The so-called happiness refers to the absence of pain in the body and the absence of disturbance in the soul.通用
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盗窃罪司法解释
一、《解释》的出台背景及制定过程
盗窃罪是最为常见多发的一类犯罪。历年来,在人民法院审
理的各类刑事案件中,数量一直居首位。1997年刑法修改后,
为准确适用法律,及时制定了《关于审理盗窃案件
具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]4号,以下简称《98
年解释》),明确了盗窃犯罪的具体定罪量刑标准,对盗窃案件
审理中的疑难、复杂、争议问题作了相应规定,对于规范法律适
用,依法惩治盗窃犯罪,发挥了重要作用。
《98年解释》施行至今的十余年间,我国经济社会发展迅
速,盗窃犯罪案件的办理出现了一些新的情况和问题,鉴此,20__
年,着手研究起草新的盗窃罪司法解释。后因在解
释制定过程中,《刑法修正案(八)》对盗窃罪的规定作了重大修
改,将入罪条件由原来规定的“数额较大或者多次盗窃”修改为
“数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”,
而各方面对有关问题的认识存在较大分歧,为充分把握实践情
况,解释制定工作暂时停止。
经过一段时间司法实践经验的积累,今年一月初,“两高”
决定联合起草新的盗窃罪司法解释,并很快形成了征求意见稿。
其后,经召开专家论证会讨论,征求全国人大常委会法工委、公
安部、司法部等部门,“两高”各有关业务庭、厅、室及各省、
自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院的意见,对解释稿作
了多次修改完善。20__年3月8日、3月18日,
审判委员会、最高人民检察院检察委员会分别讨论通过了《解
释》。
二、《解释》主要内容及理解适用
《解释》根据修改后的刑法规定,结合审判实践,分15个
条文,对办理盗窃刑事案件中适用法律的普遍性问题作出了具体
规定。
(一)关于盗窃犯罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特
别巨大”的认定标准
《解释》第1条、第2条在综合考虑近年来我国经济社会发
展状况和社会治安状况基础上,立足于更好体现宽严相济刑事政
策精神,对盗窃犯罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别
巨大”的认定标准作出了新的规定。
1、关于盗窃“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨
大”的一般认定标准。《解释》第一条第一款、第二款规定,盗
窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三
十万元至五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十四条
规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、
自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济
发展状况,并考虑社会治安状况,在本解释规定的数额幅度内,
确定本地区执行的具体数额标准,报、最高人民检
察院批准。
与《98年解释》相比,《解释》对“数额较大”的标准作
了大幅调整,即由500元至元提高至1000元至3000元,同时对
“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准作了较大幅度的提高。
这主要是考虑:
其一,盗窃犯罪是侵财性犯罪,其定罪量刑标准应当与经济
社会发展状况相适应。而据统计,1997年全国城镇居民人均可
支配收入5160元,农村居民人均纯收入2090元;20__年全国城
镇居民人均可支配收入23903元,农村居民人均纯收入7724元,
分别比1997年增长4.6倍和3.7倍。
其二,近年出台的有关财产犯罪的司法解释均对有关数额认
定标准作了相应调整。如20__年“两高”《关于办理刑事
案件具体应用法律若干问题的解释》将“数额较大”、“数
额巨大”、“数额特别巨大”的认定标准分别由原来规定的元以
上、3万元以上、20万元以上调整为3000元至1万元以上、3
万元至10万元以上、50万元以上。对盗窃罪数额标准的确定,
应当与类似犯罪相协调。其三,对盗窃罪数额标准的设定,要综
合考虑经济社会发展状况和社会治安状况。当前,盗窃罪仍处于
高发态势,为有效维护人民众的安全感,对入罪数额标准不宜
作大幅提高。而适应近年来我国经济快速发展的实际,适当提高
盗窃“数额巨大”、“数额特别巨大”的认定标准,并拉大幅度
空间,则有利于更好体现罪责刑相适应原则,更好适应各地经济
发展不平衡的实际。
2、关于盗窃“数额较大”认定标准的特别规定。《解释》
第二条规定,盗窃公私财物,具有下列情形之一的,“数额较大”
的标准可以按照《解释》第一条规定标准的百分之五十确定:“(一)
曾因盗窃受过刑事处罚的;(二)一年内曾因盗窃受过行政处罚
的;(三)组织、控制未成年人盗窃的;(四)自然灾害、事故灾害、
社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地盗窃的;(五)盗窃
残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的;(六)在医院盗窃
病人或者其亲友财物的;(七)盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶
贫、移民、救济款物的;(八)因盗窃造成严重后果的。”
规定本条主要是考虑:对于盗窃犯罪而言,盗窃数额固然是
影响定罪量刑的重要情节,但除此之外,行为人的一贯表现、犯
罪方式、盗窃对象等也应当是影响社会危害性的重要因素。在综
合考虑有关情节基础上,对盗窃“数额较大”的标准作出特别规
定,可以避免“唯数额论”的不足,更好贯彻罪责刑相适应刑法
基本原则和主客观相统一刑法原理。关于本条,需特别说明以下
几点:
(1)本条第(1)、(2)项是根据实践中盗窃违法犯罪分子不少
有前科的实际,为强化对此类屡教不改者的惩治效果而设置的。
起草过程中,对于该两项规定,曾有不同认识。有意见提出,其
存在双重评价问题;特别是对曾因盗窃受过刑事处罚同时又符合
累犯成立条件的行为人,如一方面降低入罪数额门槛,另一方面
又按照累犯从重处罚,有双重从重之嫌。经研究认为,本条是对
盗窃“数额较大”所作的特别规定;根据本条,盗窃数额达到《解
释》第一条规定标准的百分之五十,并具有相应情形的,即属于
法律规定的“数额较大”。换言之,本条是在法律规定的框架内,
对盗窃“数额较大”的具体认定标准所作的解释。故对根据本条
已构成盗窃罪的行为人,如同时符合累犯成立条件的,依法从重
处罚,并不存在双重从重问题。对此,有关部门,包括立法机关,
都不持异议。当然,由于已将累犯作为定罪情节考虑,体现了对
累犯从严惩处的立法精神,因此,在具体量刑时,要掌握好从重
处罚的幅度,不宜增加过多的刑罚量,以实现罪行相适应。
(2)关于本条第(1)项“曾因盗窃受过刑事处罚的”规定中“盗
窃”的理解。有意见提出,此处的“盗窃”,应理解为符合盗窃
罪构成要件的行为,即不仅包括以盗窃罪定罪处罚的行为,也包
括因法条竞合等关系虽以其他罪名(如破坏电力设备罪等)定罪
处罚,但同时符合盗窃罪构成要件的行为。经进一步研究,对该
项规定中“盗窃”,应理解为仅指盗窃罪。主要考虑:其一,对
《解释》中“盗窃”的一词,应尽可能作同一解释,否则容易造
成理解适用上的困惑、混乱。其二,设置本条第(1)、(2)项的目
的在于严惩盗窃惯犯,其数额标准仅为第一条规定标准的一半,
故宜适当控制其适用范围。其三,理解为符合盗窃罪构成要件的
行为,从实现罪刑均衡的角度有一定道理,但符合盗窃罪构成要
件的行为包括盗窃特殊物品、因盗窃又构成其他重罪、以盗窃方
式实施其他犯罪、盗窃后转化抢劫等多种情形,范围很大,审查
判断难度大,且容易引发争议。
(3)本条第(3)项是针对组织、控制未成年人盗窃案件多发、
社会危害性更为严重的实际设置的。起草过程中,有意见提出,
本项规定不妥,因其与刑法第二百六十二条之二关于组织未成年
人进行违反治安管理活动罪的规定存在竞合。经研究认为,刑法
第二百六十二条之二的规定主要是规制组织未成年人进行违反
治安管理活动的行为,而本项规定则是组织、控制未成年人实施
盗窃犯罪的处理问题;根据罪责刑相适应原则,显然不可能得出
这样的结论,即组织未成年人盗窃的,在任何情况下,均只能以
组织未成年人进行违反治安管理活动罪论处,最高只能判7年徒
刑;规定本项主要是为了明确,当组织、控制未成年人实施盗窃,
依法应以盗窃罪论处时,可以降低定罪量刑的数额标准,即提高
定罪量刑的法定刑幅度。
3、关于在跨地区运行的公共交通工具上盗窃数额标准的适
用。
考虑到在公共交通工具上盗窃,有时难以查明盗窃地点,而
根据《解释》规定,针对不同地区所适用的盗窃数额标准可能并
不一致,为解决法律适用问题,《解释》第一条第三款特别规定:
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃,盗窃地点无法查证的,盗
窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”,
应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人
民检察院确定的有关数额标准认定。适用本款时应当注意:
(1)本款规定的跨地区运行的公共交通工具,包括火车、汽
车、船只、航空器等各类交通工具。由于本款已包含在火车上盗
窃数额标准确定的情形,《解释》施行后,、最高
人民检察院、公安部1999年2月4日“两高一部”《关于铁路
运输过程中盗窃罪数额认定标准问题的规定》(公发[1999]4号)
不再适用。本款规定的跨地区,主要是指跨省、自治区、直辖市;
个别省、自治区针对本省、自治区内不同市、州经济发展状况差
异较大的实际,设置了有区别的盗窃数额标准的,则跨地区也包
括跨市、州。
(2)对在跨地区运行的公共交通工具上盗窃的,如盗窃地点
能够查明,仍应根据盗窃地有关高级人民法院、人民检察院确定
的数额标准认定,只有盗窃地点无法查证的,才适用本款。
(3)对在跨地区运行的公共交通工具上盗窃,盗窃地点无法
查证的案件,应当先根据刑事诉讼法及有关司法解释的规定,确
定案件管辖,之后根据本款,确定应当适用的盗窃数额标准。
(4)如是在铁路运输中盗窃的案件,本款所规定的“受理案
件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院”应当
是指对受理案件的铁路运输检察院、铁路运输法院具有领导或者
指导职能的省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院。如
此把握主要考虑:铁路运输法院的设置与行政区划不完全一致。
某基层铁路运输法院设在甲省,但其上级法院即铁路运输中级法
院可能设在乙省。如基层铁路运输法院按照甲省确定的数额标准
作出判决后,被告人上诉或者检察机关抗诉,就需按照乙省的标
准改判,此将人为地影响判决的稳定性。
(二)关于“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、
“扒窃”的认定
《98年解释》第四条曾规定:“对于一年内入户盗窃或者
在公共场所扒窃三次以上的,应当认定为多次盗窃”。《刑法修
正案(八)》将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”增加
规定为盗窃罪的入罪条件之后,上述规定需作相应修正;同时,
实践中,对“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”的具体
认定也存在不同认识。鉴此,《解释》第三条对相关问题作出了
专门明确。
1、关于“多次盗窃”的认定。根据《刑法修正案(八)》的
规定,结合司法实践情况,《解释》第三条第一款对“多次盗窃”
作出了新的解释,规定“二年内盗窃三次以上,应当认定为多次
盗窃”。
2、关于“入户盗窃”的认定。《解释》第3条第2款规定:
“非法进入供他人家庭生活,与外界相对隔离的住所盗窃的,应
当认定为入户盗窃”。这一规定与《关于审理抢劫、
抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[]8号)的有关内
容基本一致。适用中应注意:其一,必须是非法入户后实施盗窃
的,才能认定为“入户盗窃”;如是经被害人允许入户,其后见
财起意,实施盗窃的,不属“入户盗窃”。其二,某一处所是否
属于“户”,应结合具体情况作出认定。他人单独生活居住的居
所,属于“户”;集体宿舍、旅店宾馆、工棚等,不属于户,但
如其中的一个或者几个房间被确定为供他人家庭生活所用的居
室,实际上具有住室的性质,且与外界相对隔离,就可以认定为
“户”。
3、关于“携带凶器盗窃”的认定。《解释》第3条第3款
规定:“携带支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器
械盗窃,或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全
的器械盗窃,应当认定为携带凶器盗窃”。这一规定同样借鉴了
《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的有
关内容。适用中需注意:
其一,对于携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械盗
窃的,应当根据行为人携带该器械的目的、该器械的通常用途等
判断其是否具有足以危害他人人身安全的危险性,认定是否属于
“携带凶器盗窃”。如携带镊子、刀片等盗窃工具,或者随身携
带有挂在钥匙圈上的小水果刀等,或者下班途中携带装有钳子、
扳手等的工具箱进行盗窃的,不宜认定为“携带凶器盗窃”;符
合扒窃特征的,可以扒窃论处;行为人使用所携带的器械对他人
进行威胁、伤害的,可以按转化型抢劫论处。
其二,“携带凶器盗窃”应理解为实施盗窃行为时随身携带
了凶器。虽然准备了凶器,但实施盗窃时并未将凶器带在身边,
如将凶器留在停放在路边的车里,人离车寻目标,实施盗窃、
抗拒抓捕时均不能随手触及凶器,不足以危害他人人身安全的,
不宜认定为“携带凶器盗窃”。至于携带的凶器是否在盗窃时对
外显露,不影响行为的认定。
4、关于“扒窃”的认定。《刑法修正案(八)》将“扒窃”
与“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”并列规定为
盗窃罪的入罪条件之一。根据体系解释原理,“扒窃”的不法程
度、危害程度应当与“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器
盗窃”基本相当。据此,《解释》第3条第4款规定:“在公共
场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的,应当认定
为扒窃”。即一方面对扒窃加以场所的限制,要求必须是在公共
场所或者公共交通工具上盗窃,另一方面加以对象的限制,要求
必须是盗窃他人随身携带的财物。
对于如何具体理解《解释》规定的“随身携带的财物”,尚
存不同认识。对于被害人携带,但不是随身携带,而是放在触手
难及地方的财物,如乘坐公共交通工具时放置在行李架上的财
物,不应认定为“随身携带”,对此不存在争议。对于虽已离身,
但被害人放置在自己身旁、触手可及的财物,如放置在座椅旁、
车筐内等的财物,应否认定为“随身携带”,尚存在较大认识分
歧。
我们经研究认为,扒窃行为中“随身携带的财物”,应当限
缩解释为未离身的财物,即被害人的身体与财物有接触,如装在
衣服口袋内的手机、钱包,手提、肩背的包,坐躺、倚靠着的行
李等。(注:此处刑事参阅还是同意最高检的观点。)这样
把握主要考虑:其一,能够恰当反映扒窃相对于普通盗窃更为严
重的危害性。如被害人通过身体任何部位与财物的接触,直接占
有和控制着财物,则意味着行为人通常不可能直接将整个财物偷
走,而必须贴近被害人,采取掏兜、割包等手段偷走衣服和包内
的财物。行为人实施这种扒窃行为,一方面显示其胆子更大,从
而具有更大的主观恶性;另一方面,由于容易被人及时发觉,也
易发生行为人侵害他人人身安全的严重后果,对这类行为,不论
盗窃数额多少都予以定罪处罚具有合理性;反之,如财物已离身,
脱离了被害人的直接占有和控制,行为人乘机窃取,相对也不容
易被人及时发觉,因而引发犯罪分子制止被害人反抗从而危害其
人身安全的概率就会大大降低,对窃取这类财物的,就不宜认定
为“扒窃”,而应按普通盗窃处理。其二,符合立法本意。全国
人大常委会法制工作委员会刑法室编写的《中华人民共和国刑法
修正案(八)条文说明、立法理由及相关规定》一书指出:“扒窃
行为往往采取掏兜、割包等手法,严重侵犯公民财产和人身安全,
扰乱公共场所秩序。且技术性强,多为屡抓屡放的惯犯,应当予
以严厉打击。”其三,符合社会公众的一般认识。根据《现代汉
语词典》的定义,“扒窃”是指“从别人身上偷窃财物”。综上,
无论从立法精神还是从社会公众的一般认识看,均应当将“扒窃”
解释为盗窃与被害人身体有接触,能够为被害人直接占有和控制
的财物较为合理、妥当。是否贴近人身,是否同时会危及他人的
人身安全应当是区别“扒窃”与普通盗窃的关键所在。
(三)关于盗窃数额的认定方法
《解释》第4条对盗窃数额的认定方法作出了规定,除此之
外,第5条、第6条还分别对盗窃有价支付凭证、有价证券、有
价票证,盗窃文物的数额认定作出了特别规定。
1、关于盗窃数额的认定方法。《98年解释》曾根据财物性
质的不同,如流通领域的商品、生产领域的产品、生产资料、生
活资料、农副产品、金银珠宝、文物、邮票、纪念币、残次品、
半成品等,对盗窃财物的数额认定作出十分全面、具体的规定。
经研究,该解释中不少规定已不适应目前经济社会发展实际,有
的则难以操作,例如,对于该解释规定的“黄金、白银按国家定
价计算”、“不属于馆藏三级以上的一般文物,包括古玩、古书
画等,按国有文物商店的一般零售价计算,或者按国家文物主管
部门核定的价格计算”、“邮票、纪念币等收藏品、纪念品,按
国家有关部门核定的价格计算”等内容,在征求意见中,国家价
格认证主管部门明确提出,这些物品均不在政府定价之列,相关
部门无权也未曾公布过“核定价格”。又如,该解释规定“流通
领域的商品,按市场零售价的中间价格计算;属于国家定价
的,……”、“农副产品,按农贸市场同类产品的中等价格计算”、
“废品,按物资回收利用部门的收购价格计算”等,而据国家价
格认证主管部门介绍,目前我国90%以上商品的价格已经实行市
场调节,各种商品市场条件多种多样,价格形成机制各有不同,
对价格准确性、合理性认定的专业要求很高。故对有关被盗财物,
如无有效证明确认其价值的,由司法人员根据市场中间价格作出
认定,实际无法操作,只能是交由专业机构估价,之后由司法人
员根据估价意见,结合其他证据作出认定。鉴此,《解释》第四
条对《98年解释》的有关规定作了较大幅度的修改。该条第四
条第一款第一项首先规定了被盗财物数额认定的一般方法,明
确:对于被盗财物有有效价格证明的,根据有效价格证明认定;
无有效价格证明或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的,
应当按照有关规定委托估价机构估价。其后,第二至五项对盗窃
外币、电力、燃气、自来水,盗接他人通信线路、复制他人电信
码号使用或者出售的,规定了专门的数额认定方法。
需要说明的是,《98年解释》曾规定,销赃数额高于按解
释计算的盗窃数额的,盗窃数额按销赃数额计算。《解释》没有
沿用这一规定。主要考虑:销赃数额高于实际盗窃数额的,被害
人所遭受的损害并没有增加,以销赃数额作为盗窃数额,进而决
定对行为人的定罪量刑,有失妥当。
2、关于盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证(以下简称
“有价票证”)的数额认定。《解释》第五条设两项分别对盗窃
不记名、不挂失有价票证和盗窃记名有价票证的数额认定作出了
规定。需要说明的是:
(1)对于盗窃不记名、不挂失的有价票证的,《98年解释》
规定按票面数额和“案发时”应得的孳息、奖金或者奖品等可得
收益一并计算盗窃数额。征求意见中,有部门提出该规定与其他
财产犯罪、职务犯罪的数额认定方法不一致,应改为“盗窃时”。
经研究,采纳了这一意见。
(2)《98年解释》规定:“记名的有价支付凭证、有价证券、
有价票证,如果票面价值已定并能即时兑现的,如活期存折、已
到期的定期存折和已填上金额的支票,以及不需证明手续即可提
取货物的提货单等,按票面数额和案发时应得的利息或者可提货
物的价值计算。如果票面价值未定,但已经兑现的,按实际兑现
的财物价值计算;尚未兑现的,可作为定罪量刑的情节。”“不
能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即
时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃,
而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的,
票面数额不作为定罪量刑的标准,但可作为定罪量刑的情节。”
经研究认为,这一规定过于繁琐;有的还存在不尽合理之处,如
对于即时兑现的有价票证的,若行为人并未将其销毁、丢失,则
即使未实际兑现,根据上述规定,也要以票面数额确定盗窃数额。
鉴此,《解释》第五条第二项对上述规定作了修改,明确盗窃记
名有价票证的,无论能否即时兑现,一律按行为人实际兑现的数
额或者给失主造成的实际损失认定盗窃数额。
3、关于盗窃文物的数额认定。《解释》第九条借鉴《98年
解释》的有关规定,明确并完善了盗窃文物行为的定罪量刑标准。
需说明以下两点:
(1)鉴于当前文物市场活跃、文物价值不断提升的实际,为
加大对文物的保护力度,《解释》第九条第一款提高了盗窃国有
馆藏文物的定罪处罚标准,规定盗窃国有馆藏一般文物的,就应
认定为盗窃财物“数额较大”,;盗窃国有馆藏三级文物、二级
以上文物的,应认定为“数额巨大”、“数额特别巨大”。盗窃
国有非馆藏文物的,也可按此标准定罪处罚。
(2)《98年解释》第9条第2款规定:“一案中盗窃三级以
上不同等级文物的,按照所盗文物中高级别文物的量刑幅度处
罚”。有意见提出,这一规定不够清晰,如盗窃一般文物3件的,
能否折算为1件三级文物?经研究认为,这应当是可以的,故《解
释》第9条第2款对有关表述作了完善,明确“盗窃多件不同等
级国有馆藏文物的,三件同级文物可以视为一件高一级文物”。
4、关于盗窃发票的定罪量刑标准。《98年解释》第11条
对盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的
其他发票的行为,明确了定罪量刑标准。《解释》起草过程中,
经向国家有关部门了解,当前,税务系统正在推行“金税”工程。
所谓“金税”工程,即对增值税专用发票和其他具有出口退税、
抵扣税款功能发票的使用,除要求纸质发票外,还需与税务系统
内部核发的电子发票配合使用,两者相一致,发票的功能才能实
现。目前,“金税”工程已覆盖增值税专用发票及公路、内河运
输发票等多票种,对于已推行“金税”工程的票种,单纯盗窃纸
质发票的行为已无实际意义。鉴此,《解释》未再对盗窃增值税
专用发票和其他具有出口退税、抵扣税款功能发票的定罪量刑标
准作出专门规定。实践中遇有相关案件,如确有社会危害性,需
予定罪处罚的,可参考《98年解释》第11条的规定。
(四)关于“其他严重情节”、“其他特别严重情节”的认定
《解释》第6条规定,盗窃公私财物,具有“组织、控制未
成年人盗窃”、“自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事
件期间,在事件发生地盗窃”等第二条第三至八项规定情形之一,
或者属于“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”,数额达到本解释第
一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的,可
以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”、“其
他特别严重情节”。关于本条,实践中需注意的是:
1、关于提档量刑的数额标准。《解释》第6条将《98年解
释》规定的提档处罚的前提由“盗窃数额达到数额较大、数额巨
大的起点”修改为“数额达到本解释第1条规定的数额巨大、数
额特别巨大的百分之五十”,这主要是考虑:盗窃罪属于财产犯
罪,盗窃数额是反映、决定此类犯罪社会危害程度的基本因素,
规定盗窃数额达到“较大”、“巨大”的起点标准,具有特定情
形,即可提档处罚,过于严厉,与罪刑相适应原则不尽一致。
2、关于加重情节的设定。《98年解释》曾规定,对于“犯
罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯”、“盗窃金
融机构的”、“流窜作案危害严重的”、“累犯”,应当提档量
刑。《解释》未再继续沿用,主要考虑:其一,1997年刑法已
删除了主犯从重处罚的规定,再保留对首要分子、主犯可加重法
定刑的规定,没有法律依据。其二,盗窃金融机构的社会危害性
不一定重于其他盗窃犯罪。其三,随着经济社会发展,人口流动
频繁,实践中多数盗窃犯罪由外地人员实施,再保留“流窜作案”
的规定,将导致不少案件都要提档量刑,不符合罪责刑相适应原
则。其四,根据刑法规定,累犯只能从重处罚,将累犯规定为加
重法定刑的一种情形,缺乏依据。
《解释》制定过程中,有意见提出,“多次盗窃”、“扒窃”
亦应规定为提档处罚的情形。我们经研究认为,与“入户盗窃”、
“携带凶器盗窃”相比,“多次盗窃”、“扒窃”对公民人身的
现实危险性相对要低一些,根据罪责刑相适应原则,应当有所区
别,故未采纳该意见。
(五)盗窃情节轻微可不起诉或者免除处罚的认定
盗窃犯罪案件数量庞大,情形复杂,为贯彻体现宽严相济刑
事政策,《解释》第七条规定,“盗窃公私财物数额较大,行为
人认罪、悔罪,退赃、退赔,且具有下列情形之一,情节轻微的,
可以不起诉或者免予刑事处罚;必要时,由有关部门予以行政处
罚:(一)具有法定从宽处罚情节的;(二)没有参与分赃或者获赃
较少且不是主犯的;(三)被害人谅解的;(四)其他轻微情节、危害
不大的。”
既具有《解释》第7条的规定的情形,又同时具有《解释》
第2条规定的情形的,还能否适用第七条的规定,不起诉或者免
予刑事处罚?对此《解释》未作明确的、一刀切的规定。这主要
是考虑到司法实践中的复杂情况。一般来说,如行为人同时具有
《解释》第2条规定的8种情形之一的,由于其盗窃情节相对严
重,即使其符合《解释》第7条的规定,也不宜不起诉或者免予
刑事处罚。但特殊情况下,如确因生活无着盗窃残疾人的少量财
物,被害人表示谅解,并要求司法机关不追诉,或者未成年人盗
窃少量救灾物资的,则也可以适用《解释》第七条的规定,作特
殊处理。
(六)关于盗窃未遂的处理
《解释》第12条第1款吸收《98年解释》第1条第(2)项
的规定,明确“盗窃未遂,具有下列情形之一的,应当依法追究
刑事责任:(一)以数额巨大的财物为盗窃目标的;(二)以珍贵文
物为盗窃目标的;(三)具有其他情节严重的情形。”关于盗窃未
遂,目前在理论上和实践中对一些问题还存在不同认识,需要进
一步研究。
1、是否对所有盗窃未遂均应追究刑事责任?起草过程中,曾
有意见提出,根据刑法规定,对于盗窃未遂的,依法都应追究刑
事责任,只是可以从轻、减轻处罚,仅规定对3种情形的盗窃未
遂应当追究刑事责任没有法律依据。经研究认为,《解释》第
12条第(1)款的规定并无不妥:如行为人仅以数额较大的财物为
盗窃目标,最终未能得逞,通常可以认为其行为属于刑法第十三
条后半段规定的“情节显著轻微危害不大”,依法不应作为犯罪
处理,可由有关部门给予行政处罚,一律追究刑事责任不符合宽
严相济刑事政策;如综合全案,认为情节严重的,例如盗窃数额
已接近数额巨大,且行为人在两年前又曾因盗窃受过行政处罚
的,完全可以根据《解释》第12条第1款第(3)项的规定追究刑
事责任。
2、盗窃罪是行为犯还是结果犯?在《刑法修正案(八)》将“入
户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”增加规定为盗窃罪的入
罪条件之后,有观点认为,盗窃罪的形态已由结果犯转化为行为
犯,换言之,对多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃,只
要行为已实施完毕,不论是否实际窃得财物、造成被害人财产损
失,均应以盗窃罪既遂论处。这一认识值得商榷:
(1)关于犯罪既遂的认定标准,理论上、实践中一般采用的
是“犯罪构成要件齐备说”。而判断某一要素是否为某种犯罪的
构成要件、判断行为人的行为是否已具备了某种犯罪的全部构成
要件,不能仅以刑法分则的条文规定为依据,还应综合考虑该种
犯罪的性质以及社会公众的一般认识。以故意杀人罪为例,若仅
从刑法第二百三十二条规定看,“故意杀人的,处……”,似乎
该罪是行为犯,只要着手实施杀人行为,不论有未致人死亡,都
已构成故意杀人既遂。然而,理论上、实践中没有争议的认为,
故意杀人罪是结果犯;致人死亡的结果是该罪的不成文构成要件
要素;只有造成致人死亡结果的,才能认定故意杀人既遂。又如
抢劫罪,若仅从刑法第二百六十三条规定看,似乎该罪也是行为
犯,只要以暴力、胁迫或者其他方法抢劫的,不论有无造成他人
人身伤害、财产损失的后果,都已构成抢劫既遂,但我院《关于
审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》明确指出:
“既未劫取财物,又未造成他人人身伤害后果的,属抢劫未遂。”
类似地,对盗窃罪的构成要件要素,也不能仅从修正后刑法第二
百六十四条的规定作出分析;盗窃罪系财产犯罪,根据传统认识、
社会一般观念,应当将造成他人财产损失补充解释为该罪的构成
要件要素;对实施盗窃行为但没有实际造成他人财产损失的,不
应认定为盗窃既遂,只能认定为盗窃未遂。否则,难以为社会公
众所理解、认同,也难以体现、贯彻罪责刑相适应的刑法基本原
则。
(2)1997年修订刑法时,实际已对盗窃罪入罪条件有过修改,
即将“多次盗窃”补充规定为该罪的入罪条件之一。但刑法作出
上述修改后,理论上、实践中并未因此认为盗窃罪的性质已发生
变化;对于多次盗窃但未实际造成他人财产损失的,也应认定盗
窃既遂,而是仍然认为,盗窃罪属于结果犯;只有实际造成被害
人财产损失的才能认定盗窃既遂。《刑法修正案(八)》进一步将
“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”增加规定为盗窃罪
的入罪条件之后,也应坚持同样立场。即对多次盗窃、入户盗窃、
携带凶器盗窃或者扒窃,未使被害人失去对财物的控制的,应当
认定为盗窃未遂。
3、对多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃未遂的,
应否一律追究刑事责任?《解释》起草过程中,有观点提出,对
上述四类特殊盗窃的未遂,应当一律追究刑事责任。经研究认为,
此意见也过于绝对,也不符合刑法的相关规定,不符合宽严相济
刑事政策。对多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃未遂,
仍应依据《解释》第十二条第一款的规定,决定应否追究刑事责
任;重点是要适用好《解释》第十二条第一款第三项的规定。如
行为人深夜通过翻窗、方式潜入他人住所盗窃的,即便未窃
取到财物,也可认定其属于《解释》第十二条第一款第三项规定
的“具有其他严重情节的情形”,以盗窃未遂追究其刑事责任;
反之,如确因饥饿等原因,扒窃少量财物,结果又未遂的,不追
究刑事责任,由公安机关予以行政处罚,则更符合宽严相济刑事
责任。
4、如何确定盗窃未遂的基准刑?对以数额巨大的财物为目标
的盗窃未遂,是应以行为人意图盗窃的目标财物的价值作为确定
其基准刑的依据,还是一律以数额较大作为确定基准刑的依据?
经研究认为,应当根据目标财物价值作为确定基准刑的依据,在
此基础上,依照刑法总则有关犯罪未遂的处罚规定,从轻或者减
轻处罚。否则,势必存在不当的双重从宽问题。
(七)关于对单位组织、指使盗窃的处理
刑法分则只针对部分犯罪规定了单位犯罪主体,从实践看,
有些犯罪,如盗窃罪等,尽管刑法分则没有规定单位犯罪主体,
但实际上有些是由单位组织、指使实施的。以往很长一段时间,
对此类案件,能否直接以相关罪名追究单位中直接责任人员个人
的刑事责任,存在很大争议。一种观点认为,上述行为实质是单
位犯罪,而刑法分则又未针对有关犯罪规定单位主体,如追究单
位中直接责任人员个人的刑事责任,有违罪刑法定原则。另一种
观点则认为,上述案件中有关直接责任人员的行为已符合有关犯
罪的构成要件,追究其刑事责任于法有据;由于刑法分则未将单
位规定为犯罪主体,依法不能追究单位的刑事责任,但追究直接
责任人员个人的责任并不违反罪刑法定原则。
从近期制定的司法解释看,越来越多地采纳了后一种意见。
如20__年“两高”发布的《关于办理危害计算机信息系统安全
刑事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定:“以单位名义
或者单位形式实施危害计算机信息系统安全犯罪,达到本解释规
定的定罪量刑标准的,应当依照刑法第二百八十五条、第二百八
十六条的规定追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的
刑事责任。”20__年“两高”发布的《关于办理妨害国(边)境管
理刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条也作了类似规定。
《解释》第13条也沿袭了这一立场,明确“单位组织、指使盗
窃,符合刑法第二百六十四条及本解释有关规定的,以盗窃罪追
究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任。”
需要说明的是,20__年4月2日第十二届全国人大常委会第
八次会议通过的《关于中华人民共和国刑法第十三条的解释》已
就单位实施刑法分则未规定追究单位主体的各类犯罪的责任追
究问题作出一体解释,规定:“公司、企业、事业单位、机关、
团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和其他法
律未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施该危害社
会行为的人依法追究刑事责任。”《解释》第13条规定与立法
解释精神完全一致。
实践中需注意:尽管根据《解释》,可追究组织者、指使者、
直接实施者的刑事责任,但还当注意区分不同情况,贯彻体现宽
严相济刑事政策。应当重点惩治组织者、指使者,积极主动的实
施者。对囿于情势被迫、被动参与的,一般不宜追究其刑事责任;
有多人参与组织、策划、实施,而行为人所处地位、所起作用又
有明显差异的,则应依法区分主、从犯。
三、其他问题
关于《解释》的制定和适用,还有以下两个问题需作进一步
说明,在实践中需正确把握:
(一)关于盗窃情节显著轻微危害不大的处理
《解释》起草过程中,有意见提出,根据刑法规定,应当在
《解释》中明确,“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗
窃”、“扒窃”的,无论被盗财物数额多少、情节如何,应当一
律追究刑事责任。经研究,没有采纳这一意见。对多次盗窃、入
户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃,如综合全案情节,认为情节显著
轻微、危害不大的,仍应按照刑法第十三条后半段的规定,依法
不认为是犯罪。主要考虑:其一,实践中,有的盗窃个案,如确
因饥饿难忍扒窃他人几十元钱,或者乘邻居外出入户盗窃一壶菜
油等,可以依照刑法第十三条后半段的规定不认定为犯罪,必要
时交公安机关予以行政处罚,既于法有据,也能使相关案件处理
取得更好的社会效果。其二,如认为对入户盗窃、扒窃等不问数
额或者情节,一律需予入罪,势必会导致因盗窃被定罪判刑的人
数激增,公检法机关、刑罚执行机关乃至整个社会能否承受,是
必须严肃思考的现实问题。其三,从实践看,入户盗窃、扒窃是
盗窃的两种主要行为方式,如对入户盗窃、扒窃一律入罪,则意
味着,对盗窃行为将基本无治安处罚的余地,这不符合宽严相济
刑事政策精神,也不符合我国长期以来严格区分违法与犯罪的传
统。其四,对情节显著轻微、危害不大的盗窃行为,特别是初犯、
偶犯,一律入罪后,如判处短期自由刑,难免带来交叉感染、难
以保障好的改造效果;即使只判处非监禁刑,诉讼效益、诉讼效
果也难以体现和保障。
(二)关于盗窃虚拟财产的处理
《解释》起草过程中,有意见提出,应当在《解释》中明确,
对盗窃游戏币等虚拟财产的,以盗窃罪定罪处罚。经研究认为,
此意见不妥。对于盗窃虚拟财产的行为,如确需刑法规制,可以
按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚,不应
按盗窃罪处理。主要考虑:其一,虚拟财产与金钱财物等有形财
产、电力燃气等无形财产存在明显差别,将其解释为盗窃罪的犯
罪对象公私财物,超出了司法解释的权限。其二,虚拟财产的法
律属性是计算机信息系统数据,对于非法获取计算机信息系统数
据的行为当然可以适用非法获取计算机信息系统罪定罪量刑。其
三,对盗窃网络虚拟财产的行为适用盗窃罪会带来一系列棘手问
题,特别是盗窃数额的认定,目前缺乏能够被普遍接受的计算方
式。而《、最高人民检察院关于办理危害计算机信
息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》对非法获取计算
机信息系统数据罪明确了具体定罪量刑标准,适用该罪名可以罚
当其罪,实现罪责刑相适应。其四,从刑事立法和司法来看,
鲜有将盗窃网络虚拟财产的行为以盗窃罪论处。特别值得关注的
是,我国台湾地区1997年修改刑法时,在第323条将“电磁记
录”增设为动产的范围,对窃取电磁记录的行为适用盗窃罪,但
是年修正刑法时,将“电磁记录”又从动产的范围内删除,实际
上是否定了1997年的刑法修正,对窃取电磁记录的行为规定适
用专门的获取计算机信息系统数据等计算机犯罪来处理。其背后
的理论和实践根基,概因将虚拟财产归入传统意义上的财物存在
问题。
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