行政行为的合法性与合理性

行政行为的合法性与合理性

摘要. 在现代，对行政行为的评价形成了两个标准，即合法与合

理。合法与合理也曾被学者们概括为行政法的基本原则。对行政行为

合法性的具体要求是：行为主体、内容、程序和形式合法。行政行为

要在合法的基础上做到合理，应具有以下要件：行政行为必须符合法

定的目的、具有正当动机、必须基于相关考虑和必须符合公正法则。

在行政执法中存在合法不合理和合理不合法的行政行为。造成行政行

为合法而不合理的原因分为两种：行政机关没有正确行使自由裁量权

和作为行政行为依据的行政管理法规存在缺陷。合理不合法的行政行

为主要有以下原因：行政机关执行的法律、法规和规章等本来已经不

合时宜，但没有得到及时的修改或废除，结果在行政行为上就造成形

式上不合法；再者，我国的行政法律体系是由多层次、多元体构成的；

同时，法律真空现象给行政执法寻依据造成困难。

行政行为是行政法学的一个重要范畴，也是行政复议和行政诉

讼的对象。因此，对行政行为的价值评判就成为了行政法的重要内容

之一，它也是行政复议和行政诉讼的基本功能。明确这一价值评判标

准，对于指导行政机关正确行使行政权力，规范行政行为，解决行政

争议，保护行政相对人的合法权益有着重要的意义。合法与合理是人

们对行政行为的两个基本要求，所以，本文从这两个方面入手进行分

析探讨。

一、行政行为的合法性

这是近现代国家实行法治的必然要求。在封建社会，立法、司法、行

政不分，国家大权掌握在君主一人手中，君主的命令就是一切，臣民

只有绝对服从的义务。资产阶级革命以后，三权分立被资产阶级所采

纳。立法、司法和行政三种权力分别交给了议会、法院和政府。议会

根据民意制定出法律，政府则是执行法律的机关。因此政府也必须守

法，否则人民的意志得不到实施，国家的法治也无从谈起。从“法律

面前人人平等”这一原则来讲，任何人都不能拥有超越法律之上的特

权，政府更不能超然于法律之上。而且为了禁止行政机关的违法行为，

保护公民的合法权益，也必须树立政府守法的信念。

二* 要论及行政行为的合法性与合理性，必须首先了解什么是行政

行为按照通说，行政行为指享有行政权能的组织运用行政权所做的具

有法律意义的行为。行政权能是实施法律做出行政行为的一种资格。

享有行政权能的组织包括行政机关、法律法规授权的组织以及接受合

法委托的其他社会组织。具有法律意义指享有行政权能的组织运用行

政权所作的行为为相对人设定变更或消灭了某种权利义务关系。行政

行为从不同的角度来分，可以做出许多的分类，其中：依据法律法规

对行政行为的规范程度不同，行政行为可分为羁束行政行为和自由裁

量行政行为。羁束行政行为是指法律、法规和规章对行政主体实施行

政行为的条件、程序、范围等作了比较明确详细具体规定的行政行为。

行政主体只能严格地按照这些规定实施行政行为，没有选择和裁量的

权利。自由裁量行政行为是指法律、法规和规章对如何实施行政行为

只作了原则性的规定，允许行政主体在法律规定的范围内根据具体情

况进行选择和裁量。行政主体在做出自由裁量行政行为时，除了遵守

法律、法规和规章所限定的条件外，还必须根据实际情况，依自己的

权衡和判断来具体选择实施什么样的行政行为。羁束行政行为只存在

合法与否的问题，而自由裁量行政行为在合法的基础上，还存在是

否合理的问题。但是，羁束行政行为不等于合法的行政行为，自由裁

量行政行为也不等于合理的行政行为。合法的行政行为和合理的行政

行为这个提法本身就包含着价值判断，是人们根据某种标准对行政行

为所做出的一种评价。羁束行政行为不一定就是合法的，只有当它符

合行政行为的合法要件，我们才能说它是合法的。自由裁量行政行为

也是如此，由于受业务素质、信息来源、物质条件等因素的制约，行

政主体在法律规定的原则范围内所做出的判断与裁量可能是不合理

的。所以要确定一定的标准，对行政行为进行价值判断。

三、 行政行为合法性的具体要求

行为主体合法。主体合法包括两个方面的内容：第一，行为主体具备

行政主体资格。只有具备法定资格要件的行政主体所做的行政行为才

是合法的行政行为；第二，主体的权限合法。行政行为是行政主体运

用行政权力做出的，行政权力是行政行为的核心，是实施行政行为不

可缺少的。但是任何行政权力总要有一定的限制，法律从各种角度为

行政权力设定了各种界限，运用行政权力不能超越这些界限。行政主

体必须在法定的权限范围内实施行政行为。否则，就是不合法的行为。

行为内容合法。只有内容合法的行政行为才是合法的行政行为。第一，

行政行为有法律依据。抽象行政行为要有法律依据。因为抽象行政行

为所制定出的规范性法律文件是有不同效力和层次的，是由不同级别

的行政主体制定出来的，它们的效力有高有低。低位阶的规范性法律

文件必须以高位阶规范性法律文件为依据，不能与之相抵触，否则无

效。具体行政行为应适用法律法规正确。没有适用该适用的法律法规

或者适用了不该适用的法律法规，这样的行政行为也是不合法的；第

二，行政行为有事实依据。任何行政行为在做出之前，必须有符合法

律规定的情况出现，即法律规范中的假定部分在实际生活中变成了现

实，这一事实的出现使得行政主体必须做出一定的行为，才能完成行

政管理的职能，维护社会秩序。任何合法的行政行为都是依据客观存

在的事实而作的。没有客观事实，凭空臆造或根据歪曲了的、不真实

的想象做出的行政行为是不合法的；第三，行政行为的目的符合立法

本意，不能曲解立法意图或背离法律的宗旨和原则。程序合法。任何

行政行为都是实体和程序的统一。行政行为的程序是指法律规定的行

政主体做出行政行为所必须经历的过程、步骤和次序。程序不仅是提

高行政效率的手段，而且起着限制行政权力，保护公民权益不受行政

权任意侵犯的作用。行政主体在实施行政行为时不仅应遵循实体法，

还要遵守程序法。违反程序法的行政行为也不是合法的行政行为。但

是，我国长期存在着“重实体，轻程序”的传统，不仅行政机关在做

出行政行为时没有相应的程序可循，法院在审查行政行为是否合法时

也不到程序法依据，为判案带来困难。因此，加快行政程序法制建

设的步伐，已经成为人们的共识。行政程序要合法既要求行政行为符

合行政程序的基本原则，又要符合行政程序制度。另外，不同的行政

行为，法律对其程序可能做出了不同的规定。因此，特定的行政行为

的法定程序如何，还要看法律法规的具体规定。如行政处罚有一般程

序和简易程序之分；抽象行政行为和具体行政行为的程序也不同。(%

形式合法。行政行为有要式行政行为和非要式行政行为之分。对于要

式行政行为， 法律规定其必须具备一定的形式。否则，该行政行为

就是不合法的，会被有权机关撤销而丧失其法律效力。行政许可是一

种典型的要式行政行为，行政主体对符合法定条件的申请人做出许可

决定后，必须向其颁发许可证。只有同时具备以上要件的行政行为才

是合法的行政行为。缺乏任何一个要件的行政行为都是不合法的。对

于不合法的行政行为，相对人可以申请行政复议或提起行政诉讼，复

议机关和法院可以依照法律规定撤销该行政行为的法律效力。

二、行政行为的合理性

一自由裁量权的扩大

正是因为自由裁量权的存在，才会产生行政行为的合理性问题。在自

由资本主义时期，资产阶级为巩固反封建专制的成果，认为无法律便

无行政，崇尚机械法治主义思想，要求政府的任何行为都必须有法律

的明确授权。凡是涉及个人权利义务的行政行为都必须严格限制。政

府所扮演的只是守夜人的角。

人们认为管的最少的政府是最好的政府，政府行政仅限于国防、外交、

税收和治安等少数一些领域。而自由裁量是与专制相联系的，会构成

对人们自由的威胁。然而近代以来，尤其是西方国家进入垄断资本主

义时期之后，社会形势发生了巨大的变化。

国家主动干预社会经济生活，政府职能不断扩大。行政方式由原来的

消极行政转变为适应社会发展和技术进步要求、政府尽最大可能服务

于社会的现代服务行政。行政行为的技术性、专业性大大增强，行政

活动的多样性、复杂性更加明显。在这种形势下，法律已不可能对全

部行政活动的各个方面都做出详尽的规定以作为行政机关行动的准

则。自由裁量权的存在有了客观的社会基础：第一，现代社会变迁迅

速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据种种

可能出现的具体情况做出决定；第二，现代社会极为复杂，行政机关

必须根据具体情况做出具体决定，法律不能严格规定强求一致；第三，

现代行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要

完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四，现代行

政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行

政机关的决定权力；第五，现代行政开拓众多的新活动领域，无经验

可以参考，行政机关必须做出试探性的决定，积累经验，不能受法律

严格限制。总之，现代行政机关拥有越来越多的自由裁量权，仅仅以

是否合法来评价行政行为是不足以对行政行为进行全面的价值判断，

也不能够有效地保护行政相对人的权益。因此，合理性问题的提出，

对于实现行政法治，监督行政机关的行政行为，保护行政相对人，实

现最基本的正义有重要作用。

二 行政行为合理性应具备的要件

行政行为必须符合法定目的。法律赋予行政主体自由裁量权的目的是

为了使行政主体在法律规定的原则和幅度内根据具体情况更准确地

体现法律的意图。因此行政主体在实施自由裁量行为时，就必须符合

法律设置自由裁量权的目的，而不能违反这一目的。否则，就属于滥

用自由裁量权。

行政行为具有正当动机。正当动机，指行政主体做出某一行政行

为，在最初出发点和内在起因上必须符合法律的要求，而不得违背社

会公平观念和法律精神。如行政机关的目的是为了增加财政收

入，改善工作人员的福利待遇，而不是为了制裁违法行为，这就是不

正当的动机，在这种动机支配下，行政机关就会加重对相对人的处罚

程度。虽然的数额在法律规定的范围内，但它却是不合理的。动

机正当，还要求行政主体在实施行政行为时，不能将自己的偏见歧视

强加给相对人。

行政行为必须基于相关考虑。相关考虑，指行政主体在实施行政

行为时应当考虑到相关因素，不应考虑不相关的因素，否则就是不相

关的考虑。不相关的考虑也是行政行为不合理的表现。不相关的考虑

表现为两个方面：一是考虑了不相关的因素，如处罚某一违法相对人，

因为该人是自己的朋友的亲戚而从行政与法—轻处罚；二是忽视了相

关因素，即没有考虑应当考虑的因素。如处理违反治安管理秩序的打

架行为时，只考虑打架后果而没有考虑打架的起因。总之，基于相关

考虑要求行政主体做出行政行为时，应当全面考虑行为所涉及或影响

到的因素，不能以无关的因素为依据。 行政行为必须符合公正法则。

公正即平等对待。它要求行政主体实施行政行为时，对同等情况同等

对待，而不能给予不同的对待。与平等对待相对应的是歧视和反复无

常。如行政机关处理甲乙俩人的同样性质同样情节的投机倒把行为，

对甲仅处以没收非法所得的处罚，而对乙却处以没收非法所得、

和吊销营业执照的处罚。

自由裁量权的存在和与之相伴随的合理性问题的提出，对行政

机关的工作提出了更高的要求。行政行为要合法与合理兼具，要求行

政机关工作人员具备较高的法律素质、业务素质和高尚的思想品质以

及敏锐的社会责任感和正义感，准确把握法律意图，恰如其分地使用

自由裁量权，真正做到依法行政。

三、合法性与合理性的关系

从一般意义上讲，合法包含着合理。按照严格法治的观点，任何行政

行为的做出必须有相应的法律依据。行政行为的法律依据包括宪法、

法律、行政法规、地方性法规和行政规章。这些也是行政法的法律渊

源。由行政机关制定的其它规范性文件不是行政法的法律渊源，不属

于法的范畴。但制定其它规范性文件是行政行为的一种，它也具有行

政行为的效力内容。它一经制定和发布，就具有相应的法律效力，具

有约束和限制行政机关和不特定相对人行为的拘束力。% # &因此它

一经制定和发布，发布的行政机关及其下属的行政机关实施具体行政

行为就必须遵循该规范性文件的规定，在做出有关行政决定时就必须

适应相应的规范性文件。如果违反相应规范性文件的规定，或者适用

错误，都可能导致相关行为的违法或不当。也就是说抽象行政行为是

具体行政行为的实施前提和法律依据。所以说行政行为合法中的“法”

不仅包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和行政规章，还包括作

为一部分具体行政行为依据的其它规范性文件。当然前提是其所依据

的其它规范性文件与作为行政法渊源的宪法、法律、行政法规、地方

性法规和行政规章不相抵触。作为行政行为依据的这些规范性法律文

件，我们可以将其称为广义上的法。存在即合理。法作为一种长期存

在的历史现象，也昭示着一种合理性，因为法自身就具有公平、正义、

效率和秩序等理性价值。法律必须合理，否则成为恶法，其自身便不

具有合法性，更谈不上被遵守或信仰了。而法律必被信仰，否则它将

形同虚设， 即“恶法非法”。法之所以被制定出来，是因为它是理

性的人们制造出来的一种工具，利用它可以维护良好的社会秩序，实

现社会的进步和效益的正增长。行为合法即符合了人类对理性价值的

追求。行政行为合法，也可以说它是合理的。以上分析是从法的价值

合理性角度进行分析的。而我们论及的行政行为的合法性、合理性是

从实务角度即为行政复议和行政诉讼提供标准的角度出发的。这里的

合法和合理是有特定含义的，其含义就是前面一二部分所论述的。羁

束行政行为只存在合法性的问题，自由裁量行政行为既存在合法性问

题也涉及合理性问题。自由裁量行政行为要做到合理，必须首先具备

合法性。合法是合理的前提。行政行为违法，就超越了法为行政主体

所设定的行使权力的范围，是根本无法做到合理的。因为行政行为合

理是要在法所规定的范围和幅度内根据具体情况做出选择。自由裁量

行政行为的自由是有限度的自由，或者确切地说，行政机关在做出行

政行为时根本没有自由。合法是合理的基础，行政行为应该在合法的

基础上进一

步做到客观公正。

四、合法不合理与合理不合法的现象分析

行政主体做出的行政行为应当既合法，又公正合理，这样才能实现行

政管理的目的，保护相对人的合法权益。但是在实际的执法中，却出

现了一些不和谐的声音：行政相对人认为行政机关的行政行为不合

理，对自己的处罚过重；而行政机关也在实践中遇到了合理不合法的

局面，执法没有法律支持，显得畏首畏尾。这些问题不能回避，应该

得到及时的解决。

一 合法不合理的行政行为

行政行为合法而不合理指行政机关没有正确行使自由裁量权所导致

的行政行为失当以及作为行政行为依据的法律、法规等规范性法律文

件存在缺陷造成的行政行为形式“合法”而实质不合法。其原因在于：

行政机关没有正确行使自由裁量权。如前所述，当代社会关系变化迅

速，立法机关不可能一一做出规定，尤其对行政性、技术性较强的事

务赋予了行政机关进行自由裁量的权力。行政机关在法律、法规规定

的范围和幅度内，应根据具体情况，做出合乎情理的、正当的行政行

为，而不能滥用这种权力。行政机关滥用自由裁量权的情形主要有：

违反法律目的和意图行政行为动机不纯； 疏忽明显应当考虑的因素，

即疏忽了一般人所能预见和考虑的因素或疏忽了行政职责的特殊要

求；考虑了不相关的因素；违反平等性，即对事实性质相同的案件做

出不同处理，偏袒一方而歧视另一方，明显有失公正；反复无常，即

今天这样处理，明天那样处理，随心所欲，没有同一性。

作为行政行为依据的行政管理法规存在缺陷。 法律的滞后性。法律

不是万能的，不可能做到面面俱到，将一切社会关系都囊括其中。而

且法律一旦制定出来就具有相对稳定性，不能轻易改、废，否则将会

影响法律的权威性，同时会使人们无所适从。但是，随着社会的发展，

社会关系也处在不断变动之中，作为社会关系调整器的法律也应做出

相应改动。否则，法律就成了僵死的机器，会阻碍社会的前进。行政

管理法规的制定主体有立法机关和行政机关。立法机关实行的是议

制，只有在会议期间才能进行法律的立、改、废活动。而行政机关除

了行政立法，还承担着大量繁重的具体行政事务。总之，作为行政行

为依据的法律、法规不可避免地存在一些与现实相脱节的地方。如果

将这样的“法”作为依法行政的依据，越依“法”行政，离法治的轨

道越远；越严格执“法”，就越侵犯相对人的合法权益。行政法律体

系不健全。从宏观角度来讲，由于我国行政法制化起步晚，行政法律

体系不完善，尤其是行政程序法。目前我国还没有一部统一的行政程

序法典，各种行政程序规范散落在单行法律、法规中，还有许多行政

行为没有相应的程序性规定。而行政程序内含行政公开、行政参与等

基本制度，它们使行政过程成为开放、透明的运行系统，对行政机关

做出行政行为产生积极影响，保证行政机关正确行使自由裁量权。如

果行政程序不完善，行政机关易于暗箱操作，拒绝接受相对人的参与

和监督，再加上权力所特有的侵蚀性，行政机关往往会滥用自由裁量

行政与法权。

为了保证行政机关正确行使行政权力，保护相对人的合法权益，消除

合法不合理的行政行为，针对造成行政行为合法不合理的原因，应该

采取以下对策： 提高行政执法者的素质。行政执法人员是行政行为

的具体做出者，他们的业务素质直接影响行政行为的质量。要加强对

执法者法律素养、政策领悟力的培养，提高他们的思想道德水平，增

强社会责任感和职业道德感，以准确理解立法意图，公正执法。加强

立法，对行政自由裁量权的行使范围进行界定，明确行使自由裁量权

必须遵循的原则和规则，构造合理的行政程序规范，制定行政程序法

典，克服当前行政程序对行政行为制约严重不足的状况。 完善司法

审查制度，充分发挥行政诉讼和国家赔偿在保护公民合法权益，制约

自由裁量权方面的作用，适当的时候可以考虑修改行政诉讼法，将行

政自由裁量权纳入司法审查的范围，因为无司法审查，公民的权利和

自由就缺少最后的法律保障。+& 建立滥用自由裁量权的责任追究制

度，以此促使行政执法人员转变观念，牢记法律授予自由裁量权的目

的是为了保障公民的自由和权利，实现社会的公共福祉。-& 立法机

关和行政机关法制部门要及时对其所制定的法律、法规等进行清理和

汇编，修改或废止不合时宜的规范以及相互矛盾的法律规范，使行政

行为所依据的行政管理法规也具有真正的合理性。

二 合理不合法的行政行为

在行政执法过程中，行政机关也经常会遇到一些合理不合法的难题。

主要以下几种情况： 行政机关执行的法律、法规和规章等本来已经

不合时宜，但没有得到及时的修改或废除，如果以此种行政管理法规

做出行政行为，则与法理、公理或一般公平观念严重违背。因此行

政机关做出相应变通，这样的行政行为表面上看是与法律、法规

或规章不符，也就是形式上的不合法。

我国的行政法律体系是由多层次、多元主体构成的。如本文第二

部分所述，作为行政行为依据的规范性法律文件包括法律、行政法规、

地方性法规、行政规章以及其他规范性法律文件，它们的制定主体和

效力不同。其中，制定主体规格较高、效力较高的规范性法律文件一

般只做出原则性的规定，需要低规格的制定主体在权限范围内做出具

体规定，这样一级一级地贯彻落实下去。但是在具体规定还未出台之

前，可能已经出现了需要依法处理的事情。这时，只能依据原则性规

定做出处理。而我国幅员辽阔，各地差别很大，各地经济、发展情况

复杂多样，法律不可能一一做出规定。地方行政机关如果因地制宜，

就会出现合理不合法的尴尬局面。另外，我国目前有些法律在立法上

存在“一刀切”现象，体现了浓重的计划体制彩，给地方制定法

规留下的空间有限。这也是造成合理不合法的一个原因。 法律真空

现象给行政执法寻依据造成困难。按照严格法治的观点，行政权力

来自法律的授予，“法无规定则无行政”。依照这种观点，没有法律

依据的行政行为就是不合法的。但是在现代国家，政府的任务繁重，

机械地制定法不足以适应需要。我国，随着经济体制转轨和政府职能

的转变，行政体制和行政权力的运用都需要新的观念指导。单一的制

定法不能完全承担约束、控制、监督行政权的任务。行政机关的某些

行政行为也可能暂时不到法律依据在紧急情况下需要行政机关逆

法但合乎理性地行使执法权力，以应对紧急或危险状态。针对以上情

形，解决合理不合法问题的措施如下： 对于随着社会发展已经失去

存在必要性的行政管理法规应由制定者及时进行修改或废止。这就需

要立法者经常对其所制定的法律文件进行清理和汇编，必要的话建立

一种信息反馈机制，了解法律法规的执行效果。在法律无法修正时，

也可以由司法机关及时出台一些司法解释来对有些合理不合法的情

况进行匡正。但是，在这些应该被修改或废止的规范性法律文件没有

被修改或废止之前，行政机关不能以其不和时宜为理由而“突破”法

律。因为我国在法治的道路上刚刚起步，如果允许任何人或组织尤其

是行政机关凭借某种理由擅自“突破”法律，那法律就失去了权威性

和严肃性，这与法治的精神相悖，将会阻碍我国在法治进程中的步伐。

某些法律、法规如果确实存在滞后于社会现实的情况，行政机关只能

提出修改它们的立法建议，而不能违反法律。)& 针对第二种情况，

要严格规范行政立法体制，并对行政规章以下的其它规范性法律文件

的制定进行规范。法律、行政法规可以就全国范围做出原则性规定，

地方在法律、法规的框架内制定符合本地实际情况的具体规定。法律

要为地方制定法规留下必要的空间，但必须在法律中指出允许补充和

变通的地方。地方制定法规不能随意进行补充和变通，否则会破坏法

制的统一。消除“无法律便无行政”的绝对消极行政观念。承认在“法

律空位”时依政策行政的必要性，在法不必及的领域或立法滞后而无

法可依的情形下，依据法治理念、法律精神、社会习惯或政策合理行

政。在无法律规制的情形下合理行政，应尽量淡化行政执法的权力

彩，如采用行政指导行政合同等执法形式，发挥行政主体和相对方的

积极性，重视相对人对执法过程的参与和监督。 对于紧急情况下的

合理行政问题，解决办法是由法律、法规做出前瞻性规定，允许在紧

急情况下的变通执行。可能出现的紧急情况法律法规可以做出列举，

也可以做出概括式的规定。