同性婚姻与我国公共秩序保留

同性婚姻与我国公共秩序保留

摘 要：目前一些国家已经承认同性婚姻的合法性，当前各国的

联系和交往越来越紧密，我国一概拒绝承认或者拒绝受理同性婚姻

问题不利于权利的保护和纠纷的解决。对待同性婚姻问题应当区分

基于同性婚姻身份关系直接引起的纠纷和依附于同性婚姻关系的

其他民事关系纠纷，结合公共秩序保留制度妥善处理。

关键词：同性婚姻 公共秩序保留

中图分类号：d997 文献标识码：a 文章编号：

1006-026x（2012）08-0000-01

同性婚姻或同性伴侣不同于同性恋，前者不仅是两人之间的感

情关系，还涉及建立共同家庭生活、共同处分财产等社会关系，因

此，具有更广泛和更重要的意义。从国外立法看，虽然承认同性婚

姻的合法性的国家仍是少数，但是对同性婚姻问题的不同态度会产

生有关国际私法的问题。下面笔者将从公共秩序保留的角度对我国

如何妥善处理同性婚姻问题进行探讨。

一、公共秩序保留原则

公共秩序保留原则在我国称为“公共秩序保留”（reservation of

public order），德国称为“保留条款”（vorbe haltsklausel），

英美法国家称为“公共政策”（public policy）i。

（一）关于公共秩序保留原则的不同理论概述

目前公共秩序保留已为各国国际私法普遍采用，但对于何为公

共秩序以及公共秩序保留的实质，学者们有不同的看法。公共秩序

保留与冲突规范有密切关系，其概念萌芽于意大利的法则区别说。

意大利后期注释学派巴塔卢斯提出一个城市国家的“可憎的法则”

（statute odious），如禁止子女继承遗产的法则，就不适用于领

土之外。十七世纪荷兰学者胡伯，认为“国际礼让”可以适用外国

法，但主张适用外国法不得违背国家与公民的权利和利益。

萨维尼认为任何一个国家的法律都可以分为两个部分，一部分

是具有强行性的规定，而另一部分则是任意法；而具有强行性的规

定又可分为两部分，即建立在社会道德或公共利益的基础上的法和

为了权利的个人占有者而制定的法。只有在建立社会道德或公共利

益基础上的这一部分规则才有可能适用公共秩序保留ii。孟西尼也

将国家法律分为两类，一类是为个人利益而制定的，另一类是为了

保护公共秩序而制定的。美国学者司托雷认为公共秩序没有任何限

制，威希尔和戴西则认为这种观点会导致在适用外国法的反复无常

和专断任意。还有学者认为公共秩序就是国家和公民的权利、国际

的基本利益，有学者认为公共秩序是立法的精神和目的，有人认为

公共秩序是法律政策、道德规则、政治法律制度，有人认为公共秩

序是社会和政治制度的基本原则。

（二）公共秩序保留原则的适用应当受到限制

实际上，公共秩序保留的作用体现在直接排斥本应适用的外国

法，或者在某些国际民事关系中，直接适用内国强制性的法律规范，

以维护本国国家和国民的利益iii。因此，排斥外国法的适用不是

目的，而是为保护本国基本制度和秩序的手段。因此公共秩序保留

原则的适用应当受到限制。

按照萨维尼的划分，对于第二类任意法不能适用公共秩序保留，

因为其只与个人权利有关，不会对国家的公共利益和社会道德造成

损害，只有违反了建立在社会道德或公共利益基础上的这一部分强

行性规则才可排除外国法适用。唯如此才可以正确适用公共秩序保

留原则，避免滥用，同时保证当事人以及法院地国的利益。

二、同性婚姻的立法现状

对同性伴侣关系在法律上加以认可，目前世界上存在三种形式，

即同性婚姻（same-sex marriage）、民事结合（civil union）、同

居伴侣关系（domestic partnership）或注册伴侣关系（registered

partnership）。

同性婚姻即在法律上承认同性之间的婚姻关系，同性婚者双方

享有与异性婚姻当事人双方同等的权利和义务。同性婚姻最早在荷

兰被认可。2001年，荷兰允许同性伴侣登记并认可其婚姻有效性。

“民事结合”一词产生于1999年12月美国佛蒙特州baker

案，法院为避免对婚姻下定义，且认为未来的诉讼可能会因为婚姻

法歧视同性婚姻者而违宪，所以使用了该词。由此，民事结合的当

事人与传统婚姻缔结者具有同等的法律地位，只是此种结合不被称

作为“婚姻”。目前，十九个国家及四个国家内的司法区域承认“民

事结合”。同居伴侣关系或注册伴侣关系则是在不同程度上，同性

恋者拥有少于婚姻的权利。采用此种方式承认同性恋者的关系的国

家，一般会单独制定法律规范来规范该关系，如英国《公民伴侣关

系法》。

三、我国处理同性婚姻可能面对的问题

我国婚姻法第5条规定：“结婚必须男女双方完全自愿，不许任

何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”该条表明我国大

陆不承认同性婚姻。依据“法官不得以法无规定而拒绝裁判”的法

理，我国法院不能简单以我国不承认同性婚姻而拒绝裁判。在同性

婚姻问题上，我们应当考察可能的一些问题。例如，荷兰某同性婚

姻关系一方在我国发生车祸死亡，他的同性伴侣在中国法院提起侵

权之诉，法院是否应受理？居住在一国的同性恋者到另一个承认同

性恋婚姻的国家结婚后回到原来所在国是否构成法律规避？同性

伴侣间是否可以相互继承财产？是否需要承担相互扶助义务？同

性伴侣是否可以收养子女？iv

四、处理建议

通过上述分析，笔者认为，可以把同性婚姻问题分为两大类，

第一类是基于同性婚姻身份关系直接引起的纠纷，指直接基于二者

的同性婚姻取得的身份而引起的权利义务纠纷。

（一）基于同性婚姻身份关系直接引起的纠纷

有学者将法院面临的申请承认的同性婚姻分为四类，即规避婚

姻、迁徙婚姻、游客婚姻或访问婚姻、域外效力的婚姻；有学者分

为三类，即规避场所的婚姻、迁徙的婚姻、临时效果的婚姻。通过

这样的分类，从而对不同类型的同性婚姻采取不同的承认与否的态

度。笔者认为，由于我国目前不承认同性婚姻，因此，对直接涉及

同性婚姻身份关系的纠纷，如申请承认同性婚姻、离婚等，不论是

上述何种类型的同性婚姻都不应当得到我国的承认。因为第一，此

类纠纷是对我国婚姻法关于结婚的规定的直接违反，会对我国公共

利益和社会认同造成冲击，不仅关乎个人权利，因此应当适用公共

秩序保留原则。第二，这种做法能避免在同一法域内承认外国同性

婚姻合法，而对本国同性婚姻合法性却不承认的荒谬现象。第三，

这样能有效解决居住在一国的同性恋者到另一个承认同性恋婚姻

的国家结婚后回到原来所在国的法律规避问题。

（二）依附于同性婚姻关系的其他民事关系纠纷

对于此类纠纷，对同性婚姻身份关系的承认可以看作是先决问

题，因为实质要解决的主要问题是其他民事关系，如遗产继承、因

同性婚姻引起的子女抚养问题，或者以伴侣身份提出的侵权之诉等

等。由于此类纠纷实际要解决的本问题，即使不涉及同性婚姻，也

应当受到法院地法的规制，因此，原则上应当承认先决问题即同性

婚姻的合法性，避免同性婚者的其他权利无法得到保护，且此时承

认同性婚者的婚姻合法性对法院地影响很小，因此不应当适用公共

秩序保留原则。

参考文献：

[1] 龙湘元：《同性婚姻国际私法问题探析》，载《湘南学院学

报》，2012年6月第3期

[2] 卢梅丽、许楚旭：《浅析公共秩序保留》，载《法制与社会》，

2009年9月

[3] 刘淑勤：《公共秩序保留制度新探》，载《政法学刊》，1997

年第3期

[4] 袁发强：《同性婚姻与我国区际司法中的公共秩序保留》，

载《河北法学》2007年3月第3期