盗窃罪司法解释

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2023年5月28日发(作者:story的复数形式)

The so-called happiness refers to the absence of pain in the body and the absence of disturbance in the soul.通用

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盗窃罪司法解释

一、《解释》的出台背景及制定过程

盗窃罪是最为常见多发的一类犯罪。历年来,在人民法院审

理的各类刑事案件中,数量一直居首位。1997年刑法修改后,

为准确适用法律,及时制定了《关于审理盗窃案件

具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]4号,以下简称98

年解释》),明确了盗窃犯罪的具体定罪量刑标准,对盗窃案件

审理中的疑难、复杂、争议问题作了相应规定,对于规范法律适

用,依法惩治盗窃犯罪,发挥了重要作用。

98年解释》施行至今的十余年间,我国经济社会发展迅

速,盗窃犯罪案件的办理出现了一些新的情况和问题,鉴此,20__

年,着手研究起草新的盗窃罪司法解释。后因在解

释制定过程中,《刑法修正案()》对盗窃罪的规定作了重大修

改,将入罪条件由原来规定的“数额较大或者多次盗窃”修改为

“数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”

而各方面对有关问题的认识存在较大分歧,为充分把握实践情

况,解释制定工作暂时停止。

经过一段时间司法实践经验的积累,今年一月初,“两高”

决定联合起草新的盗窃罪司法解释,并很快形成了征求意见稿。

其后,经召开专家论证会讨论,征求全国人大常委会法工委、公

安部、司法部等部门,“两高”各有关业务庭、厅、室及各省、

自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院的意见,对解释稿作

了多次修改完善。20__38日、318日,

审判委员会、最高人民检察院检察委员会分别讨论通过了《解

释》。

二、《解释》主要内容及理解适用

《解释》根据修改后的刑法规定,结合审判实践,分15

条文,对办理盗窃刑事案件中适用法律的普遍性问题作出了具体

规定。

()关于盗窃犯罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特

别巨大”的认定标准

《解释》第1条、第2条在综合考虑近年来我国经济社会发

展状况和社会治安状况基础上,立足于更好体现宽严相济刑事政

策精神,对盗窃犯罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别

巨大”的认定标准作出了新的规定。

1、关于盗窃“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨

大”的一般认定标准。《解释》第一条第一款、第二款规定,盗

窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、

十万元至五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十四条

规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、

自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济

发展状况,并考虑社会治安状况,在本解释规定的数额幅度内,

确定本地区执行的具体数额标准,报、最高人民检

察院批准。

与《98年解释》相比,《解释》对“数额较大”的标准作

了大幅调整,即由500元至元提高至1000元至3000元,同时对

“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准作了较大幅度的提高。

这主要是考虑:

其一,盗窃犯罪是侵财性犯罪,其定罪量刑标准应当与经济

社会发展状况相适应。而据统计,1997年全国城镇居民人均可

支配收入5160元,农村居民人均纯收入2090;20__年全国城

镇居民人均可支配收入23903元,农村居民人均纯收入7724元,

分别比1997年增长4.6倍和3.7倍。

其二,近年出台的有关财产犯罪的司法解释均对有关数额认

定标准作了相应调整。如20__年“两高”《关于办理刑事

案件具体应用法律若干问题的解释》将“数额较大”、“数

额巨大”、“数额特别巨大”的认定标准分别由原来规定的元以

上、3万元以上、20万元以上调整为3000元至1万元以上、3

万元至10万元以上、50万元以上。对盗窃罪数额标准的确定,

应当与类似犯罪相协调。其三,对盗窃罪数额标准的设定,要综

合考虑经济社会发展状况和社会治安状况。当前,盗窃罪仍处于

高发态势,为有效维护人民众的安全感,对入罪数额标准不宜

作大幅提高。而适应近年来我国经济快速发展的实际,适当提高

盗窃“数额巨大”、“数额特别巨大”的认定标准,并拉大幅度

空间,则有利于更好体现罪责刑相适应原则,更好适应各地经济

发展不平衡的实际。

2、关于盗窃“数额较大”认定标准的特别规定。《解释》

第二条规定,盗窃公私财物,具有下列情形之一的,“数额较大”

的标准可以按照《解释》第一条规定标准的百分之五十确定:()

曾因盗窃受过刑事处罚的;()一年内曾因盗窃受过行政处罚

;()组织、控制未成年人盗窃的;()自然灾害、事故灾害、

社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地盗窃的;()盗窃

残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的;()在医院盗窃

病人或者其亲友财物的;()盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶

贫、移民、救济款物的;()因盗窃造成严重后果的。”

规定本条主要是考虑:对于盗窃犯罪而言,盗窃数额固然是

影响定罪量刑的重要情节,但除此之外,行为人的一贯表现、犯

罪方式、盗窃对象等也应当是影响社会危害性的重要因素。在综

合考虑有关情节基础上,对盗窃“数额较大”的标准作出特别规

定,可以避免“唯数额论”的不足,更好贯彻罪责刑相适应刑法

基本原则和主客观相统一刑法原理。关于本条,需特别说明以下

几点:

(1)本条第(1)(2)项是根据实践中盗窃违法犯罪分子不少

有前科的实际,为强化对此类屡教不改者的惩治效果而设置的。

起草过程中,对于该两项规定,曾有不同认识。有意见提出,其

存在双重评价问题;特别是对曾因盗窃受过刑事处罚同时又符合

累犯成立条件的行为人,如一方面降低入罪数额门槛,另一方面

又按照累犯从重处罚,有双重从重之嫌。经研究认为,本条是对

盗窃“数额较大”所作的特别规定;根据本条,盗窃数额达到《解

释》第一条规定标准的百分之五十,并具有相应情形的,即属于

法律规定的“数额较大”换言之,本条是在法律规定的框架内,

对盗窃“数额较大”的具体认定标准所作的解释。故对根据本条

已构成盗窃罪的行为人,如同时符合累犯成立条件的,依法从重

处罚,并不存在双重从重问题。对此,有关部门,包括立法机关,

都不持异议。当然,由于已将累犯作为定罪情节考虑,体现了对

累犯从严惩处的立法精神,因此,在具体量刑时,要掌握好从重

处罚的幅度,不宜增加过多的刑罚量,以实现罪行相适应。

(2)关于本条第(1)“曾因盗窃受过刑事处罚的”规定中“盗

窃”的理解。有意见提出,此处的“盗窃”,应理解为符合盗窃

罪构成要件的行为,即不仅包括以盗窃罪定罪处罚的行为,也包

括因法条竞合等关系虽以其他罪名(如破坏电力设备罪等)定罪

处罚,但同时符合盗窃罪构成要件的行为。经进一步研究,对该

项规定中“盗窃”,应理解为仅指盗窃罪。主要考虑:其一,对

《解释》中“盗窃”的一词,应尽可能作同一解释,否则容易造

成理解适用上的困惑、混乱。其二,设置本条第(1)(2)项的目

的在于严惩盗窃惯犯,其数额标准仅为第一条规定标准的一半,

故宜适当控制其适用范围。其三,理解为符合盗窃罪构成要件的

行为,从实现罪刑均衡的角度有一定道理,但符合盗窃罪构成要

件的行为包括盗窃特殊物品、因盗窃又构成其他重罪、以盗窃方

式实施其他犯罪、盗窃后转化抢劫等多种情形,范围很大,审查

判断难度大,且容易引发争议。

(3)本条第(3)项是针对组织、控制未成年人盗窃案件多发、

社会危害性更为严重的实际设置的。起草过程中,有意见提出,

本项规定不妥,因其与刑法第二百六十二条之二关于组织未成年

人进行违反治安管理活动罪的规定存在竞合。经研究认为,刑法

第二百六十二条之二的规定主要是规制组织未成年人进行违反

治安管理活动的行为,而本项规定则是组织、控制未成年人实施

盗窃犯罪的处理问题;根据罪责刑相适应原则,显然不可能得出

这样的结论,即组织未成年人盗窃的,在任何情况下,均只能以

组织未成年人进行违反治安管理活动罪论处,最高只能判7年徒

;规定本项主要是为了明确,当组织、控制未成年人实施盗窃,

依法应以盗窃罪论处时,可以降低定罪量刑的数额标准,即提高

定罪量刑的法定刑幅度。

3、关于在跨地区运行的公共交通工具上盗窃数额标准的适

用。

考虑到在公共交通工具上盗窃,有时难以查明盗窃地点,

根据《解释》规定,针对不同地区所适用的盗窃数额标准可能并

不一致,为解决法律适用问题,《解释》第一条第三款特别规定:

在跨地区运行的公共交通工具上盗窃,盗窃地点无法查证的,

窃数额是否达到“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”

应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人

民检察院确定的有关数额标准认定。适用本款时应当注意:

(1)本款规定的跨地区运行的公共交通工具,包括火车、汽

车、船只、航空器等各类交通工具。由于本款已包含在火车上盗

窃数额标准确定的情形,《解释》施行后,、最高

人民检察院、公安部199924日“两高一部”《关于铁路

运输过程中盗窃罪数额认定标准问题的规定》(公发[1999]4)

不再适用。本款规定的跨地区,主要是指跨省、自治区、直辖市;

个别省、自治区针对本省、自治区内不同市、州经济发展状况差

异较大的实际,设置了有区别的盗窃数额标准的,则跨地区也包

括跨市、州。

(2)对在跨地区运行的公共交通工具上盗窃的,如盗窃地点

能够查明,仍应根据盗窃地有关高级人民法院、人民检察院确定

的数额标准认定,只有盗窃地点无法查证的,才适用本款。

(3)对在跨地区运行的公共交通工具上盗窃,盗窃地点无法

查证的案件,应当先根据刑事诉讼法及有关司法解释的规定,

定案件管辖,之后根据本款,确定应当适用的盗窃数额标准。

(4)如是在铁路运输中盗窃的案件,本款所规定的“受理案

件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院”应当

是指对受理案件的铁路运输检察院、铁路运输法院具有领导或者

指导职能的省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院。如

此把握主要考虑:铁路运输法院的设置与行政区划不完全一致。

某基层铁路运输法院设在甲省,但其上级法院即铁路运输中级法

院可能设在乙省。如基层铁路运输法院按照甲省确定的数额标准

作出判决后,被告人上诉或者检察机关抗诉,就需按照乙省的标

准改判,此将人为地影响判决的稳定性。

()关于“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、

“扒窃”的认定

98年解释》第四条曾规定:“对于一年内入户盗窃或者

在公共场所扒窃三次以上的,应当认定为多次盗窃”。《刑法修

正案()》将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”增加

规定为盗窃罪的入罪条件之后,上述规定需作相应修正;同时,

实践中,对“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”的具体

认定也存在不同认识。鉴此,《解释》第三条对相关问题作出了

专门明确。

1、关于“多次盗窃”的认定。根据《刑法修正案()》的

规定,结合司法实践情况,《解释》第三条第一款对“多次盗窃”

作出了新的解释,规定“二年内盗窃三次以上,应当认定为多次

盗窃”。

2、关于“入户盗窃”的认定。《解释》第3条第2款规定:

“非法进入供他人家庭生活,与外界相对隔离的住所盗窃的,

当认定为入户盗窃”这一规定与《关于审理抢劫、

抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[]8)的有关内

容基本一致。适用中应注意:其一,必须是非法入户后实施盗窃

的,才能认定为“入户盗窃”;如是经被害人允许入户,其后见

财起意,实施盗窃的,不属“入户盗窃”。其二,某一处所是否

属于“户”,应结合具体情况作出认定。他人单独生活居住的居

所,属于“户”;集体宿舍、旅店宾馆、工棚等,不属于户,但

如其中的一个或者几个房间被确定为供他人家庭生活所用的居

室,实际上具有住室的性质,且与外界相对隔离,就可以认定为

“户”。

3、关于“携带凶器盗窃”的认定。《解释》第3条第3

规定:“携带支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器

械盗窃,或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全

的器械盗窃,应当认定为携带凶器盗窃”。这一规定同样借鉴了

《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的有

关内容。适用中需注意:

其一,对于携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械盗

窃的,应当根据行为人携带该器械的目的、该器械的通常用途等

判断其是否具有足以危害他人人身安全的危险性,认定是否属于

“携带凶器盗窃”。如携带镊子、刀片等盗窃工具,或者随身携

带有挂在钥匙圈上的小水果刀等,或者下班途中携带装有钳子、

扳手等的工具箱进行盗窃的,不宜认定为“携带凶器盗窃”;

合扒窃特征的,可以扒窃论处;行为人使用所携带的器械对他人

进行威胁、伤害的,可以按转化型抢劫论处。

其二,“携带凶器盗窃”应理解为实施盗窃行为时随身携带

了凶器。虽然准备了凶器,但实施盗窃时并未将凶器带在身边,

如将凶器留在停放在路边的车里,人离车寻目标,实施盗窃、

抗拒抓捕时均不能随手触及凶器,不足以危害他人人身安全的,

不宜认定为“携带凶器盗窃”。至于携带的凶器是否在盗窃时对

外显露,不影响行为的认定。

4、关于“扒窃”的认定。《刑法修正案()》将“扒窃”

与“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”并列规定为

盗窃罪的入罪条件之一。根据体系解释原理,“扒窃”的不法程

度、危害程度应当与“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器

盗窃”基本相当。据此,《解释》第3条第4款规定:“在公共

场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的,应当认定

为扒窃”。即一方面对扒窃加以场所的限制,要求必须是在公共

场所或者公共交通工具上盗窃,另一方面加以对象的限制,要求

必须是盗窃他人随身携带的财物。

对于如何具体理解《解释》规定的“随身携带的财物”,尚

存不同认识。对于被害人携带,但不是随身携带,而是放在触手

难及地方的财物,如乘坐公共交通工具时放置在行李架上的财

物,不应认定为“随身携带”对此不存在争议。对于虽已离身,

但被害人放置在自己身旁、触手可及的财物,如放置在座椅旁、

车筐内等的财物,应否认定为“随身携带”,尚存在较大认识分

歧。

我们经研究认为,扒窃行为中“随身携带的财物”,应当限

缩解释为未离身的财物,即被害人的身体与财物有接触,如装在

衣服口袋内的手机、钱包,手提、肩背的包,坐躺、倚靠着的行

李等。(注:此处刑事参阅还是同意最高检的观点。)这样

把握主要考虑:其一,能够恰当反映扒窃相对于普通盗窃更为严

重的危害性。如被害人通过身体任何部位与财物的接触,直接占

有和控制着财物,则意味着行为人通常不可能直接将整个财物偷

走,而必须贴近被害人,采取掏兜、割包等手段偷走衣服和包内

的财物。行为人实施这种扒窃行为,一方面显示其胆子更大,从

而具有更大的主观恶性;另一方面,由于容易被人及时发觉,也

易发生行为人侵害他人人身安全的严重后果,对这类行为,不论

盗窃数额多少都予以定罪处罚具有合理性;反之,如财物已离身,

脱离了被害人的直接占有和控制,行为人乘机窃取,相对也不容

易被人及时发觉,因而引发犯罪分子制止被害人反抗从而危害其

人身安全的概率就会大大降低,对窃取这类财物的,就不宜认定

为“扒窃”,而应按普通盗窃处理。其二,符合立法本意。全国

人大常委会法制工作委员会刑法室编写的《中华人民共和国刑法

修正案()条文说明、立法理由及相关规定》一书指出:“扒窃

行为往往采取掏兜、割包等手法,严重侵犯公民财产和人身安全,

扰乱公共场所秩序。且技术性强,多为屡抓屡放的惯犯,应当予

以严厉打击。”其三,符合社会公众的一般认识。根据《现代汉

语词典》的定义,“扒窃”是指“从别人身上偷窃财物”综上,

无论从立法精神还是从社会公众的一般认识看,均应当将“扒窃”

解释为盗窃与被害人身体有接触,能够为被害人直接占有和控制

的财物较为合理、妥当。是否贴近人身,是否同时会危及他人的

人身安全应当是区别“扒窃”与普通盗窃的关键所在。

()关于盗窃数额的认定方法

《解释》第4条对盗窃数额的认定方法作出了规定,除此之

外,第5条、第6条还分别对盗窃有价支付凭证、有价证券、有

价票证,盗窃文物的数额认定作出了特别规定。

1、关于盗窃数额的认定方法。《98年解释》曾根据财物性

质的不同,如流通领域的商品、生产领域的产品、生产资料、生

活资料、农副产品、金银珠宝、文物、邮票、纪念币、残次品、

半成品等,对盗窃财物的数额认定作出十分全面、具体的规定。

经研究,该解释中不少规定已不适应目前经济社会发展实际,

的则难以操作,例如,对于该解释规定的“黄金、白银按国家定

价计算”、“不属于馆藏三级以上的一般文物,包括古玩、古书

画等,按国有文物商店的一般零售价计算,或者按国家文物主管

部门核定的价格计算”、“邮票、纪念币等收藏品、纪念品,按

国家有关部门核定的价格计算”等内容,在征求意见中,国家价

格认证主管部门明确提出,这些物品均不在政府定价之列,相关

部门无权也未曾公布过“核定价格”。又如,该解释规定“流通

领域的商品,按市场零售价的中间价格计算;属于国家定价

的,……”“农副产品,按农贸市场同类产品的中等价格计算”

“废品,按物资回收利用部门的收购价格计算”等,而据国家价

格认证主管部门介绍,目前我国90%以上商品的价格已经实行市

场调节,各种商品市场条件多种多样,价格形成机制各有不同,

对价格准确性、合理性认定的专业要求很高。故对有关被盗财物,

如无有效证明确认其价值的,由司法人员根据市场中间价格作出

认定,实际无法操作,只能是交由专业机构估价,之后由司法人

员根据估价意见,结合其他证据作出认定。鉴此,《解释》第四

条对《98年解释》的有关规定作了较大幅度的修改。该条第四

条第一款第一项首先规定了被盗财物数额认定的一般方法,明

确:对于被盗财物有有效价格证明的,根据有效价格证明认定;

无有效价格证明或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的,

应当按照有关规定委托估价机构估价。其后,第二至五项对盗窃

外币、电力、燃气、自来水,盗接他人通信线路、复制他人电信

码号使用或者出售的,规定了专门的数额认定方法。

需要说明的是,《98年解释》曾规定,销赃数额高于按解

释计算的盗窃数额的,盗窃数额按销赃数额计算。《解释》没有

沿用这一规定。主要考虑:销赃数额高于实际盗窃数额的,被害

人所遭受的损害并没有增加,以销赃数额作为盗窃数额,进而决

定对行为人的定罪量刑,有失妥当。

2、关于盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证(以下简称

“有价票证”)的数额认定。《解释》第五条设两项分别对盗窃

不记名、不挂失有价票证和盗窃记名有价票证的数额认定作出了

规定。需要说明的是:

(1)对于盗窃不记名、不挂失的有价票证的,《98年解释》

规定按票面数额和“案发时”应得的孳息、奖金或者奖品等可得

收益一并计算盗窃数额。征求意见中,有部门提出该规定与其他

财产犯罪、职务犯罪的数额认定方法不一致,应改为“盗窃时”

经研究,采纳了这一意见。

(2)98年解释》规定:“记名的有价支付凭证、有价证券、

有价票证,如果票面价值已定并能即时兑现的,如活期存折、已

到期的定期存折和已填上金额的支票,以及不需证明手续即可提

取货物的提货单等,按票面数额和案发时应得的利息或者可提货

物的价值计算。如果票面价值未定,但已经兑现的,按实际兑现

的财物价值计算;尚未兑现的,可作为定罪量刑的情节。”“不

能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即

时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃,

而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的,

票面数额不作为定罪量刑的标准,但可作为定罪量刑的情节。”

经研究认为,这一规定过于繁琐;有的还存在不尽合理之处,如

对于即时兑现的有价票证的,若行为人并未将其销毁、丢失,则

即使未实际兑现,根据上述规定,也要以票面数额确定盗窃数额。

鉴此,《解释》第五条第二项对上述规定作了修改,明确盗窃记

名有价票证的,无论能否即时兑现,一律按行为人实际兑现的数

额或者给失主造成的实际损失认定盗窃数额。

3、关于盗窃文物的数额认定。《解释》第九条借鉴《98

解释》的有关规定,明确并完善了盗窃文物行为的定罪量刑标准。

需说明以下两点:

(1)鉴于当前文物市场活跃、文物价值不断提升的实际,为

加大对文物的保护力度,《解释》第九条第一款提高了盗窃国有

馆藏文物的定罪处罚标准,规定盗窃国有馆藏一般文物的,就应

认定为盗窃财物“数额较大”,;盗窃国有馆藏三级文物、二级

以上文物的,应认定为“数额巨大”、“数额特别巨大”。盗窃

国有非馆藏文物的,也可按此标准定罪处罚。

(2)98年解释》第9条第2款规定:“一案中盗窃三级以

上不同等级文物的,按照所盗文物中高级别文物的量刑幅度处

罚”有意见提出,这一规定不够清晰,如盗窃一般文物3件的,

能否折算为1件三级文物?经研究认为,这应当是可以的,《解

释》第9条第2款对有关表述作了完善,明确“盗窃多件不同等

级国有馆藏文物的,三件同级文物可以视为一件高一级文物”。

4、关于盗窃发票的定罪量刑标准。《98年解释》第11

对盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的

其他发票的行为,明确了定罪量刑标准。《解释》起草过程中,

经向国家有关部门了解,当前,税务系统正在推行“金税”工程。

所谓“金税”工程,即对增值税专用发票和其他具有出口退税、

抵扣税款功能发票的使用,除要求纸质发票外,还需与税务系统

内部核发的电子发票配合使用,两者相一致,发票的功能才能实

现。目前,“金税”工程已覆盖增值税专用发票及公路、内河运

输发票等多票种,对于已推行“金税”工程的票种,单纯盗窃纸

质发票的行为已无实际意义。鉴此,《解释》未再对盗窃增值税

专用发票和其他具有出口退税、抵扣税款功能发票的定罪量刑标

准作出专门规定。实践中遇有相关案件,如确有社会危害性,需

予定罪处罚的,可参考《98年解释》第11条的规定。

()关于“其他严重情节”、“其他特别严重情节”的认定

《解释》第6条规定,盗窃公私财物,具有“组织、控制未

成年人盗窃”、“自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事

件期间,在事件发生地盗窃”等第二条第三至八项规定情形之一,

或者属于“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”,数额达到本解释第

一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的,可

以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”“其

他特别严重情节”。关于本条,实践中需注意的是:

1、关于提档量刑的数额标准。《解释》第6条将《98年解

释》规定的提档处罚的前提由“盗窃数额达到数额较大、数额巨

大的起点”修改为“数额达到本解释第1条规定的数额巨大、数

额特别巨大的百分之五十”,这主要是考虑:盗窃罪属于财产犯

罪,盗窃数额是反映、决定此类犯罪社会危害程度的基本因素,

规定盗窃数额达到“较大”、“巨大”的起点标准,具有特定情

形,即可提档处罚,过于严厉,与罪刑相适应原则不尽一致。

2、关于加重情节的设定。《98年解释》曾规定,对于“犯

罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯”、“盗窃金

融机构的”、“流窜作案危害严重的”、“累犯”,应当提档量

刑。《解释》未再继续沿用,主要考虑:其一,1997年刑法已

删除了主犯从重处罚的规定,再保留对首要分子、主犯可加重法

定刑的规定,没有法律依据。其二,盗窃金融机构的社会危害性

不一定重于其他盗窃犯罪。其三,随着经济社会发展,人口流动

频繁,实践中多数盗窃犯罪由外地人员实施,再保留“流窜作案”

的规定,将导致不少案件都要提档量刑,不符合罪责刑相适应原

则。其四,根据刑法规定,累犯只能从重处罚,将累犯规定为加

重法定刑的一种情形,缺乏依据。

《解释》制定过程中,有意见提出,“多次盗窃”、“扒窃”

亦应规定为提档处罚的情形。我们经研究认为,“入户盗窃”

“携带凶器盗窃”相比,“多次盗窃”、“扒窃”对公民人身的

现实危险性相对要低一些,根据罪责刑相适应原则,应当有所区

别,故未采纳该意见。

()盗窃情节轻微可不起诉或者免除处罚的认定

盗窃犯罪案件数量庞大,情形复杂,为贯彻体现宽严相济刑

事政策,《解释》第七条规定,“盗窃公私财物数额较大,行为

人认罪、悔罪,退赃、退赔,且具有下列情形之一,情节轻微的,

可以不起诉或者免予刑事处罚;必要时,由有关部门予以行政处

罚:()具有法定从宽处罚情节的;()没有参与分赃或者获赃

较少且不是主犯的;()被害人谅解的;()其他轻微情节、危害

不大的。”

既具有《解释》第7条的规定的情形,又同时具有《解释》

2条规定的情形的,还能否适用第七条的规定,不起诉或者免

予刑事处罚?对此《解释》未作明确的、一刀切的规定。这主要

是考虑到司法实践中的复杂情况。一般来说,如行为人同时具有

《解释》2条规定的8种情形之一的,由于其盗窃情节相对严

重,即使其符合《解释》第7条的规定,也不宜不起诉或者免予

刑事处罚。但特殊情况下,如确因生活无着盗窃残疾人的少量财

物,被害人表示谅解,并要求司法机关不追诉,或者未成年人盗

窃少量救灾物资的,则也可以适用《解释》第七条的规定,作特

殊处理。

()关于盗窃未遂的处理

《解释》第12条第1款吸收《98年解释》第1条第(2)

的规定,明确“盗窃未遂,具有下列情形之一的,应当依法追究

刑事责任:()以数额巨大的财物为盗窃目标的;()以珍贵文

物为盗窃目标的;()具有其他情节严重的情形。”关于盗窃未

遂,目前在理论上和实践中对一些问题还存在不同认识,需要进

一步研究。

1是否对所有盗窃未遂均应追究刑事责任?起草过程中,

有意见提出,根据刑法规定,对于盗窃未遂的,依法都应追究刑

事责任,只是可以从轻、减轻处罚,仅规定对3种情形的盗窃未

遂应当追究刑事责任没有法律依据。经研究认为,《解释》第

12条第(1)款的规定并无不妥:如行为人仅以数额较大的财物为

盗窃目标,最终未能得逞,通常可以认为其行为属于刑法第十三

条后半段规定的“情节显著轻微危害不大”,依法不应作为犯罪

处理,可由有关部门给予行政处罚,一律追究刑事责任不符合宽

严相济刑事政策;如综合全案,认为情节严重的,例如盗窃数额

已接近数额巨大,且行为人在两年前又曾因盗窃受过行政处罚

的,完全可以根据《解释》第12条第1款第(3)项的规定追究刑

事责任。

2盗窃罪是行为犯还是结果犯?《刑法修正案()“入

户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”增加规定为盗窃罪的入

罪条件之后,有观点认为,盗窃罪的形态已由结果犯转化为行为

犯,换言之,对多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃,只

要行为已实施完毕,不论是否实际窃得财物、造成被害人财产损

失,均应以盗窃罪既遂论处。这一认识值得商榷:

(1)关于犯罪既遂的认定标准,理论上、实践中一般采用的

是“犯罪构成要件齐备说”。而判断某一要素是否为某种犯罪的

构成要件、判断行为人的行为是否已具备了某种犯罪的全部构成

要件,不能仅以刑法分则的条文规定为依据,还应综合考虑该种

犯罪的性质以及社会公众的一般认识。以故意杀人罪为例,若仅

从刑法第二百三十二条规定看,“故意杀人的,处……”,似乎

该罪是行为犯,只要着手实施杀人行为,不论有未致人死亡,都

已构成故意杀人既遂。然而,理论上、实践中没有争议的认为,

故意杀人罪是结果犯;致人死亡的结果是该罪的不成文构成要件

要素;只有造成致人死亡结果的,才能认定故意杀人既遂。又如

抢劫罪,若仅从刑法第二百六十三条规定看,似乎该罪也是行为

犯,只要以暴力、胁迫或者其他方法抢劫的,不论有无造成他人

人身伤害、财产损失的后果,都已构成抢劫既遂,但我院《关于

审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》明确指出:

“既未劫取财物,又未造成他人人身伤害后果的,属抢劫未遂。

类似地,对盗窃罪的构成要件要素,也不能仅从修正后刑法第二

百六十四条的规定作出分析;盗窃罪系财产犯罪,根据传统认识、

社会一般观念,应当将造成他人财产损失补充解释为该罪的构成

要件要素;对实施盗窃行为但没有实际造成他人财产损失的,不

应认定为盗窃既遂,只能认定为盗窃未遂。否则,难以为社会公

众所理解、认同,也难以体现、贯彻罪责刑相适应的刑法基本原

则。

(2)1997年修订刑法时,实际已对盗窃罪入罪条件有过修改,

即将“多次盗窃”补充规定为该罪的入罪条件之一。但刑法作出

上述修改后,理论上、实践中并未因此认为盗窃罪的性质已发生

变化;对于多次盗窃但未实际造成他人财产损失的,也应认定盗

窃既遂,而是仍然认为,盗窃罪属于结果犯;只有实际造成被害

人财产损失的才能认定盗窃既遂。《刑法修正案()》进一步将

“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”增加规定为盗窃罪

的入罪条件之后,也应坚持同样立场。即对多次盗窃、入户盗窃、

携带凶器盗窃或者扒窃,未使被害人失去对财物的控制的,应当

认定为盗窃未遂。

3、对多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃未遂的,

应否一律追究刑事责任?《解释》起草过程中,有观点提出,对

上述四类特殊盗窃的未遂,应当一律追究刑事责任。经研究认为,

此意见也过于绝对,也不符合刑法的相关规定,不符合宽严相济

刑事政策。对多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃未遂,

仍应依据《解释》第十二条第一款的规定,决定应否追究刑事责

;重点是要适用好《解释》第十二条第一款第三项的规定。如

行为人深夜通过翻窗、方式潜入他人住所盗窃的,即便未窃

取到财物,也可认定其属于《解释》第十二条第一款第三项规定

的“具有其他严重情节的情形”,以盗窃未遂追究其刑事责任;

反之,如确因饥饿等原因,扒窃少量财物,结果又未遂的,不追

究刑事责任,由公安机关予以行政处罚,则更符合宽严相济刑事

责任。

4如何确定盗窃未遂的基准刑?对以数额巨大的财物为目标

的盗窃未遂,是应以行为人意图盗窃的目标财物的价值作为确定

其基准刑的依据,还是一律以数额较大作为确定基准刑的依据?

经研究认为,应当根据目标财物价值作为确定基准刑的依据,

此基础上,依照刑法总则有关犯罪未遂的处罚规定,从轻或者减

轻处罚。否则,势必存在不当的双重从宽问题。

()关于对单位组织、指使盗窃的处理

刑法分则只针对部分犯罪规定了单位犯罪主体,从实践看,

有些犯罪,如盗窃罪等,尽管刑法分则没有规定单位犯罪主体,

但实际上有些是由单位组织、指使实施的。以往很长一段时间,

对此类案件,能否直接以相关罪名追究单位中直接责任人员个人

的刑事责任,存在很大争议。一种观点认为,上述行为实质是单

位犯罪,而刑法分则又未针对有关犯罪规定单位主体,如追究单

位中直接责任人员个人的刑事责任,有违罪刑法定原则。另一种

观点则认为,上述案件中有关直接责任人员的行为已符合有关犯

罪的构成要件,追究其刑事责任于法有据;由于刑法分则未将单

位规定为犯罪主体,依法不能追究单位的刑事责任,但追究直接

责任人员个人的责任并不违反罪刑法定原则。

从近期制定的司法解释看,越来越多地采纳了后一种意见。

20__年“两高”发布的《关于办理危害计算机信息系统安全

刑事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定:“以单位名义

或者单位形式实施危害计算机信息系统安全犯罪,达到本解释规

定的定罪量刑标准的,应当依照刑法第二百八十五条、第二百八

十六条的规定追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的

刑事责任。”20__年“两高”发布的《关于办理妨害国()境管

理刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条也作了类似规定。

《解释》第13条也沿袭了这一立场,明确“单位组织、指使盗

窃,符合刑法第二百六十四条及本解释有关规定的,以盗窃罪追

究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任。”

需要说明的是,20__42日第十二届全国人大常委会第

八次会议通过的《关于中华人民共和国刑法第十三条的解释》

就单位实施刑法分则未规定追究单位主体的各类犯罪的责任追

究问题作出一体解释,规定:“公司、企业、事业单位、机关、

团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和其他法

律未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施该危害社

会行为的人依法追究刑事责任。”《解释》第13条规定与立法

解释精神完全一致。

实践中需注意:尽管根据《解释》可追究组织者、指使者、

直接实施者的刑事责任,但还当注意区分不同情况,贯彻体现宽

严相济刑事政策。应当重点惩治组织者、指使者,积极主动的实

施者。对囿于情势被迫、被动参与的,一般不宜追究其刑事责任;

有多人参与组织、策划、实施,而行为人所处地位、所起作用又

有明显差异的,则应依法区分主、从犯。

三、其他问题

关于《解释》的制定和适用,还有以下两个问题需作进一步

说明,在实践中需正确把握:

()关于盗窃情节显著轻微危害不大的处理

《解释》起草过程中,有意见提出,根据刑法规定,应当在

《解释》中明确,“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗

窃”、“扒窃”的,无论被盗财物数额多少、情节如何,应当一

律追究刑事责任。经研究,没有采纳这一意见。对多次盗窃、入

户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃,如综合全案情节,认为情节显著

轻微、危害不大的,仍应按照刑法第十三条后半段的规定,依法

不认为是犯罪。主要考虑:其一,实践中,有的盗窃个案,如确

因饥饿难忍扒窃他人几十元钱,或者乘邻居外出入户盗窃一壶菜

油等,可以依照刑法第十三条后半段的规定不认定为犯罪,必要

时交公安机关予以行政处罚,既于法有据,也能使相关案件处理

取得更好的社会效果。其二,如认为对入户盗窃、扒窃等不问数

额或者情节,一律需予入罪,势必会导致因盗窃被定罪判刑的人

数激增,公检法机关、刑罚执行机关乃至整个社会能否承受,是

必须严肃思考的现实问题。其三,从实践看,入户盗窃、扒窃是

盗窃的两种主要行为方式,如对入户盗窃、扒窃一律入罪,则意

味着,对盗窃行为将基本无治安处罚的余地,这不符合宽严相济

刑事政策精神,也不符合我国长期以来严格区分违法与犯罪的传

统。其四,对情节显著轻微、危害不大的盗窃行为,特别是初犯、

偶犯,一律入罪后,如判处短期自由刑,难免带来交叉感染、难

以保障好的改造效果;即使只判处非监禁刑,诉讼效益、诉讼效

果也难以体现和保障。

()关于盗窃虚拟财产的处理

《解释》起草过程中,有意见提出,应当在《解释》中明确,

对盗窃游戏币等虚拟财产的,以盗窃罪定罪处罚。经研究认为,

此意见不妥。对于盗窃虚拟财产的行为,如确需刑法规制,可以

按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚,不应

按盗窃罪处理。主要考虑:其一,虚拟财产与金钱财物等有形财

产、电力燃气等无形财产存在明显差别,将其解释为盗窃罪的犯

罪对象公私财物,超出了司法解释的权限。其二,虚拟财产的法

律属性是计算机信息系统数据,对于非法获取计算机信息系统数

据的行为当然可以适用非法获取计算机信息系统罪定罪量刑。

三,对盗窃网络虚拟财产的行为适用盗窃罪会带来一系列棘手问

题,特别是盗窃数额的认定,目前缺乏能够被普遍接受的计算方

式。而《、最高人民检察院关于办理危害计算机信

息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》对非法获取计算

机信息系统数据罪明确了具体定罪量刑标准,适用该罪名可以罚

当其罪,实现罪责刑相适应。其四,从刑事立法和司法来看,

鲜有将盗窃网络虚拟财产的行为以盗窃罪论处。特别值得关注的

是,我国台湾地区1997年修改刑法时,在第323条将“电磁记

录”增设为动产的范围,对窃取电磁记录的行为适用盗窃罪,但

是年修正刑法时,将“电磁记录”又从动产的范围内删除,实际

上是否定了1997年的刑法修正,对窃取电磁记录的行为规定适

用专门的获取计算机信息系统数据等计算机犯罪来处理。其背后

的理论和实践根基,概因将虚拟财产归入传统意义上的财物存在

问题。


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