婚内的刑法浅析

婚内的刑法浅析

婚内的刑法浅析

柯阳嘉



【摘要】婚内，该不该定为罪，夫妻之

间真的就不能够存在所谓“奸”吗？这一直是一

个争议的话题。法学界一直有肯定说、否定说、

折中说、他罪说等几种观点。本文从我国司法实

践及调查、对于婚内行为的定性、以及从刑

法的公正性、谦抑性以及人道性三个方面的价值

分析等方面进行研究，认为婚内不构成

罪，对于婚内的处罚，也应当区别于普通强

奸罪，同时，对我国在婚内问题上的立法提

出初步设想。

【关键词】罪；婚内；婚内强制性行为；

刑事责任

【Abstract】 Marital rape, which should not

be as rape, between husband and wife can not

really exist so-called "evil" it? This has

been a controversial topic. Jurisprudence

has been, surely, denied that the compromise,



作者简介：柯阳嘉，男，华侨大学法学院法学专业2006级本科毕业生，学号：.

婚内，按照理论上的阐释，是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁

①

迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。倒退十年，

这类事情闻所未闻，而这几年，上海、安徽、四川、河南等地却先后发生了丈

夫强迫妻子与其进行性行为的案件，并且司法机关在处理这类案件时亦多有分

歧。婚内存在不存在，“婚内强迫性行为”算不算犯罪，这一在理论界、

司法界一直争议很大的问题一次又一次凸现在人们面前，引起了各方的关注和

争论。正所谓“娶来的老婆买来的马，任我骑来任我打”的男子主义、大丈夫

主义思想仍旧根深蒂固的中国，女子在丈夫性生活中是谈不上什么性权利的，

而只能沦为丈夫发泄性欲的工具或奴隶。我国刑法对“婚内”并没有作出

明确规定，而是将之交给刑法理论和司法实践去解决，既没有规定丈夫可以成

为罪的主体,也没有明确的将之排除在外，立法上存在模糊性。

一、婚内问题的现况

堪称婚内案“始作俑者”的当属王卫明。上海市青浦县人民法院应王卫

明离婚之诉判决其与钱某离婚,但在判决书尚未送达当事人期间,被告人在钱某

不允的情况下使用暴力强行与其发生性关系,且致使其胸、腹等多处被咬伤、抓

伤。法院经审理后认为,法院一审判决准予离婚后,两人均已不具备正常的夫妻

关系,在此情况下,被告人王卫明违背妇女意志,采用暴力手段,强行与钱某发生

性关系其行为已构成罪。法院依照《中华人民共和国刑法》第236条第1款、

第72条第1款的规定,以罪判处被告人王卫明有期徒刑3年、缓刑3年。这是

新刑法实施以来上海判决的首例婚内案。

而之前的一起案例，判决却不一样，这在一定程度上说明了我国法院在判

②

决此类案件中对于婚内问题的认定和判罚方面上的两难。

二、婚内的域外刑法态度

婚内是世界各国普遍存在的问题，随着20世纪70年代以来，女权主义

运动的发展而再度兴起，这一现状在世界各国发生了较大的变化。各国对此行

笔者认为，用“婚内“一词的表述并不十分准确，而应采用“婚内强制性行为”一词，但为保持本

文研究的一贯性，本文仍沿用“婚内”一词.

②

如1997年的白俊峰妻子案被辽宁省义县人民法院判决无罪.

①

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为是否构成犯罪，归结起来，有三种情形：

（一）肯定型刑法

即肯定丈夫可以成为罪的主体，如《瑞士刑法》，规定丈夫可以构成强

奸罪的主体，“行为人是被害人的丈夫，且两人共同生活的，告诉乃论”；此外，

德国，意大利等国家也有类似规定。此外，我国台湾地区的刑法第 229-1 条也

有类似规定: 对配偶犯第二百二十一条、第二百二十四条之罪者，或未满十

①②

八岁之人犯第二百二十七条之罪者，须告诉乃论。

（二）否定型刑法

否定婚内犯罪化的刑法，称之为否定性刑法。一种是直接否定型刑法，

即在刑法关于婚内的规定中，将性交范围现定于“婚姻外的性交”，将受

害妇女限定为“配偶外的妇女”或“非妻的妇女”，直接否定了丈夫成为

罪主体的可能性。如修订前的《奥地利刑法》规定：“对妇女施以暴力，或以

身体或生命之危险加以胁迫，使其不能反抗，而为婚姻外之性交者，处一年以

下十年以上自由刑。”此外，泰国，西班牙等国家也有类似规定。

（三）模糊型刑法

模糊型刑法 是否承认婚内没有明确规定，没有明确指出丈夫能否为成

罪的主体。如《日本刑法》第177条规定：“以暴力或胁迫手段，奸淫13岁

以上妇女的，是罪”；《韩国刑法》第297条规定：“以暴力或胁迫而

妇女者”。还有中国、巴西、罗马尼亚、蒙古等国家的刑法，均为模糊型刑法。

三、婚内行为：罪与非罪的争议

（一）否定说

否定说是我国目前的主流观点。此说认为，丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，

违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为，不构成对妻子的“”，即

认为“婚内无奸”。因其理由差异，又可分为几种。

从婚姻法配偶权的角度来说，配偶权是婚姻家庭法律关系中的一项重要权利，

③

①

第 221 条 （强制性交罪）对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其它违反其意愿之方法而为性交者，

对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其它违反其意愿之方法，而为猥亵之行为者，处六月以上五年

冀祥德.婚内问题研究[M].北京：人民法院出版社,2005:54-60.

1

处三年以上十年以下有期徒刑。

②

以下有期徒刑。

③

华侨大学法学院法学专业本科毕业论文

同居是法定义务，非有正当理由，夫妻任何一方不得拒绝履行，因而夫妻之间

的任何性行为，都不会构成。

从婚姻法中丈夫的权利来说，丈夫基于其特殊的身份享有与妻子同居的权

利，从婚姻关系确定时起，即意味着妻子对丈夫表示性交的终身许可。

从刑法角度来说，刑法的原则是罪刑法定原则。婚内强迫性行为即便具有

社会危害性，这种危害，也很难构成行为人承担刑事责任的基础。

从词义解释来说，我国《辞海》将“奸”字解释为男女间的不正当性关系，

也就是指非婚姻关系内的不正当男女关系。

（二）肯定说

肯定说认为，婚内应该被评为罪。从我国《刑法》条文及其司法

解释来看，罪的主题是一般主体，即只要达到刑事责任年龄，具有刑事责

任能力的男性都可作为罪的主体，而丈夫亦属于此范畴，我国刑法第236条，

并未将受害者的丈夫排除在犯罪主体之外；《婚姻法》虽然保护合法的夫妻关

系,但婚姻不等于性权利的让渡。而且在对社会关系调整的效力上,《婚姻法》

并不具有阻却刑法的效力。社会观念上的进步反映在立法上,就是对罪等相

关法律规范进行修改,将婚内也纳入法律规制的范畴。

①

主张婚内犯罪化的学者则认为,虽然可以对部分严重婚内性暴力或者性

虐待适用现行刑法规定的虐待罪、强制猥亵、侮辱妇女罪以及故意伤害罪追究

其刑事责任,但这些犯罪构成具有不同于婚内的不法与罪责内涵,外延上也

不能涵盖全部婚内行为。只有对婚内适用罪的犯罪构成追究其刑

事责任,才能实现罪刑均衡、罚当其罪。

②

如今，刑法学界公认罪侵犯的不再是社会道德或是家庭的伦理道德，而

是妇女的性自主权这一人身权利。丈夫强迫与妻子发生性行为，其本质上侵犯

了妻子的性自主权。性自主权是妇女的合法权利，丈夫违背女性的意志，强行

与之发生性关系，侵犯了妇女的合法性权利，就应当被认为是罪。因为“针

对妇女而言，性的不可侵犯权的性质显然重于其他方面的人格与名誉”。

④

③

①

②

张阳.对“婚内”行为法律定性的再思考[J].中州学刊,2006，(3):88.

李立众.婚内的新近理论与实务研究》,刑事法判解研究[J].北京：人民法院出版社2002，(1):66-73.

③

卢平平.从刑法学的角度论婚内问题[J].今日南国,2009，(7):147.

④

张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社2000:400.

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（三）折中说

任何极端化的观点，都是值得商榷的，因而，该说认为，一般情况下，丈夫

强迫妻子与之发生性行为，不构成罪。一般情况下，有下列情形者，方可

构成罪：

①

（1）男女虽已登记结婚，但尚未同居，或者并无感情。而女方坚持要求离婚，

男方进行的；

（2）夫妻感情破裂，且长期处于分居状态，丈夫进行的。

（3）夫妻双方已进入离婚诉讼阶段，丈夫强行与妻子发生性关系的行为。

（四）他罪说

该学说认为，丈夫运用暴力或胁迫手段强行与妻子发生性行为，妻子所拒绝

的并不是性生活本身，而是丈夫的暴力和胁迫行为。因此，婚内不应针对

性行为本身，而应惩罚丈夫在性行为过程中所实施的对妻子造成严重身心伤害

的暴力和胁迫行为。因此，可以适用刑法中的故意伤害罪、非法拘禁罪、暴力

干涉婚姻自由罪、虐待罪等罪名，从而使我们能有相应的变通处理方案对该行

为进行打击和遏制。

四、婚内的定性分析

（一）我国刑法对罪的定义及其构成

罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇

女发生性交的行为。本罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利（又称贞操权），

即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。犯罪对象是已满十四周岁

的少女和成年妇女。

从构成条件来说，首先，罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利，

即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。

其次，罪客观方面必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女

处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗

的状态而乘机实行奸淫的行为。同时，需要违背妇女意志，违背妇女意志

是罪的本质特征。

①

封志晔.婚内的刑法学理论分析 [J].中州学刊,2008，(2)：101.

3

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第三，罪的主体是特殊主体，即年满十四周岁具有刑事责任能力的

男子，在共同犯罪情况下，妇女教唆或者帮助男子其他妇女的，以强

奸罪的共犯论处。但直接正犯，只能是男性。

第四，罪主观方面表现为故意，并且具有奸淫的目的。是指犯罪分子意

图与被害妇女发生性交的行为。

（二）婚内的定性

从罪的概念及构成来看，似乎婚内也具备了上述的四个基本特

征，首先，丈夫违背妻子意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，达到实行

奸淫的行为，符合了罪构成的客观方面；同时，侵犯了妇女性的不可

侵犯的权利，即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。即犯罪客体；

再者，丈夫作为男性，由于我国刑法未将丈夫排除在罪的主体范畴之

外，因而，仍具备作为直接正犯的条件；最后，丈夫明知道违背妻子意愿，

仍强迫与其性交，符合强制性行为的故意。

①

因此，婚内，满足了罪的基本特征及构成，甚至可以说，婚

内，与罪并无区别。但是，婚内，毕竟比普通多了一层

所谓的“外衣”——婚姻。婚姻是家庭的基础，家庭又是最基本的社会单

元，促进社会稳定发展，首先就是要维持婚姻家庭的稳定与和谐。马克思

认为，婚姻本质是一种特殊的社会关系，形成和支配婚姻这种人类两性结

合形式的本质力量，就是社会力量。婚姻的首要职能，是维持人类自身生

产的正常进行，两性结合和生育过程是这种关系的自然属性；其次，夫妻

之间在消费、体力和脑力，生活等方面互相补充，互相帮助，互相照顾，

同时满足双方性的要求等，这些都是夫妻的实体生活。将社会危害性的大小，

作为划分婚内罪与非罪的标准，存在一定的缺陷。在承认婚内与

罪是种属关系的前提下，又给婚内的犯罪构成添加了一个罪本来没有

的“具有严重社会危害性的”构成要件，无疑使婚内奸从罪中独立出来，

犯了逻辑上的重大错误。

②

①

②

伏贤.婚内的刑法学分析[J].法制与经济,2008，(6):78.

孙晓蒙.婚内的定性问题[J].法制与社会，2009，(6）:107.

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婚内，虽然符合了犯罪的特征，但并不是说，这就是等同于犯罪，

当加上了婚内这个特殊的前缀后，其所谓的性质，与普通意义上的强

奸，则不可同日而语。当披上了婚姻的外衣就已经与我们通常所指的婚外

不可同日而语,这是不得不考虑的,婚内符合犯罪的特征并不等于就是

犯罪,这正如同样的杀人行为仍可以成为正当防卫而免除罪责一样,而婚内

又究竟可否排除犯罪性,对其惩罚是否具备刑法学上的价值,这才是刑法学者所

应该深入探讨的课题。

①

我国刑法明确将“罪刑法定”确立为刑法的基本原则,这就从根本上要求

我们在定罪量刑时严格地依照刑法规定,凡刑法没有明文规定的,就不能定罪和

量刑。笔者认为,对婚内有否存在的问题,我们的分析思路应该是,既然刑法

没有明文规定婚姻存续期间也有问题存在,那么只要夫妻关系存在就不应

存在问题。那种认为刑法没有将婚姻存续期间的情况排除在罪之外,即

可认定婚内的观点,显然是没有正确理解罪刑法定原则的真正含义,从而进

行了逆向推论,由此得出的结论当然与罪刑法定原则相悖。

②

五、我国关于婚内的司法实践及调查

（一）白俊峰妻子案件的司法审判

1997年，辽宁省义县人民检察院以被告白俊峰犯罪，向当地人民法院

提起公诉，当地法院认为，被告人在与被害人的婚姻关系存续期间，以强制的

手段，强行与姚某发生性关系的行为，不构成罪。因而判处其无罪。

刑事审判第一庭在《刑事审判参考》1999年第3辑刊登了该案

例并载以编者述评，认为本案被告人白俊峰的行为不构成罪的理由是：（1）

婚姻状况是确定 构成罪中违背妇女意志的法律依据。（2）被告人白俊峰与

妻子的婚姻关系合法有效。虽然妻子已经提出离婚，并经过村里调解，但并没

有向人民法院或者婚姻登记机关提出离婚，没有进入离婚诉讼程序。夫妻之间

相互对性生活的法律承诺 。因而，白俊峰的行为，不构成罪。

③

审批机关的裁判理由十分清楚，可以概括为一句话：即夫妻婚姻关系只要

①

②

③

姚贝.婚内的刑法学思考[J].山东警察学院学报,2007，(9):46-47.

刘宪权.婚内定‘’不妥[J].法学,2000，(3):59.

刑一庭、刑二庭编.王卫明案———丈夫可否成为罪的主体[C].刑事审判参考.法

律出版社,2000，(2):23-26.

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尚未进入离婚诉讼程序，无论夫妻感情是否确已破裂、是否分居、是否同意离

婚、是否已达成调解协议等，妻子即必须随时随地的应答并满足丈夫的性要求。

（二）王卫明妻子案件的司法审判

1999年，上海市青浦县人民检察院以被告白俊峰犯罪，向当地人民法

院提起公诉，当地法院认为，法院判决准予离婚后，虽然该判决尚未发生法律效

力，但被告人王卫明与被害人已不具备正常的夫妻关系。在此情况下，被告人王

卫明违背妇女意志，采用暴力手段，强行与钱某发生性关系，其行为已构成

罪。并判决被告人王卫明犯罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。

《刑事审判参考》2000年第2辑对该案的评述认为：夫妻之间既已结婚，即

相互承诺共同生活，有同居的义务。这虽未见诸法律明确规定或者法律的强制

性规定，但已深深植根于人们的伦理之中，不需要法律明文规定。只要夫妻正

常婚姻关系存续，即足以阻却婚内行为成立犯罪。当然，对于所有婚内强

①

奸行为一概不以犯罪论处，也是不科学的。在婚姻关系非正常存续期间，如离

婚诉讼期间，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同

意的承诺，也就没有理由阻止婚内行为“非正常阶段”作为是否定罪的理

由，这无疑包含了对“丈夫豁免”的承认。然而既然法院判定有罪,就没有理由

只判处王某缓刑,似乎会让人有一种判决理由不充分,因而通过在量刑上的减轻

刑罚,以求得某种平衡的感觉。可见，即使在我国的司法实践中有承认婚内

构成罪的案例,但在罪的认定上也不够坚决,无论从对于婚内罪成

立的具体情节、时间的条件限制看,还是从量刑上看,都体现了司法实务部门的

主流观点还是认为婚内无奸,即使在某些情况下承认,也是步子不大,力度不强

的,这也是受刑法价值观制约的当然结果。

（三）全国“性文明”调查研究课题组调查数据②

全国“性文明”调查研究课题组1989年调查数据表明，在父亲性生活中，

党丈夫要过性生活，而妻子因身体不适或其他原因不想过性生活时，采取什么

态度，回答“勉强应付的”，城市占19.7%，农村占17.5%；回答“和对方亲热

一下，以作补偿的”城市占16.2%，农村占14.4%；“拒绝性交但向对方说明情

刑一庭、刑二庭编.王卫明案———丈夫可否成为罪的主体[C].刑事审判参考.法

律出版社,2000，(2):26-29.。

②

刘达临.中国历代房内考（中卷）[M].中医古籍出版社,1998:805-810.

①

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华侨大学法学院法学专业本科毕业论文

况的”，城市占52.9%，农村占58.1%，“严厉拒绝的”城市占7.1%，农村占9.6%

（详见表一）。

表一：如果你身体或心情不好，配偶要和你过性生活，怎么办

地区 总人勉强应付 不性交，但说明情况，严厉拒绝 未答或不详

数 和对方亲热 求得谅解

人数 % 人数 % 人数 % 人数 % 人数 %

城市 6210 1223 19.7 1003 16.2 3283 52.9 439 7.1 262 4.2

农村 1392 244 17.5 200 14.4 809 58.1 134 9.6 5 0，4

从表一可以看出，当一方不愿意性交时对另一方的性交要求采取不同方式的

拒绝态度的，城市占76.2%，农村占82.1%。以这两个数据相乘，可以得出：对

城市夫妻来说，由于一方有时拒绝过性生活而影响夫妻关系的占23.6%；这种情

况在农村则占24.0%。这个比例是很不小的。

表二：如果你拒绝性生活，配偶的态度是

地区 总人不愉快 强迫进行 争吵打架 给与谅解 未答或不详

数

人数 % 人数 % 人数 % 人数 % 人数 %

城市 6210 1688 27.2 162 2.6 72 1.2 3978 64.1 310 5.0

农村 1392 359 25.8 39 2.8 9 0.6 975 70.0 10 0.7

从上述数据中可以看出，婚姻关系内的强制性行为虽然总数知识近3%，但是

从绝对数来说，也足有几百万人之多。可见，婚内在中国作为客观事实而

存在的普遍性。中国当今的社会生活中，虽然妇女地位日益提高，男女平等观

念日益向各个领域申瓯，可是，男权主义、大丈夫主义的思想仍然能很深，特

别是在偏僻落后的地区更为严重。

六、婚内犯罪化的刑法价值分析

有的人认为婚内是隐秘的行为,难于取证。其实,取证困难并不能成为

否认婚内的理由以取证难易与否确定一种犯罪,则完全违背了刑法作为一

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种法律规范的性质。一切要以刑法的功能、目的和任务来定,而不是因为对一种

“犯罪取证难易来定为犯罪。刑法的价值属于刑法哲学的范畴,其关系到刑法存

在的合理性问题,是刑法的内在生命”。具体地说,刑法的价值在刑法理论上,主

要具有三个方面的内容:刑法的公正性、谦抑性和人道性。

①

（一）从刑法的公正性看婚内

公正性,是刑法的首要价值,也是刑法价值的基石。刑法的公正性不仅要解

决刑罚发动的正义性问题,也要解决刑罚分配的合理性问题。更重要的是,刑法

的公正性要体现出个人自由与社会秩序的统一没有公正性的刑法，刑法自身及

其存在的基础就有被社会抛弃的危险。刑法的公正除了罪与刑的适应、罪与罪、

刑与刑的公平等要求外，它还它取决于国家刑罚权与公民权利界限的合理性，

取决于刑法对整个社会生活刑法需求的准确把握。离开了这两点，就谈不上刑

法的公正性。

刑法到底是把婚内强制性行为规定为一种必然的、需要重视与保护、不允

许被侵犯的社会规范,还是交由双方当事人自己来处理这一个家庭的内部事务

更为合适呢?个人认为，后者更为合适。刑法的现代文明要求我们,不要过多地

干涉个人、家庭,要给予他们充分的自由,也许，他们可能会因为自身的自由而

侵犯了对方的自由，比如妻子谩骂丈夫,丈夫对妻子的强制性行为,但是由于他

们作为一个家庭整体,天生具备自身协调，自己调整的能力,并不需要刑法这只

手的介入,一旦介入反而打破了平衡。即使家庭自身无法协调,那么首先应该通

过民事手段让一段已不能再维续婚姻结束,就是一个好的方法。家庭的内部事务

繁多,特别是性生活这样敏感而又隐秘的领域,刑法的介入,不仅可能侵犯人的

自由,对于社会秩序的稳定恐怕也起不到什么大的作用。如果矫枉过正，恐怕

会影响婚姻的正常维续？如果过分强调婚内犯罪化，甚至有可能影响

夫妻间的正常生活，以及，家庭的和睦，社会的稳定。

（二）从刑法的谦抑性看婚内

刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出---少用甚至不用刑罚

（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益---有效地预防和控制犯罪。

①

姚贝.婚内的刑法学思考[J].山东警察学院学报,2007，(9): 48-49.

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也就是说,对于某种危害行为,如果适用民事的、行政的或其他法律手段足以抗

制时,就不应使用刑法的方法,就不应用刑事制裁来惩罚他。刑罚具有严厉性,对

于犯罪人来说,也具有一定的破坏性。刑罚的实施很可能改变某个人的一生,犯

罪人大多可能因而失去积极性，甚至失去对人生的信念。德国著名学者耶林指

出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。基于这种

对刑法功能二重性的科学认识，谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。

对于婚内来说,完全可以将婚内的问题归于家庭暴力。我国《婚姻

法》第3 条第2 款规定“禁止家庭暴力,禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”第43

条规定:“实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村

民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力,受害人有

权提出请求,居民委员会、村民委员会应当予以劝阻;公安机关应当予以制止。

实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人提出请求的,公安机关应当依照治安管理

处罚的法律规定予以行政处罚。”第45 条规定:“对重婚的,对实施家庭暴力或

虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第32 条规定:“有下列

情形之一,调解无效的,应准予离婚: (二) 实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员

的”。对于丈夫强迫妻子性交的行为,妻子完全可以按家庭暴力依《婚姻法》第

43 条出请求,也可以据此提出离婚以保障自己的权益不再受到侵害。离婚之后,

行为人不会再犯,否则构成罪。如果家庭暴力情节恶劣的,例如婚内强制性

交造成妻子轻伤的,构成犯罪的,完全可以以故意伤害罪或虐待罪等要求追究刑

事责任。根据刑法第234 条第1 款:“故意伤害他人身体的,处3 年以下有期徒

刑、拘役或者管制。”刑法第260 条第1 款规定:“虐待家庭成员,情节恶劣的,

处2 年以下有期徒刑、拘役或者管制。”而如果将婚内认定为罪的化,

根据我国刑法第236 条第1 款:“以暴力、胁迫或者其他手段妇女的,处3 年

以上10 年以下有期徒刑。”无论从刑种还是从最低法定刑来看,罪都属于

重罪,在不用刑罚或者用较轻的刑罚即可同样起到预防犯罪的效果时,将婚内强

奸认定为罪显属不当,有违刑法的谦抑性。

（三）从刑法的人道性看婚内

刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当符合人的本性。一纸婚约，可

以看做夫妻双方的承诺，夫妻双方负有同居义务，夫妻同居义务,指男女双方以

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华侨大学法学院法学专业本科毕业论文

配偶的身份共同生活的义务。同居权,从义务角度又可以看成是双方互负同居的

义务。夫妻同居的权利和义务,属于配偶权中核心权利之一,配偶权是指夫妻之

间互为配偶的基本身份权。同居是夫妻生活必不可少的内容,夫妻互负同居义务,

是将人的本能需求合理地置于婚姻制度保护之中,既符合婚姻当事人的意愿,也

有助于婚姻关系的稳定和发展。从婚姻缔结开始,双方当事人都应明白婚姻的缔

结意味着夫妻的共同饮食起居和相互间的性生活,结婚就意味着双方共同选择

了同居的权利义务。

妻子固然有自己的性自决权,对丈夫提出的性要求可以拒绝,正如丈夫也可

以对妻子提出的性要求拒绝一样。如果从另一个角度来说，这就是一种违约的

行为，而丈夫对妻子的强制性行为,则是一种违法行为,他虽然是侵犯了妻子的

性权利,但是是在妻子“违约”基础上的而导致的违法。如果因此就认定其为强

奸罪,对于丈夫来说则太过严苛。本应是一次正当合法的婚内性爱,就因为采取

的方式不正当因而就需要受到刑事制裁,而变成一个犯罪之人，这有违刑法的人

道性。

婚内，作为一个社会普遍所面临的问题，涉及面之广，牵涉到人们的

价值观念、伦理道德、还有司法实践上的困难。夫妻间情感的复杂性和可变性;

夫妻间矛盾和冲突的多样性和经常性;家庭生活的协调性和隐秘性,因而让婚内

在人们的认知与态度中充满了不确定性和分歧性。而这不仅是法学领域单

独的困惑，在公共的价值观领域和社会学以及其他的领域亦未能取得一致。再

者中国公民整体的人权观念淡薄,文明修养也并不发达,至今在一些地区还严重

地存在包办婚姻以及夫妻在家庭中地位不平等的现象,很多人难以接受并认识

到强行与妻子发生性行为即构成罪。可以说,将婚内认定为罪在我

国缺乏一定的社会基础,更不具备刑法规制的价值基础和立法基础。刑事政策对

婚内的公共反应,必须充分考虑婚内区别于婚外的特殊性、复杂性

与敏感性。

①

七、婚内法律救济的立法设想

（一）从婚姻法的角度

2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通

①

梁根林.刑事政策失业中的婚内犯罪化[J].法制与社会发展,2003，(4):57.

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过了关于修改《中华人民共和国婚姻法》的决定。修改后的婚姻法增加了3条与

家庭性暴力即婚内有关：

1、对家庭暴力的一般救助措施与法律责任。婚姻法第43条规定：“实施

家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出要求，居民委员会、村民会员会以

及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出要

求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。实施家

庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚

的法律规定予以行政处罚。”

2、对家庭暴力的刑事救济措施和法律责任。婚姻法第45条规定：“对重婚

的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。

受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法

侦查，人民检察院应当提起公诉。”

3、对家庭暴力的民事救济措施和法律责任。婚姻法第46条第（3）、（4）项

规定“实施家庭暴力”和“虐待、遗弃家庭成员”、“导致离婚的，无过错方有

权请求损害赔偿。”该条款应与婚姻法第32条第3款第（2）项之规定结合起来，

即丈夫对妻子实施婚内性暴力，妻子认为不能忍受的，可以据此提出离婚

之述，并同时请求损害赔偿。笔者认为：

第一、可以在婚姻法第三章“家庭关系”第13条后增加一条，作为第14

条：“夫妻有同居的权利和义务”。其余条款向后自然顺延。

①

第二、在第四章“离婚”第32条第3款第（3）项后增加一项，作为第（4）

项）：“一方拒不履行同居义务的”。其余向后自然顺延。

第三、在第五章“救助措施与法律责任”第46条第（4）项后增加一项，

作为第（5）项：“一方拒不履行同居义务的”。

（二）从刑法的角度

我国刑法第236条第1款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段妇女的，

处三年以上是十年以下有期徒刑。” 笔者认为，可以在刑法第236条增加1款，

作为第2款：“婚内强迫性行为应当犯罪化。因为其侵犯了妻子的性自主权利，

如果情节严重应该犯罪化，至于具体罪名，可在刑法第236 条中增加一条，即

①

冀祥德.婚内问题研究[M].北京：人民法院出版社,2005:174-175.

11

华侨大学法学院法学专业本科毕业论文

强迫或以暴力手段强迫妻子发生性行为，情节严重的，处⋯⋯年有期徒刑。至于

罪名，为‘强迫性行为罪’”。原第2款及其以后款向后自然顺延，即规定“告

①

诉乃论”。同时对于处理此类案件，应与一般的案件相区别，如采取不公开

审理的方式等。因为婚内发生于合法婚姻关系的存续期间，而且夫妻之间

或多或少都有感情，如果强行采取司法干预，未必能够很好地保护妻子的合法

权益。因为婚内发生在私生活领域，极具隐蔽性，如果采取公诉的方式，

极有可能给原本受害的妻子带来更大的伤害，如遭到社会的排斥、被迫流离失

所等。同时由于婚内罪和普通罪显而易见的差别以及几乎没有危害社

②

会,在法定刑的制定上也应该明显轻于罪的规定,对没有造成受害人严重伤

害的,可考虑适用缓刑。

③

此外，在诉讼时效上，也应当有法律明确规定期限，一般为60天。这样可

以鼓励被害妇女及时控告行为人，以维护自己的合法权利。

④

（三）从其他部门法的角度

可以参照虐待、暴力等案件的处理方式，在婚内上引入调解制度。婚

⑤

姻法第43条规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出要求，居民

委员会、村民会员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对于婚内等属于家

庭暴力范畴的，可由居民委员会、村民委员会进行调解，如若调解不成，还可由

人民法院进行调解。

八、结束语

综上所述，无论是肯定婚内还是否定婚内，大家都无一例外的认

为婚内是“违反社会道德”的错误行为和不妥当行为。但是对于婚内

⑥

不能一味的持否定态度或肯定态度，因而应当具体问题具体分析，既要保障妇

女的权益，同时也应当考虑到家庭的和谐，稳定。因而，法律不要做太多强制

性的干涉，家庭纠纷应当尽量由一些社会团体来解决，如居民委员会、村民委

员会、妇联等机构，因为一旦获罪被判刑入狱，这个家庭基本就破碎了。因为

①

②

③

④

⑤

⑥

姜爱茹.“婚内”的刑法学思考[J].法制与社会,2008，(11):115.

潘优优.略论刑法视角中的婚内行为[J].法制与社会,2007，(5):184.

张弦.试论我国婚内的法律救济[J].辽宁行政学院学报,2006，(11):50.

吴情树.再论婚内的定性——给予刑法基本立场的分析[C].刑法评论，2005，（6）:213.

周欢.婚内刑法分析[J].法商论丛,2008，(1):229.

沈珺.浅谈婚内[J].现代经济信息,2008，(7):326.

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华侨大学法学院法学专业本科毕业论文

这么些方方面面的牵制，所以，我们在对待婚内这个问题上应当慎之又慎。

救济受欺凌的妇女，制裁不尊重妻子性权力的丈夫。，对于婚内的这一非

常隐秘又具有一定社会危害性的问题，我们更应当努力去解决。

对于婚内进行定性时，笔者认为应当把婚姻分为正常存续阶段和非正

常存续阶段，然后看婚内发生的时点属于哪个阶段。在非正常存续阶段发

生的定罪；在正常存续阶段发生的，再进一步分析支持妻子意志的原因是

否合理，合理的定虐待罪、故意伤害罪、故意杀人罪等，不合理的不以犯罪论

处。

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华侨大学法学院法学专业本科毕业论文

参考文献

[1] 冀祥德.婚内问题研究[M].北京:人民法院出版社,2005.

[2] 张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社,2000.

[3] 刑一庭、刑二庭编.白俊峰案——丈夫妻

子的行为应如何定罪 刑事审判参考[M].北京：法律出版社,1999，(3）.

[4] 刑一庭、刑二庭编.王卫明案———丈夫可否

成为罪的主体 刑事审判参考[M].北京：法律出版社,2000，(2).

[5] 刘达临.中国历代房内考（中卷）[M].中医古籍出版社,1998.

[6] 张珍.“婚内”犯罪化思考[J].江苏技术师范学院学

报,2008，(10).

[7] 梁根林.刑事政策失业中的婚内犯罪化[J].法制与社会发

展，2003，(4).

[8] 吴情树.再论婚内的定性——给予刑法基本立场的分析[J].

刑法评论，2005，（6）.

[9] 孙晓蒙. 婚内的定性问题[J].法制与社会,2009，（6）.

[10] 刘传稿 于涛.关于婚内的刑法定性[J].中共乐山市委党校

学报,2009，(1).

[11] 周欢.婚内刑法分析[J].法商论丛,2008，(1).

[12] 姚贝.婚内的刑法学思考[J].山东警察学院学报,2007，

(9).

[13] 伏贤.婚内的刑法学分析[J].法制与经济,2008，(6).

[14] 姜爱茹.“婚内”的刑法学思考[J].法制与社会,2008，

(11).

[15] 潘优优.略论刑法视角中的婚内行为[J].法制与社

会,2007，(5).

[16] 封志晔.婚内的刑法学理论分析[J].中州学刊,2008，(2).

[17] 张弦.试论我国婚内的法律救济[J].辽宁行政学院学

报,2006，(11).

14

华侨大学法学院法学专业本科毕业论文

[18] 刘宪权.婚内定‘’不妥[J].法学,2000，(3).

[19] 卢平平.从刑法学的角度论婚内问题[J].今日南国,2009，

(7).

[20] 沈珺.浅谈婚内[J].现代经济信息,2008，(7).

[21] 张阳.对“婚内”行为法律定性的再思考[J].中州学刊,

2006，(3).

15