关于《刑法修正案(十一)》新增罪名的立法建议

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青少年犯罪问题2021年第1期

《刑法修正案（十一）》若干规定的解读与反思

【主题导引】《刑法修正案（十一）》的出台既有落实党中央决策部署的要求，也有适应国内外形势

变化和法律衔接的需要，同时还有回应一些社会热点事件的需求。也正是因为其中一些条款是为回应

部分社会热点事件的需求而修订，所以在征求意见与审议过程中均引发了激辩与热议。虽然“法律不是

嘲笑的对象”，我们本不应再对已经生效的修正案进行过多的指摘与评判，但为促进司法的准确与统一，

同时也为促进我国刑事立法的不断进步与完善，仍有必要对修正案的若干规定进行解读与反思。

一个完整的刑法条文应当包含罪状、法定刑和罪名，但我国刑法立法较为特殊，在制定条文时仅设

置了罪状和法定刑，罪名则在立法之后通过司法解释的方式予以确定。这不免是“不免是立法技术上的

遗憾”。因为，“罪名的明确化亦是罪刑法定原则的重要内容。刑法修正案不仅要公布条文的表述，阐明

拟修改的罪状与法定刑的内容；也要公布拟增加的罪名，进一步凝练立法原意以便学习、适用。这比由

‘两高’通过司法解释来确定法定罪名的方式更直接、更权威、乃至合法”。尽管如此，鉴于修正案的顺利

通过以及即将全面实施，孙道萃教授及时、准确地对新增设或修订的16个罪刑条文所涉及的罪名问题

作出了学理分析与回答，拟定了 16个罪名，既可以供“两高”确定罪名时参考使用，也可以凸显立法原意

与机理进而指导司法实践。

近年来，低龄未成年人极端恶性案件时有发生，引发了社会的广泛关注与反响，降低刑事责任年龄

的呼声也由此愈发强烈。为回应呼声与要求，本次修正案降低了最低刑事责任年龄。对此调整，刘宪权

教授等指出，修正案降低最低刑事责任年龄的规定，存在一定的不合理性。降低最低刑事责任年龄，既

有违对未成年人特殊保护的刑事政策，也不能实现刑法解释学的体系自洽，更不契合我国不具备责任能

力实质判断条件的现实状况。因此，我们仍然应当支持我国维持原有的“一刀切”形式规定最低刑事责

任年龄，排除对刑事责任能力的个案实质判断。彭文华教授等则从理解与适用的角度指出，对刑事责任

年龄进行个别下调，既是博弈的结果，亦为‘‘教育为主，惩罚为辅”的刑事政策的现实化。“犯故意杀人、

故意伤害罪”应当解释为故意杀人和故意伤害的行为，而不是指具体罪名。“情节恶劣”是“致人死亡或

者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”之外的限制性条件。报经最高人民检察院核准才能追究刑

事责任属于特别的程序性限制，与其他刑事责任年龄的规定明显不同。

尽管修正案的修改已成既定事实，但为了更好地保护特殊身体状况的女性，以及更加规范性侵犯罪

的司法认定，新增设的《刑法》第236条之一仍然有完善的空间。对此，赵拥军博士指出，当前司法实践

中对性防卫能力削弱司法鉴定意见下相关性侵案例案件的处理，明显存在完全依赖于司法鉴定意见而

脱离罪的认定本质要求的缺陷；在性防卫能力削弱的司法鉴定意见情形下，罪的认定应当回归

到行为人的行为是否违背了妇女的意志，进而侵害或者威胁了其性自主决定权的行使这一标准上来；妥

当的思路应当是:在是否需要侵害或者威胁了妇女的性自主决定权这一本质标准下，认定行为人是否构

成罪便可以围绕该本质标准分层次有维度地进行，即以妇女是否同意发生性关系进行直接判断；以

是否基于对自身性权利具有完整认知情况下的同意进行刑法判断；以性自主权是否受到侵害为标准进

行综合判断。因此，赵博士建议，在该条修正案之后应考虑再增加一款，作为第236条之一的第3款，即

“明知女性是痴呆者（程度严重的）而与其发生性关系的，或者经鉴定该女性为无性防卫能力的，依照本

法第二百三十六条的规定定罪处罚。”（李振林）

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青少年犯罪问题

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关于《刑法修正案（十一 0新增罪名的立法建议

孙道萃4

【内容摘要】

《刑法修正案（十一）》较大幅度增加了新的罪刑条文，同时又对原有个别罪刑条文作

了重大的实质修改，进而在立法上增补了不少新的罪名。遵循立法明确性原则，为了进一步提高立法精

细化水平以及质量，应当及时确定新增的罪名。有鉴于此，根据罪名设置的一般原理，初步认为应当增

设16个新罪名。结合相关罪状表述及立法原意，也从学理上拟定了具体的罪名称谓以供参用。

【关键词】

《刑法修正案（十一）》罪状罪名立法原意

―、问题的提出

2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《刑法修正案（十

一）》。在立法技术上，立法工作机关未能在公布修正案之际，一并公布拟增设新条文或修改后条文所对

应的罪名，不免是立法技术上的遗憾。因为罪名的明确化亦是罪刑法定原则的重要内容。刑法修正案

不仅要公布条文的表述，阐明拟修改的罪状与法定刑的内容;也要公布拟增加的罪名，进一步凝练立法

原意以便学习、适用。这比由“两高”通过司法解释来确定法定罪名的方式更直接、更权威、乃至合法。®

尽管如此，鉴于《刑法修正案（十一）》的顺利通过以及即将全面实施，理论上应当及时对新增的罪刑条文

所涉及的罪名问题作出学理回答，以便供相关部门参考使用,进而指导司法实践。

关于《刑法修正案（十一）》新增罪刑条文或修改原罪刑条文所涉及的罪名确定问题，拟提出如下立

法建议：（1)第2条在《刑法》第133条之一后增加一条，作为第133条之二，罪名宜确定为“干扰公共交

通工具安全罪”；（2)第4条在《刑法》第134条后增加一条，作为第134条之一，罪名宜确定为“违反生

产、作业安全管理规定罪”；（3)第7条在《刑法》第142条后增加一条，作为第142条之一，罪名宜确定为

“违反药品管理法规罪”；（4)第23条在《刑法》第219条后增加一条，作为第219条之一，罪名宜确定为

“为窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”；（5)第27条在《刑法》第236条后增加一条，作为第

236条之一，罪名宜确定为“与未成年女性发生性关系罪”；（6)第32条在《刑法》第280条之一后增加一

条，作为第280条之二，罪名宜确定为“盗用、冒用身份顶替他人资格、待遇罪”；（7)第33条在《刑法》第

291条之一中增加一条,作为第291条之二，罪名宜确定为“高空抛物罪”；（8)第34条在《刑法》第293

条后增加一条，作为第293条之一，罪名宜确定为“非法催收法律不保护的债务罪”；（9)第35条在《刑

法》第299条后增加一条,作为第299条之一，罪名宜确定为“侮辱、诽镑英雄烈士罪”；（10)第38条在

《刑法》第334条后增加一条，作为第334条之一，罪名宜确定为“妨害国家人类遗传资源安全罪”；（11)

第39条在《刑法》第336条后增加一条，作为第336条之一，罪名宜确定为“非法植人人工胚胎罪”；（12)

第41条在《刑法》第341条中增加1款作为第3款，罪名宜确定为“非法猎捕、收购、运输、出售一般陆生

野生动物罪”；（13)第42条在《刑法》第342条后增加一条，作为第342条之一，罪名宜确定为“非法在国

本文系研究阐释党的十九届四中全会精神国家社科基金重大项目“健全社会公平正义法治保障制度研究”（项目编

号:20032)、国家社会科学基金青年项目“人工智能时代的刑法前瞻与应对研究”（项目编号：18041)、司法部中

ZDACFX

青年课题“网络犯罪的立法回应与刑法知识转型”（项目编号：163020)的阶段性研究成果。

SFB

•孙道萃，中国政法大学副教授、国家法律援助研究院学术部主任，法学博士。

①参见高铭暄、孙道萃：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的解读》，载《法治研究》2020年第5期。

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关于《刑法修正案（十一）》新增罪名的立法建议

家自然保护区开垦、开发、修建建筑物罪”；（14)第43条在《刑法》第344条后增加一条,作为第344条之

一，罪名宜确定为“非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪”；（15)第44条在《刑法》第355条后增加一

条，作为第355条之一，罪名宜确定为“组织、强迫、引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂罪、非法提供兴奋

剂罪”；（16)第45条将《刑法》第408条之一第1款进行了修改，罪名宜确定为“食品、药品监管渎职

罪

二、 关于《刑法修正案（十一）》第2条的罪名

《刑法修正案（十一）》第2条规定，在《刑法》第133条之一后增加一条,作为第133条之二：“对行

驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公

共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。前款规定的驾驶人员在行驶的公

共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。有前两款

行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一条的罪名宜确定为“干扰公共交通工

具安全罪。”

主要理由为以下三点。（1)“干扰公共交通工具正常行驶”是核心的罪状表述。从内容看，是否“干

扰公共交通工具正常行驶”并达到“危及公共安全”的程度，是增设本条的主要立法考量因素。由此可

见，本罪的保护对象是“公共交通工具”，以及其所承载的公共安全。本罪所规制的行为是“干扰”公共交

通工具。这基本决定本罪在罪名设置上的基本要素。（2)应当充分考虑本罪的行为方式及其危害程度。

从第133条之二第1款以及第2款的罪状表述看，第1款是“使用暴力”或“抢夺驾驶操纵装置”，第2款

是“互殴”。虽然本条提及“暴力”干扰的情形，但整体上不要求都必须使用“暴力”。在实践中，一般的

干扰行为，虽没有使用暴力，也会对公共交通工具的正常行驶造成严重危害，并严重危及公共安全。因

此，在设置罪名时，不宜明确“暴力”这一关键词。尽管本罪是轻罪立法，不使用“暴力”作为限制条件，不

会过度扩大成立范围。（3)应与第133条之一的“危险驾驶罪”保持必要的区分度。《刑法》第133条之

一的罪名为“危险驾驶罪”，“危险”与“驾驶”是关键要素，规制的对象是危险驾驶行为。第133条之二

是新增加的条文,虽内容上与第133条之一都涉及公共交通安全问题，但存在明显的差异。第133条之

二主要指向“公共交通工具”的安全而非“驾驶安全”。

三、 关于《刑法修正案（十一）》第4条的罪名

《刑法修正案（十一）》第4条规定，在《刑法》第134条后增加一条,作为第134条之一:“在生产、作

业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险

的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制:（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设

备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停

止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；（三）涉及安

全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经

营、储存等高度危险的生产作业活动的。”这一条的罪名宜确定为“违反生产、作业安全管理规定罪”。

主要理由为以下三点。（1)“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”的罪状表述，说明本条规定

是典型的“违反行政法规”的危害行为，本罪应当是法定犯。相应的,在罪名确定上，必须充分予以认识

其刑事违法性的要素，以充分反映该罪的行政违法性质。由于生产、作业安全管理规定，不仅数量繁多，

而且不断变化。因此，对“刑事违法性”进行界定时，必须采取概括的方式，可以笼统地表述为“违反生

产、作业安全管理规定”，避免罪名设置上的繁琐。（2)对三项列举情形的分析。第1项列举的情形，其

行为本质是违反生产、作业中的有关安全管理规定，并集中在设备、设施、数据、信息等方面。第2项列

举的情形,其行为方式可以概括为“责令整改而拒不执行”。这是以不作为的方式违反生产、作业方面的

安全管理规定。第3项列举的情形，其行为方式可以概括为“擅自从事生产作业活动”。上述这些行为

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青少年犯罪问题

2021年第1期

都是当前“违反生产、作业安全管理规定”的行为的主要情形。（3)应与《刑法》第134条规定的重大责

任事故罪、强令违章冒险作业罪予以区分。从本条三款情形规定的行为方式及其性质看,其共同的特质

就是违反生产、作业安全管理规定，并造成危害结果或具有现实危险的发生。

四、 《刑法修正案（十一）》第条的罪名

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《刑法修正案（十一）》第7条规定，在《刑法》第142条后增加一条,作为第142条之一:“违反药品

管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚

金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:（一）生

产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；（二）未取得药品批准证明文件生产、进口药品或

者明知是上述药品而销售的；（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗

手段的；（四）编造生产、检验记录的。有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规

定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一条的罪名宜确定为“违反药品管理法规

罪。，’

主要理由为以下四点。（1)“违反药品管理法规”的罪状表述，决定本条规定的是法定犯。“违反规

定”是其最重要的刑事违法性特征,也决定了行为的社会危害性。由于“违反药品管理法规”的情形很

多，刑法将有些已经规定为犯罪，故本条又作了具体的列举。本条采取叙明罪状表述，旨在揭示和阐明

“违反药品管理法规”。而且，将药品管理法中的相关行为纳人刑法之中，通过刑罚处罚以进一步强化全

社会对涉及药品的违法行为的法律意识，保护人民的健康。® (2)对本条所规定4项情形的分析。第

142条之一规定4项具体情况，其主要内容可以分为概括为“生产、销售禁药”“未经批准进口、销售药

品”“违反申请注册药品”“编造生产、检验记录”等。从中可见，这几类相似行为可以共同概括为“违反

药品管理法规”的一般行为。同时，这种概括的做法，也有助于防止药品管理法规今后一旦修改就出现

了“衔接不畅”等次生问题。（3)应当与生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪予以必要的区分。《刑法》

已经规定生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪等具体罪名。从立法上看，本条所增加的新罪名，与已有

罪名不能重合。本条主要对一般性违反药品管理规定并造成重大危险的行为进行规制，从而填补对除

生产、销售“假药”“劣药”行为之外的其他行为的处罚漏洞，并且形成了“对象” +“行为”的立法规制格

局，有助于提升药品安全犯罪的合理性。（4)本罪是危险犯。本罪规定的危险的直接根源就是“违反了

药品管理法规”，因此，设置罪名时，应当充分明确“违反药品管理规定”行为本身的重大危险性，以此宣

示该行为的打击侧重点，并强化积极的一般预防效果。

五、 关于《刑法修正案（十一）》第23条的罪名

《刑法修正案（十一）》第23条规定，在《刑法》第219条后增加一条，作为第219条之一:“为的

机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;情节

严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”这一条的罪名宜确定为“为窃取、刺探、收买、非法提供商

业秘密罪”。

主要理由为以下三点。（1)本条规定的保护对象是商业秘密，而不是国家秘密，因此，本罪属于侵犯

知识产权犯罪，而不是危害国家安全犯罪。这是本条所规定罪名的法律性质，是设置罪名时应当优先考

虑的因素。而且，与《刑法》第219条相比，虽犯罪对象同为商业秘密，但其特殊性在于“为的机构、

组织、人员”实施特定的危害商业秘密的行为。因此，行为方式以及犯罪所得的归属之特殊因素，也是设

置本罪名的重要决定因素。（2)本条规定四种典型的危害行为，也即“窃取、刺探、收买、非法提供”。按

照罪刑法定原则，本罪仅限于上述四种行为方式,其他的行为不在此内。罪名应当明确上述四种行为方

①参见张宝山：《刑法修正案（十一）草案：回应人民关切》，栽《中国人大》2020年第13期。

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关于《刑法修正案（十一）》新增罪名的立法建议

式，以夯实明确性原则。（3) “商业间谍罪”的罪名建议不太妥当。《刑法修正案（十一）（草案）》发布

后，不少媒体提出“商业间谍犯罪”的说法。这与域外一些国家的做法颇为相似。①这种通俗说法虽无太

大问题，但在罪名设置上还是不够严谨和科学。其中，最重要的原因是，罪名设置应当与刑法分则章节

所保护的犯罪客体相一致，“间谍犯罪”一般隶属于危害国家安全犯罪，而“商业间谍犯罪”的实质是侵犯

商业秘密犯罪，只是由于行为方式以及行为目的具有特殊性，故单独作出规定。鉴于侵犯商业秘密罪与

本条之间是一般与特殊的关系，在罪名该设置上应当回归于同类课题。

六、 关于《刑法修正案（十一）》第27条的罪名

《刑法修正案（十一）》第条规定，在《刑法》第条后增加一条,作为第条之一:“对已满十

27236236

四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女

性发生性关系的，处三年以下有期徒刑;情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时

又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一条的罪名宜确定为“与

未成年女性发生性关系罪”。

主要理由为以下三点。（1)第236条之一对罪状的规定，有三个基本要素:一是对象是“已满十四周

岁不满十六周岁的未成年女性”。二是犯罪主体系对上述未成年女性负有“负有监护、收养、看护、教育、

医疗等特殊职责”的人员；三是行为方式为“发生性关系”。（2)第236条之一的立法原意是惩治那些利

用特殊身份或关系的优势地位,与已满周岁不满周岁的未成年女性发生性关系的行为。但由于这

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些情况往往不存在罪的“强制性”，因而无法按照罪论处，故此次增设该条。由此可见,本条不

要求“强制性”地发生性关系，但通过被害主体、行为主体等限定条件来界定发生性关系的“违法性”。

(3)第236条之一与第236条规定的罪之间是存在实质差异的。第236条规定的罪，对发生性

关系作了两个特别的限制:一是手段限于“以暴力、胁迫或者其他手段”；二是对象包括妇女与不满周

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岁的幼女。这与第236条之一的罪状是明显不同，在功能上是互补的。最大的差异就是第236条之一没

有第236条规定的“强制性”条件。因而，不能共用同一个罪名，应当对第236条之一单独设置罪名。

七、 关于《刑法修正案（十一）》第32条的罪名

《刑法修正案（十一）》第条规定，在《刑法》第条之一后增加一条,作为第条之二:“盗

32280280

用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，处三年

以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。组织、指使他人实施前款行为的，依照前款的规定从重处罚。

国家工作人员有前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”这一条的罪名宜确定为

“盗用、冒用身份顶替他人资格、待遇罪”。

主要理由为以下三点。（1)本条共分三款，第1款是对主犯（正犯）的规定，第2款则是对共犯的规

定，第3款系参照规定。在设置罪名时般以第1款的规定为基本参照即可，不影响对共犯等规定的

，一

适用。（2)从罪状的表述看，遵循递进的逻辑，“盗用、冒用他人身份”是行为前提或行为方法，可以概括

为“盗用、冒用身份”；而“顶替他人取得的高等学历教育人学资格、公务员录用资格、就业安置待遇”是行

为结果与行为目的，可以概括为“顶替他人资格、待遇”。因此，本罪其实包括两个独立的行为，二者之间

存在牵连关系。在设置罪名时，都应兼顾各自的关键词。（3)参照《刑法》第条规定的“伪造、变造、

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买卖国家机关公文、证件、印章罪”与第条之一规定的“盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章

280

罪”，可以归纳其罪名设置的规律是“行为+对象”，基于体系解释的规则，第条之二的罪名可以设置

280

为“盗用、冒用身份顶替他人资格、待遇罪”。

①参见王峰:《中国版商业间谍罪浮出水面：刑法修正案草案加强企业产权保护》，栽《21世纪经济报道》2020年6

月30日。

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青少年犯罪问题

2021年第1期

八、 关于《刑法修正案（十一）》第33条的罪名

《刑法修正案（十一）》第33条规定，在《刑法》第291条之一中增加一条,作为第291条之二:“从建

筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有

前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一条的罪名宜确定为“高空抛物

罪。”

主要理由为以下三点。（1)对于该问题的修改，《刑修十一草案》是在《刑法》第114条中增加第2

款、第3款，但《刑修十一（二审稿）》《刑法修正案（十一）》选择在《刑法》第291条之一后增加单独的一

条。这决定不能直接置人以危险方法危害公共罪中，而应单独设置罪名。在理论上，有观点认为，通常

的高空抛物行为，不能认定为以危险方法危害公共安全罪，应当根据具体情形分别认定为故意杀人、过

失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤、重大责任事故、故意毁坏财物、寻畔滋事等罪。①该观点指出“高

空抛物”并不必然具有“以危险方法危害公共安全”的属性，即使符合的，也可以直接援引《刑法》第114

条之规定，而无法再行修改。故“高空抛物的”一般是对公共秩序的侵犯，此乃设定罪名时所需考虑的法

益内容。（2)本罪的行为特征是“高空抛物”，而其社会危害性在于“危及公共安全”。无论是从罪名的

外观还是规范的宣示意义看,“高空抛物”罪状表述的核心内容，最能反映该罪的本质特征。因此，本条

的罪名设置必须充分予以考虑，并将“高空抛物”作为关键词。（3) “高空抛物”已经是一个约定成俗且

具有高度社会认可度的说法。近年来，高空抛物、坠物事件不断发生，严重危害公共安全,特别是严重危

害人民众“头顶上的安全”。“高空抛物”已经成为一种具有高度共识性的社会不良现象的统称。《最

高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》也确认“高空抛物”的基本概念。

九、 关于《刑法修正案（十一）》第34条的罪名

《刑法修正案（十一）》34条规定，在《刑法》第293条后增加一条,作为第293条之一：“有下列情形

之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单

处罚金：（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵人他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚

扰他人的。”这一条的罪名宜确定为“非法催收法律不保护的债务罪”。

主要理由为以下三个点。（1)“催收高利放贷等产生的非法债务”的罪状表述，明确了以下两点:一

是催收高利放贷等产生的法律不予保护的债务是危害行为的主要内容，其中，行为方式的关键词就是

“催收”；二是“情节严重”，此系有关立法定量的规定，在罪名设置上可以不予以考虑。（2)本条规定的

犯罪对象是债务。对于债务的类型，无论是产生的债务,还是其他债务，其在法律上的共同性质

都可以归结为“法律不予保护”或“非法债务”。易言之，债务往往是违法或非法产生的，不是合法或受法

律保护的。这是决定“催收”行为具有刑事违法性的原因所在。（3)本条所列的第1-3项情形列举了

“违法”催收的常见情形,继而明确了这些催收行为在刑法上是“非法”的。同时，特别强调“违法”催生

的犯罪性质,也与本条规定的债务不受法律保护之内容保持了一致。

十、关于《刑法修正案（十一）》第35条的罪名

《刑法修正案（十一）》第35条规定，在《刑法》第299条后增加一条，作为第299条之一：“侮辱、诽

谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、

拘役、管制或者剥夺政治权利。”这一条的罪名宜确定为“侮辱、诽镑英雄烈士罪”。

主要理由为以下两点。（1)从本条的罪状看，核心的犯罪构成要件要素是“侮辱、诽谤英雄烈士”。

这就明确本罪的行为方式、行为对象。同时损害社会公共利益，情节严重的”明确了本罪所保护的犯

①参见张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，栽《法学评论》2020年第3期。

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关于《刑法修正案（十一）》新增罪名的立法建议

罪客体及其危害结果的形式。设置罪名时应充分考虑。（2)制定《英雄烈士保护法》（2018年）旨在加强

对英雄烈士的保护，维护社会公共利益，传承和弘扬英雄烈士精神、爱国主义精神，培育和践行社会主义

核心价值观。本条所规定的罪名，与第246条规定的侮辱、徘镑罪之间是一般与特殊的法条关系。由于

“英雄烈士”在刑法意义上的特殊性，应当对其所承载的社会主义核心价值观予以单独保护,》在罪名上

也应当独立设置。

十一、《刑法修正案（十一）》第38条的罪名

《刑法修正案（十一）》第38条规定，在《刑法》第334条后增加一条，作为第334条之一:“违反国家

有关规定,非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众

健康或者社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特

别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这一条的罪名宜确定为“妨害国家人类遗传资源

安全罪。”

主要理由为以下三点。（1)“违反国家有关规定”的罪状表述说明本罪是法定犯。只是对于“国家

有关规定”的理解，罪状没有直接明确。尽管如此，从所列举的几种情形看,应当是指“国家人类遗传资

源安全”方面的国家规定。对此，我国《生物安全法》（2020年）第六章“人类遗传资源与生物资源安全”

作了全面的规定。因此，罪名设置时应予以强调。（2)根据规定，出现了任一情形的，必须达到“危害公

众健康或者社会公共利益”且“情节严重”。因此，对“国家人类遗传资源安全”的危害是本罪所侵犯的

客体之内容，并与本条所描述的刑事违法性内容保持高度的一致。（3)本条所规制的是“妨害国家人类

遗传资源安全”的行为，具体包括非法收集、非法运送、邮寄、携带以及非法提供、开放使用等行为，但都

可以概括为“妨害”这一类型化的危害行为。

十二、关于《刑法修正案（十一）》第39条的罪名

《刑法修正案（十一）》第39条规定，在《刑法》第336条后增加一条，作为第336条之一：“将基因编

辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重

的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚

金。”这一条的罪名宜确定为“非法植人人工胚胎罪”。

主要理由为以下三点。（1)本罪的行为对象具有特殊性。本条规定的行为对象是“基因编辑、克隆

的人类胚胎”。它可以概括为“人工胚胎”。本罪所保护的犯罪客体应当是人工胚胎安全以及直接相关

的生物安全问题。® (2)本罪的行为方式具有单一性。本条规定的危害行为方式是“植入”，具体是指将

人工胚胎“植入”到人类或动物体内。（3)由于基因编辑等新的人类生殖技术等方面的行政法规正在完

善中，因此，罪状规定中实质上隐含“违反国家有关规定”的内容。既说明本罪是法定犯,也说明本罪规

定的危害行为之“刑事违法性”特征。对于任何“违反”国家有关人工胚胎方面规定的行为，情节严重的，

均可能在规制范围内。

十三、关于《刑法修正案（十一）》第41条的罪名

《刑法修正案（十一）》第41条规定，在《刑法》第341条中增加一款作为第3款:“违反野生动物保

护管理法规，以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆

生野生动物，情节严重的，依照前款的规定处罚。”这一条的罪名宜确定为“非法猎捕、收购、运输、出售一

般陆生野生动物罪。”

① 参见朱宁宁：《刑法修正案（十一）草案首次提请审议》，载《法制日报》2020年6月29曰。

② 参见刘艳红:《刑法理论因应时代发展需处理好五种关系》，栽《东方法学》2020年第2期。

9

青少年犯罪问题

2021年第1期

主要理由为以下四点。U)行为对象是“在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”。结合第342

条第1款与第2款的规定，可以将第3款规定的行为对象概括为“一般陆生野生动物”，与第1、2款的行

为对象进行明确的区分，以此划定规制的范围，作为司法认定的依据。（2) “以食用为目的”的罪状说明

本罪是目的犯。易言之，如果不是以“使用为目的”，即使有法猎捕、收购、运输、出售前两款规定以外的

陆生野生动物，不构成本罪，是否构成其他犯罪另当别论。®不过，在罪名设置上，“以食用为目的”虽作

为法定构成要紧要素，但其立法目的不是为了惩罚“食用者（行为）”，而是更好地限制本罪的成立范围，

使其与“非食用”的情形相互区分。（3) “违反野生动物保护管理法规”的罪状表述，强调本条所规定的

危害行为之刑事“违法性”特征，且具体限于“野生动物保护管理法规”。为了强调本罪的规范宣誓、规范

引导功能,可以明示其“非法”之罪质特征。（4)应与《刑法》第341条规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危

野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法狩猎罪之间保

持合理的区分度。而其关键是通过行为对象等构成要件要素划清界限。

十四、关于《刑法修正案（十第条的罪名

_)》42

《刑法修正案（十一）》第42条规定，在《刑法》第342条后增加一条,作为第342条之一:“违反自然

保护地管理法规，在国家公园、国家级自然保护区进行开垦、开发活动或者修建建筑物，造成严重后果或

者有其他恶劣情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他

犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一条的罪名宜确定为“非法在国家公园、国家自然保护区开

垦、开发、修建建筑物罪”。

主要理由为以下三点。（1)本条规定本罪存在或发生于特定的犯罪空间场域，也即“在国家公园、国

家级自然保护区”。这是本条与其他关联条文之间在犯罪构成要件要素上的重大差异，也是相关罪名之

间保持区分度的重要内容。因此，本条在设置罪名时应当予以体现，从而限定本罪适用的特定条件或时

空场域。（2)本条规定的“进行开垦、开发活动或者修建建筑物”之罪状，直接明确本罪的危害行为包括

开垦、开发以及修建三种法定的行为类型，行为对象是“活动”或“建筑物”。（3)本条中的“违反自然保

护区管理法规”之罪状内容，意在强调本罪的刑事违法性，因此，在罪名中可以通过“非法”这一关键词予

以明确。

十五、关于《刑法修正案（十一）》第条的罪名

43

《刑法修正案（十一）》第43条规定，在《刑法》第344条后增加一条，作为第344条之一:违反国家规

定，非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处

罚金。”这一条的罪名宜确定为“非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪”。

主要理由为以下三点。（1)“非法引进、释放或者丢弃”的罪状规定，明确了本罪的危害行为类型共

三种，也即“引进”“释放”“丢弃”。对于本条的罪名危害行为”的方式是主要的考量因素之一。（2)

“外来入侵物种”的罪状规定，明确了本罪的行为对象。由于“外来人侵物种”相比于其他关联罪名的犯

罪对象是特定的，罪名上也应予以反映。（3)对于“违反国家规定”的罪状内容，基于法定犯的基本原理,

在罪名上可以加上“非法”这一关键词表述，凸显这类新型法定犯罪的违法性，有利于在实施过程中进一

步强化规范宣示、规范引导等作用。

+六、关于《刑法修正案（十一）》第条的罪名

44

《刑法修正案（十一）》第44条规定，在《刑法》第355条后增加一条，作为第355条之一：“引诱、教

①《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民众生命健康安全的决定》（2020年

十三届全国人大常委会第十六次会议通过）明确规定，凡野生动物保护法和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野

生动物的，必须严格禁止。

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关于《刑法修正案（十一）》新增罪名的立法建议

唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴

奋剂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、

国际重大体育竞赛的，依照前款的规定从重处罚。”这一条的罪名宜确定为“组织、强迫、引诱、教唆、欺骗

运动员使用兴奋剂罪、非法提供兴奋剂罪”。

主要理由为以下三点。（1)本罪规定了两类行为，其一是“引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加

国内、国际重大体育竞赛”，或者“组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的”；其二是

“明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂”。这两种行为的特征与方式不同，前者是直接指向运动

员本身，并使运动员使用兴奋剂参赛;后者是非法“提供”兴奋剂给运动员使用。在设置罪名时，应当明

确这两种行为及其构成犯罪的客观方面之区别。（2)从罪状看，行为对象分为两个层次，其一是兴奋剂，

其二是运动员。因此，在罪名中，应当体现这两个关键内容，以明确行为的具体指向，使立法旨意可以一

目了然。（3)《刑法》第355条的罪名是非法提供麻醉药品、精神药品罪。而且，第355条隶属于刑法分

则第六章第七节“走私、贩卖、运输、制造罪”。参照第347条以及第355条的罪名设置规律,本条也

可以根据行为方式为主要标准,将罪名设置为“组织、强迫、引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂罪、非法

提供兴奋剂罪”。

十七、关于《刑法修正案（十一）》第45条的罪名

《刑法修正案（十一）》第条规定，将《刑法》第条之一第款修改为：“负有食品药品安全监

454081

督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一，造成严重后果或者有其他

严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的，处五年以

上十年以下有期徒刑：（一）瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的；（二）对发现的严重食品药品安全

违法行为未按规定查处的；（三）在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；

(四）依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的；（五）有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。”这一

条的罪名宜在原罪名的基础上,修改并确定为“食品、药品监管渎职罪。”

主要理由为以下四点。（1)本条属于对原条文的修改，而非直接增设新的罪刑条文。尽管如此，由

于修改的内容非常大，已经实质地改变犯罪构成的内容，也即增加药品监管渎职犯罪行为。因此，需要

重新设置本条的罪名，使其能全面地反映罪状的内容，防止罪名的以偏概全。（2)本条列举五种不同的

情形，就其行为方式的共性看，都是“监管渎职行为”，并且在对象上涉及食品药品两大领域。（3)食品安

全监管与药品安全监管之间是并列的逻辑关系。但是,食品安全监管与药品安全监管仍存在差异，包括

监管的职责内容等方面，因而，在犯罪性质以及罪名上应当作出一定的区分。为了充分显示修改后的第

408，应

条之一规制的对象，不仅包括之前的食品安全监管，还包括新增加的药品安全监管当在罪名上进

行并列说明，并以“、”顿号）的标点符号予以提示。食品安全监管渎职罪是修改前第条之一的

（（4)408

罪名，本次修改增加了药品方面的犯罪构成，可以在参照原罪名的基础上，增加“药品”之关键词即可，无

需单独分为两个罪名。

参考文献

[1] 刘艳红：《刑法理论因应时代发展需处理好五种关系》，载《东方法学》2020年第2期。

[2] 张明楷:《高空抛物案的刑法学分析》，栽《法学评论》2020年第3期。

[3] 荆龙、姜佩杉：《直面社会热点回应众关切维护公平正义》，栽《人民法院报》2020年7月丨日。

[4] 李春生：《从刑法修正案看我国刑事立法的民意吸纳》，栽《人民政协报》2〇2〇年丨〇月2〇曰。

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