

”

但这种推定结果在

“

多因一果

”

的情况下可靠性

存疑

，

所以必须排除其他可能性

，

否则可能陷入客观归罪的

漩涡

"

10

1

7-20

这也是推定或然性特征所致

，

即如果将出现的

客观要素作为因，

将拒绝还款作为果

，

必须要防止多因一果

情况的出现

，

就必得出一因须是一果的论证,认定是否为客

观不能

”

如年两高司法解释第

2018

6

条第

3

款规定的六项

情形中只有前两项属于可直接证明对象而后四项均属于推

定

，

该四项情形只是作为基础判断资料存在的

”

另外可适当

考量社会常识常情常理下的合理预期状况

”

三催收效力的认定

、

当信用卡账户的持卡人超过规定限额或超过规定期限

未还款时

，

发卡行会将该账户划入以有效回收

“

逾期账户

”

，

资金防范风险两高

，

即开始催收程序

”

2018

年

“

”

司法解释

对于恶意透支的成立增加了催收的有效性要件

,

进一步对有

效性予以限定

”

这从侧面证明催收及其有效性的认定具有

重要意义

”

（

一

）

催收

体系性地位认定

关于

“催收，

”

要件的体系性地位问题

即是在实施超出

额度透支性信用卡之后未在规定还款期限内还款

，

“

经发卡

行催收后仍不归还

”

问题

”

合刑法的预防目的达到一般预防与特殊预防的效果

,

也符合

法外利益衡量即特殊法条其具备特殊的客观要件限制

，

同时

明确恶意透支型信用卡罪处罚范围

，

维护类犯罪的

基本构造理论

”

还有少数观点认为是否属于责任要素

，

“

经

发卡行催收后仍不归还

”

是对其应归还而不归还的不作为

行为的责任承担依据

，

但行为与责任要素并非包含关系

，

其

只是非法占有目的的辅助判断资料

,

判断资料自然不能等同

于责任要素本身

”

2.

对主要学说的反驳或回应

”（

1

）

对构成要件要素观

点的反驳

”

传统刑法学者的见解

，

虽然具有一定的合理和自

洽性构成要件不等于法条罗列

，

但也有许多问题首先

”

，

”

构成要件的具体内容并没有一一言明于刑罚法规之中

，

其只

是刑罚法予以规定的行为类型

,

其具体内容为何仍需要通过

对刑罚法法规的解释决定

”

因此

，

构成要件并不一定等同于

刑罚法规的言语表达

”

13

1

22

这也间接表明了并非所有规定

与法条之中的言语均是构成要件

，、

只有固定的

类型的当罚

、

可罚要素才能称之为构成要件

”

其次,导致既遂标准混乱

”

以

“经发卡行催收仍不归还

”作为构成要件时

，

存在犯罪既

遂标准认定的不同一

，既遂标准究竟是在其主观上具有非法

占有目的,客观上好的透支款项为既遂时间节点亦或是以发

卡行催收后仍不归还作为既遂时间会出现争议

”

此外

，

信用

卡罪作为罪的特殊法条

,

对犯罪构造环节剖析

,

“

催

收

”

行为并不能融进罪构造之中:首先

，

该行为不是

罪行为主体所实施的欺骗行为

;,

其次发卡行并不存在认识

错误,也没有因此处分财产

;

再次

,

该行为没有使得行为人或

者第三者取得财产;最后

，

该行为本身没有给发卡行造成任

何损失

，

属于过程性行为因此虽为法律规定

”

，

但并不属于

构成要件

"

141640

根据”

“

催收

要件的刑法立法目的及其实践

中对该罪所起的限制处罚范围的实际作用可知

，

其并不是犯

罪行为的构成要件刑法条文规定的构成要素与犯罪论体

”

系的构成要件并不能单纯的以等号论之2

”

（

）

对于客观处

罚要件地位的支持客观处罚要件不需要行为人认知的检

”

验,

“

催收”

要件在行为人恶意透支型信用卡罪是不需

要其认知其属性

，

但是又同时具备启动刑罚的特性

，

行为人

符合主观占有目的和客观透支行为之后由

“

催收

”

要件的实

现与否开启刑罚之门

”

该要件并非其实行行为成立犯罪的

必备要件

，以欺骗的行为方式获

行为人以非法占有的目的

，

得发卡行的透支款项时便已经成立该罪

，

“

经发卡行催仍

收

不归还

”

该规定更深层次的内涵是在与限制处罚范围

”

同

时

,

以客观处罚要件剖析更符合该罪的特殊预防目的

，

一旦

112

齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版

)

行为人经实践中也存在

催

收便还款

，，

就达到了刑法立法规制目的否予以承认

信用卡

活动也回归合法的运行空间使得该罪的处罚范围更加明

，

晰

”

(

二

)

对

催收

“

有

效性

”

认定

”

银行信用卡业务日益增加

，

催

收

行为被委托给其他机构现象司法解释虽

”

在

2018

年

“

两高

”

然限定了发卡行提供的证据材料须有银行工作人员的签名

和盖章

，

但是委托行为并不会发生权利职责

、

法律后果和主

2018

年”

“

两高有效催收

司法解释修改之后明确了

“

”

的

体资格的移转

，

只要被委托机构能够严格按照法律要求规

具体条件包括两次

催

收以及基于该司法解释,若要准确认定

催有效性

收的

“

”

，

需重点把握以下两方面

：

一方面需满足收的限制性要件

“有效

催

”

”

在根据最新

定催

，

以发卡行名义进行的

收也要应该被认定

，

如由银行进

行统一的签名盖章之后交由第三方机构实施事实上的

催

收

行为

”

六是符合

“有效

催收

”

的证据标准

”

之前实务中对于

的、

2018

年

“两高收从时间间隔

”

司法解释对有效催、

催收方

“

有效催收”

认定的证据标准较为含糊

，

通常是发卡行提供

单方面的

催

收材料

，

对于持卡人是否收悉在所不问

，使得恶

意透支型信用卡

诈

骗罪的有了泛滥的趋势

”

2018

年司法解

释对

催催

收有效性认定增加综合认定标准

，

对

收主体的行为

式以及相关规定还对

、、

约定修改予以认定

，

催

收的主体

对象

在

2018

年两高司法解释中未涉及的方面也予以限缩认定

”

一是

催

收时间起算和间隔

”

催收时间的起算点采取的是限

额或期限双标准说

,

发卡银行只要在透支超过规定限额或者

期限后开始计算透支起始点

”

并且两次

催

收之间有时间间

方式进行了限制发卡行的

,

催收单不仅要有银行工作人员签

名和银行公章的形式要件

,

而且还要结合发卡行作为送达方

隔要求

，

以三十日为两次

催催

收的时间间隔

;

二是

收方式以

应提供的录音

、

送达记录等材料以及被送达方的实际接收的

“

知悉

”

为必要

”

除了故意逃避应确认持卡人确实

催

收的

，

知悉

催推定知悉指持卡人负担

收或有充足理由推定知悉

”

材料等实质要素考量

O

[15]40-47

双重要件的规制对于部分发卡

行将

催收业务外包的实务现状有了明确回应

,

有利于促进金

融行业的稳定发展

”

总之

，

恶意透支型信用卡犯罪具有独特构成要件

”

其与

还款义务理应关注信用卡还款事宜

,

在发卡行穷尽一切手段

进行通知后,可以推定持卡人收悉

，

因自然灾害等客观原因

导致无法收悉的可以除外

”

对于两次

催

收方式是否一致并

信用卡

诈

骗罪其他行为类型相比

,

一般存在发卡方的过错并

不限制

”

三是符合催

收的有关规定或约定

”

其中规定主要

指

《

商业银行信用卡业务监督管理办法

》

，

约定主要指持卡

人与发卡行之间签署的合同收条款

，

多指同意

催

”

刑法作为

且人身危险性和再犯可能性均较低

，

但与之不相符的过于限

制的出罪条件不利于罪刑均衡原则的贯彻

”

2018两高

年

“

”

解释为有效认定恶意透支及信用卡专项分期付款业务认定

提供了法律依据

,

提高了实务操作的同一性标准

，

但法律本

保障法涉及的范畴宽广,及至具体经济领域不能做出细致的

业务划分,专业规定和基于双方合意的前期约定均是有效

、

合理的约束方式四是

”

催收的对象条件

，

可不局限于持卡人

身所应具有的稳定性

、

滞后性特征使其不能即时反映社会变

化持卡人的范畴认定应采取限缩范围，

”

在司法适用中

，

身

可适当扩大至其同居家属

”

信用卡的申领是需要具备一定

的身份证明文件和财产证明文件的

，

发卡行所

催

收的对象也

份证明真实即可认定持卡人

，

财产证明的真假不影响其认

定

;

对于非法占有目的要件

，

要注意其独立判断地位

,

按照判

只能是持卡人

，、

而不能是实际用卡人

非法持卡人;而对于持

断原则从严认定对于

,

避免导致重刑主义

;

催

收问题

，

要注重

卡人同居家属的例外允许也是为了最大限度确保行为人知

悉

催

收现况

”

五是

催

收主体能否扩展

”

催

收行为是仅能由

““

有效

催

收的

”

证据认定,更要切实把握对

阻却有效认定

”

的审查

”

通过存疑维度的理论分析对恶意透支型信用卡

诈

发卡银行进行

，

受发卡银行委托的第三方机构的

催

收效力是

骗罪的司法适用更具实践价值

”

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责任编辑

李维

)