渎职罪司法适用疑难问题研究(之一)

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渎职罪司法适用疑难问题研究(之一)

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渎职罪/法条关系/共犯/犯罪形态/重大损失

一、渎职罪法条关系及其适用选择

渎职罪自身法条关系，是指刑法所设定的渎职犯罪法条相互

之间的关系。现行刑法设置23个法条对渎职犯罪作了全面规定，形

成了渎职罪普通法条与特殊法条并存、同质犯罪处罚原则不同的立法

格局。研究渎职罪自身法条关系，是为了在明确渎职罪法条关系的基

础上决定法条的适用选择。在此，笔者从司法适用的角度着重研究以

下两个问题：

（一）渎职罪普通法条与特殊法条的选择适用问题

现行刑法对渎职犯罪既设置了作为普通法条的第397条， 规定

了滥用职权罪和玩忽职守罪，又设置了第398条至第419条一系列规

定具体渎职犯罪的特殊法条，形成渎职罪普通法条与特殊法条的法条

竞合关系。应当说，根据刑法第397 条“本法另有规定的，依照规

定”的立法表述，司法实践中对于渎职罪普通法条与特殊法条竞合情

形下法条的适用选择是明确的，即按照特殊法条优于普通法条原则选

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择适用特殊法条。然而，司法实践中的问题是具体而复杂的。问题之

一：当某一案件同时符合渎职罪普通法条与特殊法条的规定，但特殊

法条的法定刑明显低于普通法条的法定刑时，能否依据罪行相适应原

则的要求适用作为重法条的普通法条（注：事实上，这一问题在刑事

立法中是普遍存在的。有观点认为，刑法中存在的特殊法条法定刑设

置低于普通法条是不合理的。也有学者如陈兴良教授认为，立法者设

置部分特殊法条的目的就是要对特殊的犯罪规定较轻的处罚。）；问题

之二：当某一案件在定罪条件上不符合渎职罪特殊法条的规定，但却

符合普通法条的规定，在特殊法条不能适用的情形下，能否回过头来

适用渎职罪普通法条。刑法理论界与司法实务部门对于上述两个问题

在认识与理解上是有分歧的。笔者认为，在立法已经明确渎职犯罪普

通法条与特殊法条竞合法条适用原则（注：《刑法》第397条明确“本

法另有规定，依照规定”，应当理解为本法另有特殊规定的，依照特

殊规定定罪量刑。即特殊法条优先适用。） 的情况下，本不应该产生

上述问题及其争议。然而，问题与争议又是客观地存在。为此，我们

应当探究其中的原因，并在全面分析论证的基础上提出解决问题的路

径与对策。

刑法理论界对于普通法条与特殊法条竞合的法条适用原则主要

形成两种观点：一种观点认为，在普通法条与特殊法条竞合的情形下，

法条适用原则是特殊法条优于普通法条，即排斥普通法条的适用余

地。（注：马克昌：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第147

页。） 这一观点曾经是学术界的主流观点，也为渎职罪立法（第397

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条）所采纳。但全面审视现行刑法， 不难发现现行刑法并非一以贯

之地秉承这一观点。（注：如《刑法》第149条第2款规定：“生产、

销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同

时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。

事实上，刑法第140条与第141至第148 条之间具有特殊法条与普

通法条的法条竞合关系，但立法未按特殊法条优于普通法条的原则适

用法条，而是规定了重法优于轻法原则。） 另一种观点主张，普通法

条与特殊法条竞合，法条适用的一般原则是特殊法条优于普通法条，

但当特殊法条处罚明显轻于普通法条时，依据罪行相适应原则，应采

用作为例外原则的重法优于轻法原则，即优先选择作为重法的普通

法。（注：吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第

171页。） 由此可见，问题的产生与分歧的出现，既有理论的含混，

又有立法的冲突与不协调。笔者认为，对此问题的研究应依据立法的

具体规定，不能泛泛而谈。就渎职罪而言，立法上的规定是明确的。

刑法第397 条已经明确渎职罪特殊法条的优先适用，问题是如何从

理论上进一步阐明法条竞合的含义及其适用原则。

笔者认为，法条竞合是客观的立法现象，是指由刑事立法决定的，

数个规定具体犯罪构成要件的刑法条文，因其在构成要件之间存在从

属或交叉关系而形成数法条对于同一犯罪行为予以不同概括规定的

法律现象。法条竞合理论所要明确的是数个竞合法条之间的关系，并

具体解决当数个法条对于同一犯罪行为都能适用的情况下，究竟应当

如何选择适用法条。在特殊法条与普通法条竞合的场合，应当优先适

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用特殊法条。在法条竞合中不存在重法优于轻法原则。（注：龚培华：

《刑法理论与司法实务》，上海社会科学院出版社2002年版，第132～

133页、第159页。） 在法条竞合情形下，只能在竞合的法条中作出

法条的择一选择，并且，法条选择一旦作出，就不能因所选择的法条

不能定罪而重新选择法条。因为法条竞合研究的是法条关系，所要解

决的是竞合关系中法条的选择问题，至于按法条竞合适用原则所选择

的法条能否定罪，并非法条问题。尽管现行刑法第149条第1款有法

条重新选择的规定，（注：《刑法》第149条第1款规定：“生产、销

售本节第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但

是销售金额在5万元以上的，依照本节第140条的规定定罪处罚。”

事实上，该款规定明确了对于不构成特殊法条规定的犯罪，但符合普

通法条规定的，可以重新折返适用普通法条定罪处罚。） 第2款有重

法选择的规定，但这只是特别规定，不能认为是法条竞合适用的普遍

原则。事实上，司法实践中对于交通肇事致人重伤的认定，尽管其在

法条关系上涉及刑法第235条过失致人重伤罪，但因第235条有“本

法另有规定，依照规定”的规定，司法人员是不会考虑适用第235

条的。如果交通肇事致人重伤，但因在具体定罪条件上（致一人重伤

负次要责任）不能认定为交通肇事罪，就作无罪认定，而不会回过头

来适用刑法第235条，定过失致人重伤罪。在渎职罪条款中，由于立

法没有作出类似刑法第149条第1款、第2款的特别规定，相反刑法

第397条作出了与刑法第235条过失致人重伤罪相一致的“本法另有

规定，依照规定的规定”。即按特别规定适用法条，因而有理由认为，

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当某一渎职犯罪案件同时符合渎职罪普通法条与特殊法条的规定，但

特殊法条的法定刑明显低于普通法条的法定刑时，不能依据罪行相适

应原则的要求适用作为重法条的普通法条；当某一渎职犯罪案件因不

符合渎职罪特殊法条定罪条件，但却符合普通法条的规定，在特殊法

条不能定罪的情形下，不能回过头来适用渎职罪普通法条定罪处罚。

（二）刑法第399条第4款与渎职罪相关法条的关系问题

刑法第399条第4款（97刑法第399条第3款，因《刑法修正

案（四）》而形成第4款）因其规定司法工作人员收受贿赂同时犯渎

职罪的，应择一重罪处罚，引起了刑法理论与司法实务界的广泛争议。

在此，笔者不讨论该款规定涉及的罪数形态问题，只是探讨该款规定

与渎职罪相关法条的关系问题。

刑法第399条第4款与渎职罪相关法条的关系问题所要研究解决

的是该款在渎职罪其他法条中的适用性问题，即理论界探讨的该款能

否在渎职罪其他法条中“推而广之”，抑或只能特别适用的问题。笔

者认为，在不能明确把握立法意图的情况下（可能立法意图本身就是

不清的），只能从该条款的性质入手进行分析。刑法学界对于刑法第

399条第4款的性质有“注意规定”与“特别规定”之争。有学者认

为该规定属于注意规定，因而可以在渎职罪中推而广之；有学者主张

该款规定属于特别规定，并进一步指出该款只是规定因受贿而犯徇私

枉法等罪的，才能依照处罚较重的规定定罪处罚。如果事先犯徇私枉

法等罪，事后收受财物的，应当数罪并罚。（注：转引自黄华平、梁

晟源：《刑法第399条第4款的罪数形态之新论》，载李希慧、刘宪权

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主编：《中国刑法学年会文集（2005年度）》（第2卷上册），中国人

民公安大学出版社2005年版，第501～502页。） 笔者在基于立法没

有明显疏漏与偏差的前提下，认为刑法第399条第4款应当属于特别

规定。理由是：首先，在97刑法颁布前，有关国家工作人员受贿并

有其他职务犯罪，尽管理论界有争议，但是，立法是有明确定论的。

1998年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》

第5条第2款明确规定对此类行为应当数罪并罚。97刑法对上述立

法进行修订，应当理解是一种特别规定，即否定了原有立法规定。其

次，立法者既然注意到司法工作人员受贿并有渎职犯罪，当然也会考

虑到行政执法人员会存在同样的行为。如果是注意规定，从立法技术

上考虑，应当在渎职罪法条的最后作出统一的注意规定。立法未作出

统一的注意规定，在排除立法疏漏的前提下，只能理解为立法的有意

安排与特别规定。再次，从行政机关工作人员渎职犯罪的法定刑来看，

大多最高刑在7年以下， 而司法工作人员渎职犯罪的法定最高刑一

般在10年以上。立法是否有两者法定最高刑设置差异的考虑不得而

知，但这也可以成为我们分析研究的一个理由。

在明确刑法第399条第4款属于特别规定的前提下，对于刑法第

399条第4款与渎职罪相关法条的关系问题就可以得出这样的结论：

刑法第399条第4款只能特别适用，而不能在渎职罪其他相关法条中

推而广之。至于刑法第399条第4款涉及的罪数形态问题也就只能是

见仁、见智了。

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二、渎职罪与相关犯罪法条关系及其适用选择

在79刑法中，渎职罪的犯罪主体是国家工作人员。97刑法将渎

职罪的主体限定为国家机关工作人员，而将非国家机关工作人员的国

家工作人员渎职行为进行单独规定，由此引发了国家机关工作人员渎

职犯罪法条与国家工作人员渎职犯罪法条的关系及其适用选择问题。

在对上述问题展开研究之前，有必要对97刑法将渎职罪主体限

定为国家机关工作人员的立法弊端进行分析。97刑法将渎职罪主体

限定为国家机关工作人员的立法意图应当说是清楚的，即限定渎职罪

的范围。问题是在对渎职罪法条分设时，其所依据的基础法律，如《中

华人民共和国教育法》、《中华人民共和国文物保护法》等规定的渎职

行为的主体大多为国家工作人员，而未限定为国家机关工作人员，由

此必然引发刑法与基础法的冲突与不协调。如负有文物保管职责的国

家工作人员因其严重不负责任，造成国家珍贵文物流失的，由于其不

符合渎职罪主体条件而不能适用刑法第419条，并且，在刑法中不

到相对应的条款，因而不能定罪处罚。 类似问题在刑法实施中比较

多地出现，使得立法者不得不对刑法渎职罪的主体进行立法解释，但

2002年12月28日全国人大常委会对渎职罪主体的立法解释，将立

法上的国家机关工作人员（文义理解应当是在国家机关中从事公务的

人员）解释为代表国家机关行使职权的人员（包括三种人员），实属

无奈之举。如果说渎职罪立法解释弥补了立法的不足，那么，渎职罪

法条与国家工作人员渎职罪法条之间难以界定的法条关系问题，势必

成为司法适用中的难题。在此，笔者仅以妨害对公司、企业管理秩序

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罪为例进行分析。

刑法理论界一般认为，刑法第167条、第168条及其修正案、第

169 条是国家工作人员渎职罪的典型条款，其与刑法渎职罪条款形成

普通法条与特殊法条的竞合关系。如刑法第167条规定的是国家工作

人员签订、履行合同失职被骗罪，而刑法第406条规定的是国家机关

工作人员签订、履行合同失职被骗罪，两法条之间具有法条竞合关系。

对此，司法实践中在法条适用选择上是不会存在疑义的。但刑法第

168条的规定在渎职罪法条中不能到直接对应的法条，而只能对应

作为渎职罪中普通法条的刑法第397条。问题是国家机关工作人员渎

职行为造成国有公司破产的，究竟应当适用刑法第397条还是第168

条是值得研究的。因为在犯罪主体上第397 条是特殊法条，但在对

象上第168条又成为特殊法条，两者之间难以界定何为特殊法条。同

样的问题在刑法第169条中也存在。如果说上述问题能够解决， 那

么国家机关工作人员实施刑法第166条（为亲友非法牟利罪）规定的

行为又当如何适用法条？王作富教授认为，为亲友非法牟利罪实际上

是滥用职权造成破产、损失罪的一种特殊行为方式，二者之间构成包

容竞合关系，应按照特别法优于普通法的原则，优先适用为亲友非法

牟利罪的法条。（注：参见王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》，

中国方正出版社2001年版，第398页。） 当然，这是在犯罪主体限

定为国家工作人员前提下作出的法条适用选择。问题是当国家机关工

作人员实施为亲友非法牟利行为时，是否又要选择适用作为普通法条

的刑法第397条？刑法既将渎职罪法条以主体身份进行划分，形成普

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通法条与特殊法条的关系，但又没有形成完全的对应关系，在法条关

系及其适用选择上，必然会引起争议。

笔者认为，渎职罪与相关犯罪法条关系及其适用选择问题是刑法

立法细分造成的，相互之间形成双重的法条竞合关系。在现有的立法

框架下，对于存在的法条竞合关系，在法条适用选择上应当统一标准。

由于国家机关工作人员渎职行为主要是对国家机关声誉的危害，因而

在法条适用选择上，应当优先按照主体身份的特殊性决定法条的适用

选择。具体而言，对于国家机关工作人员实施的特定的渎职犯罪行为，

刑法渎职罪条款中有特殊条款规定的，应当优先选择渎职罪特殊法

条；对于刑法渎职罪条款中没有特殊条款规定的，应当按照主体身份

的特殊性，优先选择适用渎职罪中的普通法条，排除一般国家工作人

员渎职犯罪条款的适用。

一、关于渎职罪共犯的认定

根据我国刑法理论，渎职罪属于纯正身份犯的范畴，其主体

不仅要求必须具有国家机关工作人员的身份，而且还要利用其职务之

便，否则不能构成此类犯罪。这是相对于单独犯罪而言。两个以上的

国家机关工作人员共谋，分别利用自己的职务之便，共同实施某种渎

职罪，可以成立该罪的共犯，自不待言。（注：根据我国刑法中的共

犯理论，这里的渎职罪共犯仅限于故意犯罪，不包括玩忽职守等过失

犯罪。） 值得研究的是非国家机关工作人员能否成为国家机关工作人

员实施渎职罪的共犯问题（包括两个以上国家机关工作人员共谋，仅

仅利用一方职务之便实施渎职罪的情况），理论上存在着较大争议。

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目前学术界对此类问题所能达成一致意见的是，无身份者可以成为有

身份者实施纯正身份犯的教唆犯或帮助犯（即非国家机关工作人员可

以成为国家机关工作人员实施渎职罪的教唆犯或帮助犯），但是对于

无身份者能否构成有身份者实施纯正身份犯的共同正犯？或者说，非

国家机关工作人员能否成为国家机关工作人员实施渎职罪的共同正

犯？理论界存在着几种不同的观点，大致有肯定说、否定说和折衷说

之分。

肯定说认为无身份者可以与有身份者构成纯正身份犯的共同正

犯。如有学者指出，非国家工作人员能够成为某些国家工作人员犯罪

的实行犯，是由于某些国家工作人员犯罪行为的可替代性和可转让性

决定的。例如，国家工作人员甲利用职务之便为他人谋取利益，为掩

盖收受贿赂的犯罪事实，而唆使其亲属乙代为收受他人贿赂，甲和乙

的行为便成立受贿罪的共同犯罪。乙虽然不具有国家工作人员的身

份，但由于他实际参与了由国家工作人员甲转让的部分受贿行为，因

而应视为受贿罪的实行犯。（注：论者虽以受贿罪为例，但可推及渎

职罪。参见谢望原主编：《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研

究》，中国方正出版社2000年版，第47页。） 否定说则认为无身份

者不能成为纯正身份犯的共同正犯。前苏联刑法学家A·H·特拉伊

宁对此曾有一段精辟的论述：“在社会主义刑法体系中，关于非公职

人员参与实施渎职罪应负刑事责任问题是不容怀疑的。但是，必须注

意，渎职罪中的共犯毕竟有些不容忽视的特点。问题的实质在于，非

公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是渎职罪的执

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行犯却只能是公职人员。所以有这个特点，是因为在实际中只有公职

人员才是公务职能的执行者，由他们发布命令，签署文件等等。……

由此得出结论：在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教

唆犯或帮助犯负责。”（注：［前苏联］A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的

一般学说》，中国人民大学出版社1957年版，第243～244页。） 折

衷说则认为对此问题不能一概而论，应当根据具体情况，区别对待。

如赵秉志教授指出，对无特定身份者可否与有特定身份者构成共同实

行犯的问题，一概否定或肯定的主张都值得商榷，而应当区分特殊主

体犯罪的实行行为的性质，予以不同的对待。某些要求特殊主体的犯

罪的实行行为，从其性质上看，不可能由其他无特定身份者与有特定

身份者实施实行行为，而只能由具备特定身份者实施，在此种犯罪构

成的情况下，无特定身份者就不可能与有特定身份者构成共同实行

犯。另一些要求特殊主体的犯罪的实行行为，从其性质上看可以由无

特定身份者与有特定身份者共同实施，在此种犯罪情况下，应当承认

无特定身份者可与有特定身份者构成共同实行犯。（注：赵秉志：《犯

罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第297页。）

比较上述三种观点，笔者认为折衷说更符合我国的司法

实践。在某些纯正职务犯罪中，有身份者的职务之便完全可以为有身

份者与无身份者同时利用，这时二者当然可以构成共同实行犯。至于

本来只能由有身份者利用的职务便利，如何理解为也可以由无身份者

通过其与有身份之人的意思联络和行为协同而利用，肖中华博士曾对

此作过进一步分析，认为可以借鉴日本刑法学界的“共同意思主体说”

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和我国台湾学者提出的“共犯拟制说”。（注：肖中华：《真正身份犯

之共犯问题探讨》，《云南大学学报》2003年第1期。） 笔者认为有

一定的道理。具体到渎职罪，非国家机关工作人员虽然不能单独利用

国家机关工作人员的职务之便，但是在有些渎职罪中却可以和国家机

关工作人员共同利用这种职务便利实施犯罪。例如，非国家机关工作

人员可以与司法工作人员共同利用后者的职务之便私放在押人员从

而成为私放在押人员罪的共同正犯，也可以在招收公务员、学生工作

中与国家机关工作人员共同利用后者的职务便利实施舞弊行为（如伪

造档案等）从而成为招收公务员、学生徇私舞弊罪的共同正犯。但也

不尽然，如果非国家机关工作人员在作为渎职罪的犯罪对象的情况

下，即使其利用了国家机关工作人员的职务之便，也不能以渎职罪的

共犯论处（包括教唆犯、帮助犯和共同正犯），而只能以其本身符合

的犯罪构成定罪处罚。例如，在押犯与司法工作人员共谋，利用后者

值班的机会逃跑，在押犯只能构成脱逃罪，而不能构成司法工作人员

私放在押人员罪的共犯；同样的情况还有放纵走私罪、放行偷越国

（边）境人员罪等。这也可以说是有关身份犯之共犯理论的一种例外。

二、渎职罪与相关共犯的界限问题

从司法实践来看，许多徇私舞弊滥用职权类渎职罪往往是以其他

犯罪的构成为前提的，因此这类渎职罪与其他犯罪通常具有共生性。

例如，放纵走私罪与走私罪，私放在押人员罪与脱逃罪，徇私舞弊不

征、少征税款罪与偷税罪，放行偷越国（边）境人员罪与偷越国（边）

境罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与生产、销售伪劣产品罪等。这

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就引出一个问题，即国家机关工作人员在明知他人实施犯罪而予以放

纵的情况下，对渎职者究竟应当认定为渎职罪还是他人所犯之罪的共

犯呢？目前在理论界存在着各种不同的观点和主张。以放纵走私罪与

走私罪为例，有的学者认为，海关工作人员事前与走私罪犯通谋为走

私罪犯提供方便的，应认定为走私罪的共犯，而不能认定为放纵走私

罪。其主要理由是刑法第156条的规定， 即“与走私罪犯通谋，为

其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、

邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”（注：张明楷：《刑法

学》（下），法律出版社1997年版，第952页。） 有的学者则主张海

关工作人员只要利用职权，徇私情、私利，故意违背事实和法律，弄

虚作假，隐瞒事实，放纵走私，情节严重的，均应根据刑法第411

条规定认定为放纵走私罪。其理由是， 现行刑法实际上是将某些共

同犯罪中与职务相了解的部分实行行为、帮助行为单独列为渎职罪，

从而使某些渎职罪如放纵走私罪与走私罪的共犯形成了法条竞合关

系，根据特别法优于普通法的原则对海关工作人员应以放纵走私罪论

处，而不应定性为走私罪的共犯。（注：沈宇峻：《放纵走私罪与走私

罪共犯认定中的若干疑难问题》，《华东政法学院学报》2003年第4

期。） 另有学者认为，在这种情况下，渎职者的渎职行为实际上兼有

渎职罪构成要件和共犯构成要件的双重性质，属于想象竞合犯形态，

依照想象竞合犯的处罚原则，对行为人应择一重罪处断。（注：肖中

华：《渎职罪认定中的几个共性问题》，《法学论坛》2001年第5期。）

此外，、最高人民检察院、海关总署曾于2002年7月

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11 日联合颁布了《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以

下简称《意见》），其中第16条第1款规定：“依照刑法第411条的规

定，负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊，利用职权，放任、

纵容走私犯罪行为，情节严重的，构成放纵走私罪。放纵走私行为，

一般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走

私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私

后分得赃物的，应以共同走私犯罪追究刑事责任。”

笔者认为，评价上述诸种观点及司法解释不能脱离现行刑法规定

及共同犯罪理论。首先，刑法第156条之走私罪共犯的规定并不能完

全涵盖放纵走私罪。 例如有学者指出，刑法第411条的内容包含了

走私罪的部分实行行为和走私罪的帮助行为，具有共同走私行为和明

知他人走私的事前、事中帮助行为，当然可以成立共同犯罪。但是，

对于走私实行行为终了，但走私结果未发生或未实现，而采取的事后

帮助走私或放纵走私的行为，依照共同犯罪的一般理论，不构成走私

罪的共犯。换言之，放纵走私罪与走私罪之间并不具有必然的共同犯

罪关系。如果认为刑法第156条能够适用于刑法第411条，那么刑法

第411条就没有存在的价值。（注：龚培华：《渎职罪立法及司法适用

研究》，《犯罪研究》2000年第5期。） 其次，根据刑法第411条的

规定，放纵走私罪以“徇私舞弊”为必备构成要件， 因此该罪在客

观方面并不限于消极的不作为，海关工作人员完全可以利用职务之便

采取积极的作为方式帮助走私分子逃避海关监管，故《意见》实际上

是对法条作了不当的限制解释，不仅在逻辑上自相矛盾，而且在理论

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上也站不住脚，不利于打击此种犯罪。（注：沈宇峻：《放纵走私罪与

走私罪共犯认定中的若干疑难问题》，《华东政法学院学报》2003年

第4期。） 再次，根据我国的共犯理论，认定海关工作人员是否构成

走私罪的共犯，关键在于查明行为人与走私犯罪分子是否具有共同的

走私故意和共同的走私行为。据此我们可以对放纵走私罪与走私罪的

共犯分以下几种情况进行区分：

第一种情况：海关工作人员与走私犯罪分子事先并无通谋，只是

明知他人实施走私行为，而出于徇私情、私利等原因不依法查纠，对

走私犯罪采取放任态度的。此种情况，在刑法理论上类似于片面共犯，

根据我国的刑法理论，不能因为海关工作人员明知并在客观上起了帮

助作用而定为走私罪的共犯，而应认定海关工作人员构成放纵走私

罪，因为双方并没有共同的走私故意。

第二种情况：海关工作人员与走私犯罪分子事先通谋，并在走私

过程中利用本人职务之便积极配合，放纵走私的。根据共犯理论，海

关工作人员的行为一方面构成走私罪的共犯，另一方面也符合放纵走

私罪的犯罪构成，属于一行为触犯两个罪名，在理论上更符合想象竞

合犯的特征，而非法条竞合，对之应根据想象竞合犯的处罚原则择一

重罪处断。这也符合罪责刑相适应原则和刑法从严治吏的立法精神。

但是，如果海关工作人员并未利用自己的职务之便，而只是利用自己

熟悉海关工作流程等条件为走私分子通风报信，帮助犯罪分子逃避海

关监管的，对其应以走私罪的共犯论处。

第三种情况：犯罪分子在走私过程中被查获，通过向海关工作人

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员说情，海关工作人员予以放行的，对这种情况应分别进行处理：如

果海关工作人员明知是或可能是走私行为，只是出于徇私情、私利或

对领导不满伺机泄愤报复等原因而予以放行的，对其应以放纵走私罪

论处；如果其明知是走私行为，而接受他人的请托，并利用本人职权

积极帮助走私分子逃避海关监管或者约定于事后分赃的，这时海关工

作人员的行为就成了走私行为的一部分，从而使海关工作人员成为走

私罪的共犯，同时海关工作人员的行为也触犯了放纵走私罪，对其应

依照想象竞合犯的处罚原则择一重罪处罚。

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