用人单位单方解除劳动合同的条件

用人单位单方解除劳动合同的条件

北京岳成律师事务所合伙人 徐阳律师

单方解除权是指当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除

合同的权利，劳动者可以无条件地辞职，无需征得用人单位同意，而用人单位行

使单方解除权必须具备法定的解除情形。倍受用人单位和劳动者关注的《中华人

民共和国劳动合同法》于2008年1月1日正式实施，新《劳动合同法》延续了

《劳动法》关于用人单位行使单方解除权的分类方式，即新法第39、40、41条

分别规定了即时解除、预告解除、经济性裁员的条件，同时42条对预告解除和

经济性裁员作了禁止性规定；只有符合法定情形的，才能解除劳动合同。同时，

新《劳动合同法》作出了一些与《劳动法》不同的新规定：补充规定了用人单位

可以随时通知劳动者解除的两种情形、增加了用人单位预告解除劳动合同的替代

方式、适当放宽经济性裁员的条件、增加了用人单位预告解除劳动合同以及裁员

的限制情形。

一、用人单位行使即时解除权的许可性条件

根据我国《劳动合同法》39条规定，即时解除的许可性条件限于劳动

者有下列六种情形之一：

（一）在试用期内被证明不符合录用条件的

案例：张小毕业后应聘到一家单位，签订的劳动合同中有3个月的试

用期，合同中约定双方在试用期内都可以单方随时解除合同。试用期工资低、活

也累，眼看试用期就要过去了，张小真高兴。可是，领导忽然说，你在试用期

表现得不理想，明天就不要来了，我们到了更好的人选。

误解：用人单位和劳动者在试用期内无须理由均有权随时解除合同。

我们将《劳动合同法》37条之规定“劳动者在试用期内提前三日通知

用人单位，可以解除劳动合同”和《劳动合同法》39条之规定“在试用期内被

证明不符合录用条件的”进行对比，可以发现劳动者的确有这样的权利，但用人

单位却没有——用人单位需证明劳动者不符合录用条件。对此很多用人单位提出

质疑：这是不平等条款。实则不然，劳资双方实际上处于不平等状态，劳动者入

职前几乎不可能深入地了解用人单位的情况，工作后发现不适应应当有进一步选

择的权利，而用人单位在招聘员工时有明确的职位描述，在试用期内发现员工不

符合录用条件并能够证明的可以单方解除劳动合同。所以劳动法就是通过这种

“形式上的不平等”达到“实质上的平等”。

对于员工是否合格，应当以法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用

时规定的文化、技术、身体、品质等条件为准，不合格，既包括完全不具备录用

条件，也包括部分不具备录用条件，但都必须由用人单位对此提出合法有效的证

明。

另外，是否在试用期间，应当以劳动合同为准；若劳动合同约定的试用

期间超出法定最长时间，则以法定最长期限为准；若试用期届满后仍未办理劳动

者转正手续，则不能认为还处在试用期间，即不能再以试用不合格为由辞退劳动

者。

建议用人单位在使用劳动合同试用期的问题上，应注意做好如下几个方

面的工作：1）在进行人才招聘之前，要根据招聘职位的要求，制定出完整的、

具有操作性的录用条件。2）对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录

用条件进行考察。3）发现员工不符合录用条件时，要及时取得能证明该员工不

符合录用条件的证据。4）证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，

要在试用期内解除，否则，拖过试用期后就无法依据该条款解除。

（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度（简称严重违纪）

企业内部规章制度可以称为“企业内部法”，是国家劳动法律、法规的

延伸和具体化，是企业内部管理行为的重要依据，是职工行为的准则。企业内部

制定的规章制度具有法律效力，必须完全具备法定有效要件。根据《最高人民法

院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定，必须符合以下三个

要件：首先，企业内部规章制度要符合国家法律、行政法规及政策规定。第二、

企业内部规章制度要通过民主程序制定。第三、企业内部规章制度已向劳动者公

示。这实际上确定了规章制度有效性的三个一般标准，即经过民主程序、合法、

公示，三个条件缺一就会出现规章制度无效的后果。因用人单位做出的开除、除

名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负

举证责任。所以用人单位一定要谨慎，严格遵守相关法律规定，以降低风险，达

到管理的制度化、规范化的目的。

是否违纪，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制

度为准，其范围既包括全体劳动者都有义务遵循者，也包括劳动者本人依其职务、

岗位有义务遵循者。违纪是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单

位内部劳动规则依此限度所规定的具体界限为准。法律法规不可能也无法详细作

规定，因为各行各业各用人单位的情况均不同，所以完全依据内部规章制度的规

定。如果根本就没有规章制度或者规章制度对该违纪情形未做规定，就无法对违

纪职工进行处理。比如某五星际级酒店败诉的案例，该酒店的门童因自家拆迁而

烦恼，一日在五星级酒店的大门上用红笔画了一个若大的“拆”字，恰巧经理从

此路过，非常气愤，认为严重影响了酒店的形象，交代人力资源管理部门一定要

辞退该门童，遂酒店依据该门童的行为作出了解除劳动关系的决定。该门童不服

申请劳动仲裁要求撤销该决定，在审理中，该门童承认其行为不当，但认为规章

制度中并没有相关规定，所以，酒店的解除没有依据。在该酒店的规章制度中“乱

图乱画”属于轻过失，并规定两次轻过失才可以解除。据此，仲裁委裁决撤销酒

店的解除劳动关系的决定。由此用人单位应详细列举可能发生的所有违纪的情

形，维护用人单位的权益。

建议用人单位一定要对劳动规章制度进行合法性审查。如果用人单位的

规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，按照第38条第（四）项

规定，劳动者可以解除合同。劳动者依据该条解除的，用人单位应当向劳动者解

除劳动者支付经济补偿。第80条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度

违反法律、法规的规定，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损

害的，应当承担赔偿责任。

（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失

此即劳动者在履行劳动合同期间，违反其忠于职守、维护和增进用人单

位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便牟取私利的故意行

为，使用人单位的有形财产、无形财产或人员遭受重大损失，但未达到受刑罚处

罚的程度。例如：因玩忽职守而造成事故的；因工作不负责任而经常产生废品、

损坏设备、浪费材料等。有这样一个案例，一家大型中外合资企业一位流水线上

的员工，因为要求增加过节补贴的问题和单位领导发生争议。由于一时情绪难以

控制，该员工将流水线上的关键生产设备拆下并藏匿起来，致整条生产线停工一

天，单位无法按时交货，不得不承担延迟交货的违约金5万元。企业当即决定解

除与该名员工的劳动合同关系，员工不服，提起了劳动争议仲裁申请。

仲裁过程中，单位提供了经员工签字认可的《员工手册》：在违纪行为

这一章，包括了破坏生产设备等情形。更关键的是，《员工手册》也同时明确规

定了关于“严重”违反劳动纪律或规章制度的标准，即对公司造成直接经济损失

达到3万元及以上者为“严重”。由此，案件就变得非常明朗了：企业为其解除

劳动合同的行为提供了充分合法的依据，履行了完整的举证义务，员工的诉请被

劳动争议仲裁委员会依法驳回。

企业规章制度不仅仅在管理过程中扮演着极其重要的角，同时也是企

业在劳动争议中制胜的关键所在。 单位因员工严重违反劳动纪律或规章制度而

解除劳动合同关系的，必须要有明确的、合法的规章制度存在。其所谓“明确的”

要求是：单位必须能拿出符合法律规定形式的规章制度，以证明员工确实违反了

相应制度，且程度严重，两点缺一不可。在上述案例中，正是因为企业的规章制

度对于何为“严重”，才使得企业能够拿出充分的依据来证明自己解除劳动合同

关系的行为是合法有效的。 因玩忽职守而造成事故的；因工作不负责任而经常

产生废品、损坏设备、浪费材料等。

（四）被依法追究刑事责任的（包括被劳动教养的）

这里要注意的是被劳动教养处罚的，是不是可以解除劳动关系？劳动教

养是对有轻微犯罪行为，但尚不够刑事处罚条件且有劳动能力的人，实行强制教

育改造的一种行政处罚。它既然是一种行政处罚，说明追究的是违法者的行政责

任，而不是刑事责任。根据《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第31

条规定，劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者

的劳动合同。因为对于被劳动教养的人员，在教养期间，必须由教养机关执行强

制性劳动，此时，他们与用人单位订立的劳动合同实际上已无法履行，所以，规

定用人单位可以与其解除劳动合同是有道理的。建议用人单位对已经被依法追究

刑事责任的劳动者尽快做出是否解除其劳动合同的决定。若决定解除其劳动合

同，应及时将该决定书面通知劳动者。

（五）劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作

任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

劳动合同的特点之一是劳动合同必须由劳动合同当事人亲自履行。一般

情况下，在常年性工作岗位上工作的劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，

必然影响劳动合同的正常履行。所以我国劳动者普遍只与一个用人单位签订劳动

合同、建立劳动关系。《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其它用人

单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其它用人单位造成损失的，应当承

担连带赔偿责任。对于兼职的人员一定要经原单位同意。如员工在外兼职未经单

位同意且对本职工作产生严重影响，用人单位可以依据该条解除劳动合同。

（六）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形（即劳动者以欺诈、

胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合

同的），致使劳动合同无效的。

二、用人单位行使单方预告解除权的条件

单方预告解除权是指具备《劳动合同法》第40条规定的三种情形，用

人单位可以解除合同但应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支

付劳动者一个月工资。一般限于在劳动者无过错的情况下由于主客观情况变化而

导致劳动合同无法履行的情形。

（一）劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能

从事由用人单位另行安排的工作的

这里的医疗期是指劳动者因患病或非因工负伤，停止工作治病休息，不

得解除劳动合同的时限。劳动者因患病或非因工负伤，需要停止工作治病休息的，

根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医

疗期：1、实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月，

五年以上的为六个月。2、实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以

下的为六个月，五年以上十年以下的为九个月，十年以上十五年以下的为十二个

月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。（见《企

业职工患病或非因工负伤医疗期规定》）

根据本条规定，医疗期满后，劳动者如不能从事原工作，同时也不能从

事用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除合同。

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工

作

这里的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务

或者同工种、同岗位人员的工作量。劳动者在试用期满后不能胜任劳动合同所约

定的工作，用人单位应对其进行培训或者为其调整工作岗位，如果劳动者经过一

定期间的培训仍不能胜任原约定的工作，或者对重新安排的工作也不胜任，就意

味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力。目前无法律上统一的标准，只能从个

案中得出规律。实践中能得出结论的，两类情形是不能成立的：1是单一的领导

对单一的下属的结论；2是采用末位淘汰制认定不能胜任。认定是否胜任工作一

般应采用公开、公平、公正的原则，员工有权复核，不能因人而异，对同一体

统一标准。 通常采用360度考核办法，上级、下级、客户的综合评价一般认为

是公平的。

需要提示用人单位的是：用人单位在管理中不要使用“末位淘汰制”的

办法，与劳动者解除劳动合同。因为排在末尾的劳动者不一定不能胜任工作。即

使对不能胜任工作的劳动者，用人单位也应当在证明其不能胜任后，对劳动者进

行培训或者为其调整工作岗位。只有对那些经过培训或者调整工作岗位，仍不能

胜任工作的劳动者，用人单位才可以解除劳动合同。

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合

同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议

这里的“客观情况发生重大变化”一般是指，劳动合同在履行过程中，

发生了诸如企业被兼并、合并、分立，企业进行转产，企业进行重大技术改造，

使员工的原工作岗位不复存在等情况。

需要提示用人单位的是：当出现“客观情况发生重大变化，致使原劳动

合同无法履行”的情况后，用人单位要想解除劳动合同还应清楚地知道：1）必

须是当事人协商不能就变更劳动合同达成协议时。也就是说，如果经当事人协商

能够就变更劳动合同达成协议，用人单位就不能解除劳动合同。2）必须提前30

天以书面形式通知劳动者本人。3）必须按规定给予经济补偿金。

三、经济性裁员

经济性裁员，是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者用人单位生产

经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。

根据《劳动合同法》第41条规定，适当放宽经济性裁员的条件。

用人单位需要裁减的人员二十人以上或裁减人员不足二十人但占企业

职工总数百分之十以上的，必须符合以下条件：

1、是必须发生了法定情形，确实需要裁减人员。即发生下列情形之一

的：（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，

仍需裁减人员的；

（四）其它因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致

使劳动合同无法履行的。

2、必须履行法定程序：用人单位应提前30日向工会或全体职工说明情

况，听取工会或职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，方可以裁

减人员。

3、裁减人员时应优先留用下列劳动者：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其它就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。

4、用人单位在裁员后六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，

并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

四、预告辞退和经济性裁员的禁止性规定

《劳动合同法》第42条规定，增加了预告辞退和经济性裁员的限制情

形。劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第40条、第41条的规定

解除劳动合同：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，

或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认为丧失或者部分丧失劳

动能力；

（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（6）法律和行政法规规定的其它情形。如在在劳动争议处理期间的。

总而言之，用人单位单方解除劳动关系必须具备正当的理由、按照法定

的程序，否则解除不成立还会承担非法解除的法律责任：用人单位违反本法规定

解除或终止劳动合同，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同

或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔

偿金（应当按照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金）。

作者：84417799或1331151534