刑法分则2007

刑 法

中国政法大学 阮齐林

第二编 分则

第一部分 罪刑各论

一、单一罪名与选择罪名

单一罪名，指只概括一种行为的罪名。刑法中绝大部分罪名都属于单一罪名，如故

意杀人罪、罪、保险罪等。

选择罪名，指一个罪名概括多个犯罪行为，其不是一个独立的罪名。如走私、制造、

贩卖、运输罪，非法制造、邮寄、储存、运输支、弹药、爆炸物罪都属于选择罪

名。选择罪名主要是根据行为的情况来选择罪名，例如甲贩卖，则定贩卖罪；

若甲既走私又贩卖，则定走私、贩卖罪，但这种情况在我国视为一罪，不

实行数罪并罚，属于选择的一罪。

选择的一罪一般都规定在同一个条文中；但规定在一个条文中的罪名不一定是选择

罪名，有可能是单一罪名，即如果规定在一个条文中的行为不是选择关系，而是并列关

系，则该条规定的罪名是单一罪名，例《刑法》第114条规定的放火、决水、爆炸、投

放危险物质、以危险方法危害公共安全罪，该条将六种行为规定在一个条文中，这六种

行为是并列关系，因此该条规定的是并列关系的单一罪名。

二、法条竞合问题

分则条文之间往往在内容上有一定的重复、重合现象，例如：《刑法》第266条规

定了罪,另外在经济犯罪中规定了金融罪，包括信用卡、信用证、保

险、集资、贷款、票据、金融凭证，在扰乱市场秩序罪中又规定

了合同罪、骗取出口退税罪等，此外还规定了招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪。

上述罪有一个共同点，即都有虚构，骗取他人较大数额财物的基本内容，也就

是说，上述各罪在内容上有重合，即所谓的“法条竞合关系”，由此产生了“法条

竞合犯”，即由于行为人的一个犯罪行为触犯到几个法条的共同的内容（竞合部分），以

至于其一个犯罪行为同时触犯了数法条，构成法条竞合犯。

例：甲在和对方签订合同中骗取了对方五十万定金，则其触犯了刑法第224条规定

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的合同罪，同时也触犯了第266条规定的罪，即一行为触犯数法条，构成法条

竞合犯。这是由立法结构造成的结果，是因立法技术所产生的一个问题；在司法上，通

常通过适用法律的规则来解决这一问题。法条竞合犯适用的基本规则是：特别的、专门

的规定优先适用，其优先于一般性的、笼统性的规定。因此在本案例中，对甲应以合同

罪定罪处罚。

有的法条自身就规定：“本法另有规定的，依照规定”。由此可知，在该法中存在着

与该条内容重合的其他条款，存在竞合关系，且其他特别规定优先适用。如故意伤害罪

中规定“本法令有规定的，依照规定”，对于寻衅滋事致人伤害、虐待被监管人致人伤

害、聚众斗殴致人伤害等情形，其属于法律另有规定的情形，所以适用特别规定。但同

时法律又规定虐待被监管人、刑讯逼供致人重伤、死亡的，以伤害、杀人罪从重处罚；

规定聚众斗殴致人死亡的以故意杀人、故意伤害论处。由此可以看出，对于带有伤害性

质的行为，造成轻伤的，一般优先适用特别规定；如果造成重伤、死亡的结果，则往往

按照杀人、伤害罪论处。

《刑法》第233条规定的过失致人死亡罪、第234条规定的故意伤害罪、第266条

规定的罪，上述是常出现法条竞合现象的规定，其都规定了“本法另有规定的，依

照规定”。例，医疗事故致人死亡、交通事故致人死亡等情形下，都带有过失致人死亡

的性质，但对这种法有特别规定的情形，适用特别规定，认定为医疗事故、交通事故罪，

而不以过失致人死亡罪论处。

第二部分 常见罪的认定问题

常见罪包括：侵犯人身权的犯罪、财产犯罪、贪污贿赂犯罪

《中华人民共和国刑法》第四章侵犯人身权利罪

一、故意杀人罪的认定

与危害公共安全罪中的放火、决水、爆炸、投放危险物质罪的区别，在于是否足以

危害公共安全。

例：甲投毒杀害乙，甲的行为为投放危险物质罪还是故意杀人罪取决于甲投毒的行

为是否危害到不特定的多数人的安全。若甲仅是向乙的水杯中投毒，则属于以投毒的方

式故意杀人；若甲向乙所在单位的饮水机中投毒，即使其针对的是乙，但已经危害到不

特定的多数人的生命安全，因此应认定为投放危险物质罪。

二、故意伤害罪的认定

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1、依据《刑法》第234条的规定，故意伤害包括三种结果：轻伤、重伤、死亡。

造成不同结果，其处罚的轻重不同：造成轻伤的，处3年以下有期徒刑或拘役；造成重

伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑。

造成轻伤不仅是伤害罪既遂的结果，而且在我国司法实务中要求有轻伤的鉴定结

论，法院才受案，因此在程序上、客观上，是否造成轻伤的结果成为是否构成伤害罪的

要件。由此带来伤害未遂能否定罪的问题，注意：不排除对故意伤害罪未遂定罪的可能。

故意伤害罪包括死亡结果，致人死亡是结果加重情节，其前提是行为人对这一结果

主观上没有故意，若存在故意则为故意杀人问题，因此伤害致死指故意伤害、过失致死

的情形。

2、故意伤害罪与故意杀人罪的区别

故意的内容不同：故意杀人罪是以剥夺他人生命、希望他人死亡结果的发生为其犯

罪故意的内容；故意伤害仅以损害他人健康为其故意的内容。

行为人对他人实施暴力属于故意杀人还是故意伤害，取决于其主观目的，这又涉及

到证据问题。若行为人在实施犯罪行为之前被阻拦，则很难证明其主观意图；若行为人

明显只攻击对方非要害部位，则可证明其意图为伤害，即使致死，也属于故意伤害致死；

若行为人直接攻击对方要害部位，则可证明其有剥夺他人生命即杀人的意图，使人致死

的属于故意杀人既遂，杀人未死的属于故意杀人未遂。因此，对故意杀人与故意伤害的

认定，取决于行为人的主观意思或故意的内容。

间接故意问题。现实中存在一些突发性事件，如互不相识的双方，由于一个很小的

矛盾而使用致命武器攻击对方的致命部位，造成死亡的结果。对此问题的处理，从司法

经验来看，如果行为人携带凶器、动辄行凶（为一点小事就行凶，不计他人死伤后果），

则对此种情况原则上认为行为人对死伤后果都有间接故意，即若被害人死亡，则认为行

为人对死亡结果存在间接故意，为故意杀人，若被害人未死，则认为行为人对伤害结果

是间接故意，属于故意伤害。

故意杀人与故意伤害的认定，其区别的基本点在于故意的内容不同。如果能查证行

为人确有杀人之心，则为故意杀人罪；在故意的内容不确定或从客观上、动机上看不出

其有杀人意图的情况下，如果属于携带凶器、动辄行凶情形，则认为行为人对所不顾及

的、放任的死伤后果均有间接故意，造成死亡结果的属于故意杀人，造成伤害结果的属

于故意伤害。

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3、故意伤害罪与过失致人死亡罪的区别

其区别在于导致死亡结果的行为是否具有伤害的性质。

故意伤害致人死亡，指有意伤害、过失致死。过失致人死亡，指无意伤害、过失致

死。

故意伤害罪指损害他人健康的犯罪，行为人不仅有伤害的意思，而且伴随有与损害

他人健康、造成器官性损伤相应的暴力攻击，由此过失导致死亡结果的，属于故意伤害

致死。

三、罪的认定

1、罪的其他手段

除暴力、胁迫手段外，还有使妇女不知反抗、不能反抗，足以违背妇女意志，与其

发生性行为的手段，如麻醉的手段、欺骗的手段、利用迷信的方式等，此类其他手段是

否构成的方式，关键在于是否违背妇女的意志。

2、的对象

的对象包括妇女和幼女。现行刑法已经取消了奸淫幼女罪，因此奸淫幼女的以

罪论处。

3、对幼女和精神病妇女实行的问题

①由于幼女和精神病妇女没有处理性生活的能力，因此在此种情况下，原则上不考

虑行为人采取了何种方式、是否采取了暴力，也原则上不考虑对方是否同意，只要有性

行为就认为是，但前提要求行为人明知对方是精神病妇女或明知对方是幼女。根据

最高法院的司法解释，“明知”包括“知道”和“应当知道”，即只要行为人应当知道对

方是幼女或精神病妇女，就足以认为其知道对方是幼女或精神病妇女，认为其具备了强

奸罪的主观要件。

能够排除行为人应当知道的情形，是指行为人绝对不可能知道的情形。

②嫖宿幼女罪与奸淫幼女

刑法将嫖宿幼女独立规定为一罪，奸淫了幼女的，属于嫖宿幼女罪。嫖宿幼女

罪也要求行为人明知对方是幼女，包括行为人知道和应当知道对方是幼女。

③关于加重的

《刑法》第236条规定了罪的五种加重情形，妇女情节恶劣的、多人

的、致人重伤死亡的、的、在公共场所当众的，处10年以上有期徒刑、

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无期徒刑或死刑。

作为情节加重，一般要以实际发生为准，实际发生了才认为是。

四、强制猥亵、侮辱妇女罪与侮辱罪的界限

客观上的区别点：是否侵犯了性权利。如果侮辱他人（包括侮辱妇女），但没有侵

犯其性的尊严、性的权利，如辱骂等，不能认定为强制猥亵、侮辱妇女罪。

主观上的区别在于动机，是否有满足性刺激的动机。

如果客观上侵犯了妇女的性权利、性尊严，采取了强制的方法，违背妇女意志，主

观上有满足性刺激的动机或者有藐视社会公德、寻求刺激的动机，通常认为属于强制猥

亵、侮辱妇女罪。如果侵犯的对象是妇女，但没有侵犯其性权利，例如因为相互之间发

生的矛盾而损害对方人格尊严的，一般认为属于侮辱，常见的是暴力侮辱，例如向他人

身上泼污秽物。

侮辱罪要求具有公开性、公然性，这种公然性不要求被众人所知晓，只要可能在某

种场所被不特定的人（众人）所知晓就构成公然性；强制猥亵、侮辱妇女罪侵犯的不是

声誉，而是性尊严，因此不要求具有公然性。

五、非法拘禁罪的认定

非法拘禁罪是一种侵犯自由的犯罪。

1、非法拘禁罪的结果加重犯与转化犯的界限

根据法律规定，非法拘禁致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡

的，处10年以上有期徒刑，这是结果加重情形。如果使用暴力殴打致人重伤、死亡的，

以故意杀人罪、故意伤害罪论处。由此可知，非法拘禁罪的结果加重犯与转化犯的区别

在于是否是故意使用暴力殴打致人伤亡。如果非法拘禁他人后，故意使用暴力致他人伤

亡，或者拘禁中有伤害行为，则择重处罚，认定为故意伤害罪或故意杀人罪。

非法拘禁致人重伤、死亡，作为结果加重犯，指在非法拘禁过程中，由于照看不周、

方式方法不当而过失导致他人重伤、死亡，在此种情况下仍认定为非法拘禁罪。

2、非法拘禁罪与刑讯逼供的界限

其主要区别是主体不同。非法拘禁罪是一般主体；刑讯逼供罪的主体是司法人员。

对于非司法人员私设刑堂、刑讯他人的，不以刑讯逼供罪论处，因主体不符合，对

其的处理有两种可能：可认定为非法拘禁罪，法律规定非法拘禁并有殴打、侮辱情节的

从重处罚；如果造成轻伤以上结果的，则可以认定为故意伤害罪。

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例：警察抓人后，联防进行刑讯的，如果联防是出于警察的授意，则警察作为司法

人员应认定为刑讯逼供罪，联防为共犯；如果不是出于警察的授意，而是其擅自实施的，

根据全国人大法律工作委员会所作的答复，对于没有造成伤害结果的，以违纪行为或其

他治安处罚来处理，如果造成伤害结果，则按伤害罪追究。

3、非法拘禁罪的要件

非法拘禁罪侵犯的是他人的人身自由，侵犯他人按照自己的意愿行动的自由。

欺骗能否构成非法拘禁罪问题。因为欺骗的方式并没有侵犯到人身自由，不具有非

法拘禁性，因此不能构成非法拘禁罪，也不能构成罪。

六、罪的认定

罪，是指为了财物或其它非法要求而扣押人质的行为。

主观上：不仅包括财物的目的，而且包括其他非法的要求，如要求割让领土、

要求承认独立、要求释放政治犯。

行为特点：扣押人质，向第三人提出条件。一般案件包括犯罪人（第一人）和被害

人（第二人），但在罪中，往往有两个被害人：人质与受害第三人即人质的亲友、

关心其安危的人或遭到罪犯的人。由于财物的交付取决于第三人，因此侵害到了第

三人的自决权，所以罪的危害更为严重。若在抢劫他人财物时，使用了拘禁的方式，

但未涉及到受害第三人，则不为罪，仍认定为抢劫罪。

罪与非法拘禁罪的区别：依据刑法规定，为了索债而非法拘禁他人的，以非法

拘禁罪论处（处3年以下），不定罪（处10年以上），因为在索债的情形下，行为

人没有非法占有的目的，不具有罪的主观要件。根据最高法院的司法解释，为索取

赌债、而扣押债务人的，视为为索债而扣押人质，以非法拘禁罪论处。

七、拐卖妇女、儿童罪的认定

1、拐卖妇女、儿童罪与罪的区别

罪的目的是扣人质以索要财物；而拐卖妇女、儿童罪以出卖为目的，以的

方式拐卖的属于拐卖妇女、儿童罪的加重情节。

2、拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪

拐卖是卖出行为，收买与拐卖具有对合性，认为双方都构成犯罪，但不认为是共犯，

且对收买被拐卖的妇女、儿童罪的处罚极轻。如果收买后又卖出的，则直接以拐卖妇女、

儿童罪论处。

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八、强迫职工劳动罪和雇用童工从事重危劳动罪

1、强迫职工劳动罪的要件之一是采用限制职工人身自由的方式强迫职工劳动，具

有一定非法拘禁的性质，与非法拘禁罪有一定的竞合关系。以非法拘禁方式强迫职工劳

动的，直接以强迫职工劳动罪论处。

强迫职工劳动罪是单位行为。

2、刑法修正案四规定了雇用童工从事重危劳动罪。

该罪的要件：第一，雇佣的是童工，即不满16周岁的人。第二，从事的是重危劳

动，如高空作业。

依据法律规定，雇用童工从事重危劳动，如果发生了重大责任事故，则要数罪并罚。

九、拐骗儿童罪

拐骗儿童指拐骗儿童脱离监护人的行为。

拐骗儿童罪与罪、非法拘禁罪、拐卖妇女、儿童罪的区别

目的不同：以扣人质、满足非法要求为目的；拐卖妇女、儿童罪以出卖为目的；

以上述两个目的使儿童脱离监护人的，分别以罪和拐卖儿童罪论处；如果以索债为

目的扣押人质的，则以非法拘禁罪论处；以其他目的使儿童脱离监护人的，以拐骗儿童

罪论。

对拐骗儿童罪的处罚重于非法拘禁罪，因此在二者竞合时，应以拐骗儿童罪择重处

罚。

例：甲偷抱走乙的孩子，乙发现后报警，并将甲抓获。若甲的目的是为索要赎金，

则为罪；若甲是为了出卖，则为拐卖儿童罪；若甲是为向乙索债，则为非法拘禁罪；

若甲是为收养或其他目的，则为拐骗儿童罪。对于抢婴儿的，不能构成盗窃罪或抢劫罪，

因为盗窃罪和抢劫罪的犯罪对象是财物，不包括人，因此即使行为人采取了暴力的方式，

仍认为是拐骗儿童罪。

十、虐待罪、遗弃罪

1、虐待罪是指为了泄愤、报复而虐待共同生活的家庭成员。遗弃主要是为了摆脱

包袱儿不扶养、不照顾、不照料没有独立生活能力的家庭成员。

对象不同：遗弃罪属不作为犯，其对象是没有独立生活能力的家庭成员。虐待罪的

对象是共同生活的家庭成员，但不以没有独立生活能力为限。

2、虐待、遗弃发生死亡结果的情形

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一般来说，虐待往往是经常性的打骂、冻饿，折磨、摧残对方的身心；若一次直接

将人打伤、打死，则属于故意杀人、故意伤害问题。

没有合理的照料被害人，而被害人本身又没有独立生活的能力，由此发生了死亡结

果的，属于遗弃问题。但如果客观上将没有独立生活能力的人臵于一个没人照料的绝境，

主观上又明知并放任死亡结果的发生，则有杀人的故意，应定故意杀人罪。

《中华人民共和国刑法》第五章侵犯财产罪

一、抢劫罪

抢劫罪,既有侵犯财产属性，又实施了暴力手段，还有侵犯人身的特点。所以抢劫

罪是侵犯财产和侵犯人身的一个交汇点。抢劫罪的未遂、中止的界限和其他罪相比较为

明显。

抢劫罪的认定：

1、转化的抢劫罪

在盗窃、、抢夺过程中，为了躲避追捕或窝藏赃物使用暴力的以抢劫论。注意

两点：一，数额的问题。根据司法解释，并不是绝对要求数额较大。如果盗窃、、

抢夺数额不够较大，但是使用暴力情节严重，也适用抢劫罪。二，对“当场”的理解。

使用暴力必须是当场使用，即与原来的盗窃、、抢夺具有关联性。例：甲偷一辆汽

车，在加油站加油，巡警过来询问，甲对巡警使用暴力，此不能定性为抢劫，应该对甲

的行为分别定罪。

2、抢劫加重处罚的8种情形。

《刑法》第263条规定的8种加重处罚情形：入户抢劫的；在公共交通工具上抢劫

的；抢劫银行或者其他金融机构的；多次抢劫或者抢劫数额巨大的；抢劫致人重伤、死

亡的；冒充军警人员抢劫的；持抢劫的；抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

3、结果加重犯和数罪。

根据《刑法》第263条第二款第五项的规定，抢劫致人重伤、死亡的，被称为结果

加重犯。注意与数罪的区别，抢劫罪只有一个暴力行为。

注意：①司法解释规定，为了抢劫预谋杀人，杀人后当场抢劫财物，按加重犯处理。

②如果抢劫后为了报复或者怕被认出等其他原因杀人，按数罪并罚处理。

③图财害命，行为人为了将来谋取财产杀人的，例如继承人为了得到财产杀害被继

承人或其他继承人，按故意杀人罪定罪处罚。如果行为人还触犯其他罪，按有关规定处

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理。

④和抢夺的区别。行为人实施行为时，如果携带凶器，按抢劫论处，不以实际显示

和使用凶器为必要条件。需要注意的是飞车抢夺，在抢夺的过程中，如果因为被害人不

松手而遭到伤害（例如拖伤被害人），以抢劫论。所以飞车抢夺到底定性为抢劫还是抢

夺，有一个斟酌裁量的问题。

⑤与、的区别。抢劫和的区别主要是看有没有第三被害人。在绑

架的过程中，对被害人进行抢劫的，从理论上讲是二罪，但一般认定为罪。

⑥妇女后当场抢劫，一般按数罪并罚。例外如：后悄悄拿走财物，认定为

盗窃。如果目的是杀人，杀人后取走财物的，一般分开定性，分别定盗窃罪和故意杀人

罪，例：甲为报复乙，将乙杀死后，甲将乙身上的财物拿走。如果一开始是为了取财而

将人杀死，则为抢劫的结果加重犯。

⑦如果抢劫的目的不是非法占有，不以抢劫罪论。主要是指有债权债务纠纷，或者

农村中婚姻的财产纠纷等引起的抢劫，例：男女双方约定结婚后，女反悔，男带领一帮

人去女方家抢夺聘礼，这不是以非法占有为目的，所以不以抢劫罪论处。

二、盗窃罪

1、关于盗窃罪的司法解释。盗窃的“数额较大”一般在500元至2000元，具体的

标准由各地决定。多次盗窃不按数额大小，是按时间（一年）、次数（三次）、范围种类

（入室盗窃、公开场合扒窃）定罪。

2、盗窃罪的数额。盗窃的财物接近数额较大时，如果情节严重的也可定罪，如抢

劫孤寡老人。如果盗窃数额较大，但是情节较轻，也可不追究刑事责任。

3、盗窃罪的界限。盗窃时触犯其他罪的，择一重罪处罚；使用破坏形式盗窃的，

也择一重罪处罚；盗窃后基于泄愤、报复有破坏他人财物行为的，则适用数罪并罚。

4、盗窃的特殊形式：盗窃电能、煤气；盗窃别人的码号、线路，并且以牟利为目

的；明知是盗窃码号，以牟利为目的使用的；盗窃信用卡并使用的；盗窃他人网络的账

户码号。

5、盗窃本人的财产。如果本人的财物在他人合法利用下，行为人又以非法占有为

目的盗窃自己财务的，以盗窃论。例：甲把摩托借给乙，又把摩托偷回，后向乙索赔，

按盗窃论。

三、罪

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注意使用欺诈方式的未必都是罪。

关于罪的认定：

1、罪是通过欺骗的方式使被害人误解，从而做出财产处分交付行为。其中有

五个要素、五个环节：欺诈、被害人误解、被害人做出财产交付、犯罪人得利、被害人

受损。例：甲欺骗乙缺钱，乙知道甲的欺骗但出于同情把钱给甲，甲构成罪未遂。

罪的核心要素是使用欺骗手段。

2、和盗窃、抢夺的区别

在实施盗窃、抢夺时也有欺骗手段。例：甲谎称可以将10元的钞票变成百元，乙

相信并将一包十元钞票交给甲，甲调包将一捆白纸交还给乙，则甲以盗窃罪论处。

盗窃是指财物脱离主人控制时是违背被害人意愿且被害人不知情的情况；而是

被害人交付财物时知情、愿意的情形；是通过威胁、恐吓使被害人感到恐惧，迫使

被害人交付财物。在交付财物上，盗窃是不知情、不愿意的交付；是受到欺骗后知

情、愿意的交付；、是被害人知情、不愿意的交付。例：甲听说乙的孩子失踪，

写恐吓信要乙交钱赎人，甲以罪论处。

罪和法律另行规定的罪界限。除了刑法第266条的规定，如果法律有特殊

规定，使用特殊规定。

3、与经济犯罪中欺诈行为的区别

经济犯罪中许多都有欺诈行为，如生产销售假药罪、假冒专利罪等。其主要区别在

于罪的欺诈是以非法占有为目的的。经济犯罪中的欺诈有经营形式和内容，例：甲

向乙订购青霉素，乙发过来蒸馏水，属经营性欺诈；如果乙什么也没发回，则属合同欺

诈。生活中较常见的欺诈现象：推广养殖技术，高价回购等。这种现象很难界定，如果

行为人自始没有诚意，则认定为合同。

4、与渎职犯罪的区别

渎职犯罪大多是利用职务便利侵占、骗取财物，和罪有竞合关系。二者区别在

于有没有利用职务进行犯罪。

四、抢夺罪

抢夺罪和盗窃罪的区别。抢夺罪具有公然性，盗窃具有秘密性。但盗窃并不完全是

秘密性，抢夺也并不完全是公然性。例：甲租乙车，甲把乙骗下车后，开车而去，一般

以盗窃罪论。

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五、侵占罪

1、与盗窃罪、罪的区分。侵占是把自己控制、管理下的他人委托保管的财物

加以侵占。如果不是他人委托，而是把他人控制管理下的财物侵占，则应定性为盗窃罪

或罪。

2、侵占罪的两种特殊形式：一，侵占他人的遗忘物。遗忘物，是指已经脱离主人

控制且不在他人控制之下，落到侵占人范围中或者公共空间的财物。例：甲和乙去丙家

拜访，甲把手机掉于沙发上，乙发现后将手机拿走，应认定乙为盗窃罪。如果是丙拿走

手机，则应认定丙为侵占罪。例：看房子时，保姆把屋里财物全部拿走，视为盗窃。二，

侵占埋藏物。必须是偶然发现，例：甲在基建中发现财宝，是偶然发现，如果去他人墓

中发现财物，属于盗窃。

3、与职务侵占罪、贪污罪的区别。如果利用职务侵占，则是职务侵占罪。如果利

用公务侵占，则是贪污罪。侵占罪不能包含骗取的行为（但职务侵占罪和贪污罪可以包

括骗取行为），如果包含骗取行为则按盗窃罪或罪论处。

六、毁坏财物罪。

1、与非法占有型罪名的区别

侵犯财产的罪名包括占有型、挪用型、毁损型。

二者区别在于目的不同。盗窃罪、罪以非法占有为目的，毁坏财物罪以毁损为

目的。如果行为人盗窃他人财物之后，即盗窃已经完成，其又想把财物破坏掉的，属于

盗窃行为完成后行为人对财物的处分行为。如果行为人原本没有非法占有的目的，则只

能定毁坏财物罪。例：甲与乙有矛盾，甲截住乙车，乙跑后，甲把乙车毁坏，以毁坏财

物罪认定。

2、毁坏性犯罪之间的区别

因为刑法中破坏生产经营罪、盗伐林木罪也会造成损失，毁坏财物罪和这些罪是竞

合关系，如果法律有特殊规定，则适用特殊规定。

危害公共安全罪、破坏交通工具罪、放火罪等严重犯罪，也会涉及到财物毁坏，如

果行为人触犯这些罪，则按重罪处罚。

注意三者的顺序：重罪优先，然后考虑特别规定，最后是一般规定。

《中华人民共和国刑法》第八章贪污贿赂罪

一、贪污罪的认定

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1、贪污罪与职务侵占罪的区别：都是特殊主体的犯罪，但主体的特殊性不同。贪

污罪的主体是国家工作人员，职务侵占罪的主体是国家工作人员以外的公司、企业的人

员。

村民委员会的委员、主任等如果协助政府从事法律规定的行政管理工作，则属于依

法从事公务的人员，可以构成贪污罪。如征地款的管理、征兵、征税、救济款的发放等，

认为其是协助政府从事的行政管理活动，属于依法从事公务。如果使用本村的公共积累

或集资款，办乡镇企业、修乡村公路或建村委会大楼，期间利用职务之便侵吞材料款的，

属于职务侵占罪，因为办乡镇企业、修乡村公路或建村委会大楼不属于协助政府从事的

行政管理活动，不属于依法从事公务的行为。

在国有的全民所有制的公司、企业中，具有经管职责的人即经管公共财物的人属于

依法从事公务的人员，可以成为贪污罪的主体。

非国有的公司、企业，其人员都不是国家工作人员，因此发生的侵吞公司财产的行

为一般都是职务侵占行为。但其中由政府委派从事公务的人员和国有公司委派到非国有

公司从事公务的人员可以构成贪污罪的主体。

2、贪污和盗窃、的区别：是否利用职务上的便利。利用职务上的便利监守自

盗或虚报冒领的，属于贪污问题。如果没有利用职务上的便利，则不属于贪污问题。

二、挪用公款罪的认定

1、根据立法解释，“挪用公款归个人使用”包括三种情况：挪用公款归自然人使用

的；以个人名义挪用公款归单位使用的；个人为谋取私利，以单位名义挪用公款归单位

使用的。

2、挪用公款与贪污的区别：目的不同，挪用是以暂时使用为目的，贪污是以非法

占有为目的。

由于很难认定行为人的目的是暂时使用还是非法占有，在司法实践中，通常会看行

为人是否有做假帐掩盖公共财产的来源和去向的行为，若没有此种行为则说明其不以非

法占有为目的，反之则有非法占有的目的。

根据司法解释，挪用公款后潜逃的以贪污论处。注意其与挪用公款后畏罪潜逃的区

别。由于畏罪潜逃并没有携款，因此其潜逃行为并不改变原行为的性质，原行为性质为

挪用公款则以挪用公款论处，原行为性质为贪污的则以贪污论处。

挪用公款后，有能力归还而拒不归还的以贪污论处。挪用公款后，因客观原因未能

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归还的，不改变行为的性质，仍为挪用公款，属于挪用公款罪的结果加重犯。

3、挪用公款与挪用资金的区别：主体不同。挪用资金的主体是非国家工作人员。

如果挪用救灾救济款物等法定的特定款物，情节严重的，也可构成挪用公款罪。挪

用公款罪的对象一般是公款，但不排除一些法定的特定款物，如救灾、救济、扶贫、社

保基金、救济金。

挪用股票、债券、单位的存单、存折等金融凭证作抵押贷款或担保贷款的，也可以

构成挪用公款罪。

使用本单位的有价证券、金融债券担保贷款或为他人担保的，也可以构成挪用公款

罪。

三、受贿罪的认定

1、收受他人主动行贿的财物时要求具备为他人谋利的要件；对于索贿，不要求具

备为他人谋利的要件。“为他人谋利”包括实际为他人谋到利益，也包括承诺为他人谋

取利益。为他人所谋取的利益的性质即其是合法的还是非法的，不影响定罪；是否为他

人谋取到利益也不影响定罪。

2、斡旋受贿

斡旋受贿，指国家工作人员利用自己的地位或职权的影响，通过其他国家工作人员

的职务行为，为他人谋取不正当利益。注意斡旋受贿罪要求为他人谋取的是不正当利益。

3、亲友收取财物的问题。

国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益，其亲属从中收取财物的，不影响其受

贿罪的成立。但如果收取财物的人不是该国家工作人员的亲属，没有财产共有的关系，

其私自收取财物且未告知的情况下，国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益的行为

不宜认定为共同受贿。

亲属关系如夫妻之间、父子之间、共同生活的家庭成员之间，其存在一个共有关系，

所以在此种情况下，亲属收财不影响受贿罪的成立。

朋友之间，如果确实不存在共有关系或特别密切的关系，朋友收财的，对于国家工

作人员利用职务之便为他人谋取利益的行为一般不认定为共同受贿。

4、行贿罪

行贿罪的主观要件是为谋取不正当利益。

对于行贿与介绍贿赂，刑法分则规定行为人在被追诉前主动交待的，可以从轻或减

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轻处罚。在该条规定与刑法总则中关于自首的规定发生竞合时，使用特别规定即使用分

则的规定。

四、私分国有资产罪

私分国有资产指单位集体私分，是单位行为，其成立条件是：单位决定，有分配原

则，基本上人人有份，分配情况在单位内部基本上是公开的，私分的是国有资产。

如果领导、财会人员等相互勾结，利用职务便利私自将单位财产归为己有的，属于

共同贪污问题。

《中华人民共和国刑法》第一章危害国家安全罪

注意掌握一些条款的具体规定。

《刑法》第104条第二款的规定；第110条规定的间谍行为的理解；叛逃罪的构成

要件（要求擅离职守）。

为窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪与间谍罪的区别。如果行为人

参加了间谍组织，在间谍组织中领受了任务，为间谍组织提供情报，尽管该间谍组织是

机构，也应按照间谍罪论处。如果不能证明行为人参加了间谍组织，或不能证明行

为人领受或效力的是间谍组织，则其为提供情报的行为以为窃取、刺探、收买、

非法提供国家秘密情报罪论处。根据司法解释，如果通过向发送

国家秘密，以为窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪论处。如果在互联网

上公然披露国家秘密，情节严重的，属于泄露国家秘密罪。

《中华人民共和国刑法》第二章危害公共安全罪

1、方法的危险，包括放火、决水、爆炸、投放危险物质、以危险方法危害公共安

全罪五个罪名。与杀人罪、伤害罪、毁坏财物罪的区别，这五种罪不仅方法危险，而且

危害公共安全。此种罪的特点，即只要发生危险就构成既遂，造成严重结果的属于结果

加重情节。

2、破坏公共设施的犯罪，如破坏交通工具罪、破坏交通设施罪等。此类罪的特点：

对象特定即特定的公共设施，危害公共安全。在实际生活中，单纯的破坏情形很少，常

见的情况是由于盗窃而造成的破坏，构成想象竞合犯。

3、违反支管理的犯罪、涉及到支、弹药、爆炸物的犯罪

如非法出租、出借支罪，丢失支不报罪。

4、重大责任事故罪

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重大责任事故罪与生活中的普通过失的区别。如果是厂矿企业的职工，在危险作业

过程中，因为违反有关的操作规程而造成重大事故的（业务过失），不论重大事故是什

么，都以重大责任事故罪论处。如果是某一顾客或店员，由于抽烟等生活中的过失导致

失火，则属于失火罪。

关于特别规定。如关于危险物品肇事罪、重大飞行事故罪、铁路运营重大安全事故

罪的特别规定，其也属于事故型犯罪，但在遇到竞合情况时，特别规定优先适用。例，

生产烟花爆竹的工厂，由于违反有关危险品的生产管理规定引起爆炸事故的，由于是业

务活动，因而不构成过失犯罪，应属于事故型犯罪。此时形成重大责任事故罪与危险物

品肇事罪的竞合，应按照特殊规定定罪处罚，即以危险物品肇事罪论处。

5、交通肇事罪

交通肇事罪属于过失犯罪，注意了解关于交通肇事罪的司法解释。

交通肇事罪的结果加重犯（逃逸致人死亡）与情节加重犯（肇事后逃逸）的区别：

交通肇事后逃逸的属于情节加重犯，从重处罚；交通肇事后逃逸致人死亡的，属于结果

加重犯。构成结果加重犯的条件：一，交通肇事；二，肇事后逃逸；三，不救助；四，

由于不救助导致被害人死亡。

交通肇事罪与故意杀人、故意伤害罪的区别。根据最高法院司法解释，行为人交通

肇事以后，将被害人带离现场遗弃或隐藏，使被害人无法得到救助而死亡的，属于故意

杀人罪，造成伤害的，属于故意伤害罪。而交通肇事罪的结果加重犯没有将被害人带离

现场遗弃或隐藏的行为，没有采取积极的行为排除他人救助的可能。

交通肇事罪与重大责任事故罪的区别。其违反的规章不同，如果违反交通法规造成

事故的，属于交通肇事罪；如果违反的是其他法规如生产操作规程，造成事故的，则属

于重大责任事故罪；如果不是由于违反交通法规或其他操作规程致人死亡，则按生活常

理判断其是否有过失，即是否构成过失致人死亡罪。

《中华人民共和国刑法》第三章经济犯罪

一、生产、销售伪劣商品罪

生产、销售伪劣产品罪与其他特别伪劣产品罪的界限

生产、销售伪劣商品罪中规定了9个罪名，除《刑法》第140条规定的生产、销售

伪劣产品罪外，还包括第141条规定的生产、销售假药罪、第142条规定的生产、销售

劣药罪等特殊的伪劣产品罪。

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生产销售伪劣产品，广义上包括假药、劣药等产品，因此往往出现法条竞合情形。

特殊的伪劣产品罪往往有特殊的要件，如生产销售假药罪要求足以危害人体健康，

要求危险，生产销售劣药罪则要求结果。如果没有这样的危险或结果，则不构成生产销

售假药罪或劣药罪。那么只能考虑是否构成生产销售伪劣产品罪（生产销售伪劣产品罪

有一个要件即销售额在5万元以上，查处额在15万元以上）：第一种可能，按未遂定罪。

第二种可能，生产的伪药和劣药，诸如伪劣的化妆品，销售额达到5万元以上，构成生

产销售伪劣产品罪，同时又造成了一定危险结果，又构成生产假药劣药罪。出现了一行

为触犯数法条的情形，属于法条竞合。法条竞合的适用规则是特别规定优先，但是刑法

第149条明确规定处罚重的法条优先适用，这是例外的情况。关于生产销售伪劣医用器

材罪，其不是结果犯，不要求造成严重的后果，但要求危险。

二、走私罪

包括走私普通货物品罪、走私武器弹药罪、走私珍贵文物罪等。

1、走私罪故意的认定

2、走私武器弹药罪、走私珍贵文物罪等特定走私罪的认定

三、金融犯罪

刑法规定了八种金融犯罪：集资、贷款、信用证、信用卡、

金融凭证、票据、保险、有价证券。注意熟悉罪名和法条。

1、全国人大针对信用卡做出了立法解释，将信用卡的范围扩大，包括一切具有结

算、收付功能的银行卡，不仅包括代记卡，也包括借记卡。

刑法修正案五对金融罪做出了修订，规定使用用冒领的信用卡的属于

信用卡罪，并增加了妨害信用卡管理秩序罪，把运输、制造、储存信用卡的行为以

及窃取有关信用卡的信息的行为规定为妨害信用卡管理秩序的犯罪。

2、保险罪

该罪较为复杂，涉及到数罪并罚、共犯等问题。

保险公司理赔人员虚假理赔、据为己有的，构成职务侵占罪或贪污罪。如果有关保

险机构的工作人员为被保险人进行保险提供有关虚假资料或鉴定，则构成保险

罪的共犯。

3、金融凭证与票据

如果使用票据（即汇票、支票、本票）进行，属于票据。使用票据以外的

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收付凭证（如存单、存折）进行的，属于金融凭证。

4、有关破坏金融秩序的犯罪

有关的犯罪。注意非法持有、使用罪、出售罪、购买罪以及运输

罪的界限。

法律规定出售、运输，又使用，数额较大的，数罪并罚。

购买又使用，数额较大的，以购买罪一罪定罪处罚。

使用，是指以假充真，骗收款人，带有性质，其表现是票面为一比一。出

售，是指以假卖假，对方是购买的，其表现是按照市场价折扣，是交易行

为。

四、关于伪造的犯罪

注意关于伪造的犯罪与伪造公文之间的区别，以及其与金融罪的牵连关系。

五、危害税收征管的犯罪

1、偷税罪与《刑法》第204条规定的骗取出口退税罪的区别：关键在于假冒出口

所骗取的税款是属于谁的。属于行为人本人的纳税款，则为偷税罪；行为人并未交税，

骗取的税款属于国库款的，为骗取出口退税罪。

行为人以假冒出口的方式，把本人或本单位已经交纳的税款又骗回来的，属于偷税

罪。骗取出口退税，是指以假冒出口的方式，且以假冒报税的方式，骗取国家的国库款。

2、有关增值税专用发票的犯罪，如虚开增值税专用发票罪，其与偷税罪的区别：

二者都有偷税的本质；区别在于危害的是不是增值税的税收征管。

六、扰乱市场经济秩序罪

1、合同罪

注意掌握法律规定的几种行为

2、非法经营罪

注意掌握法定的和司法解释中确定的非法经营行为。

法定的非法经营行为：非法买卖专卖品（如烟草）的行为；非法买卖有关的批文、

合同、原产地证明的行为，如买卖进出口许可证的行为。

司法实践中认可的或确认的非法经营行为，如传销情节严重的、场外交易外汇数额

较大的、出版非法出版物等行为。

3、强迫交易

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强迫交易与和抢劫的区别。和抢劫属于财产型犯罪，具有非法占

有性，没有交易的内容和形式；强迫交易属于经济犯罪，是经营型的犯罪，有交易的内

容和形式。

4、注意侵犯知识产权的犯罪，注意《、最高人民检察院关于办理侵

犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。

注意假冒注册商标罪中“假冒”的涵义，相似的、人们在外观上足以误认为是同一

商标的，属于“相同的商标”。关于数罪并罚问题：如果行为人侵犯他人著作权，复制

并销售侵权复制品的，不数罪并罚，按照侵犯著作权罪一罪处罚。如果行为人盗版甲书，

又销售乙书的侵权复制品，则应数罪并罚。

《中华人民共和国刑法》第六章妨害社会管理秩序罪

1、妨害公务罪

法律规定了四种行为类型。

与其他罪的关系。暴力妨害公务造成公务员伤亡的，属于想象竞合犯，从一重罪处

罚；造成轻伤的，按照妨害公务罪定罪处罚；造成重伤、死亡的，择重处罚，按照故意

伤害罪或故意杀人罪一罪定罪处罚。

以妨害公务作为手段行为的，如走私中以暴力妨害缉私的，法律明文规定实行数罪

并罚。

以暴力妨害缉毒或武装掩护缉毒的，根据法律规定，其属于走私罪的加重情节，

通常不数罪并罚。

聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，对为首聚众的人定聚众阻碍解救被收买的妇

女、儿童罪；对于非首要分子，但使用暴力的，可以按妨害公务罪处罚；对于既不是首

要分子，又未使用暴力妨害，不具备妨害公务罪特征的，不能对其定罪处罚，只能依据

《治安管理处罚条例》处理。

2、窝藏、包庇罪的认定

窝藏，应广义理解，不仅包括提供隐藏的住所、居所、处所，还包括提供交通工具、

做向导、金钱资助逃跑等。

包庇，指作明以包庇，为狭义理解。

事先通谋的以共犯论处；窝藏罪、包庇罪只适用于事先没有通谋的情形。

3、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪与赌博罪的认定

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寻衅滋事涉及到与伤害、抢劫、、故意毁坏财物的区别，在无事生非、争

抢称霸的动机下实行的骚扰行为属于寻衅滋事。

赌博问题主要包括三种行为：聚众赌博、开设、以赌博为常业。

4、关于黑社会组织犯罪的认定和处罚

注意全国人大关于黑社会性组织犯罪四个特征的立法解释，如组织性、经济实力、

控制性、破坏经济秩序、生活秩序性。

5、关于赃物罪

赃物罪包括窝藏、转移、运输、销售赃物。它涉及到与财产罪和共同犯罪的区别，

如果事先通谋的则是共犯，这只限于事后的窝藏、转移、运输、销售赃物罪。与收购盗

伐、滥伐林木罪的区别，盗伐、滥伐的林木也属于犯罪所得的赃物，这里认为它是个特

别规定。类似的还有窝藏、毒脏罪，那么、毒脏广义上也属于赃物。

6、关于帮助毁灭、伪造证据罪

注意其与伪证罪、妨害作证罪、辩护人、诉讼代理人妨害作证罪的区别。帮助毁灭、

伪造证据罪没有限定必须是在刑事诉讼中，对于一切诉讼中的刑事案件、民事案件等，

帮助毁灭、伪造证据的都可以构成本罪。而伪证罪、妨害作证罪、辩护人、诉讼代理人

妨害作证罪都限定在刑事诉讼中。

帮助毁灭、伪造证据罪一般认为不包括当事人本人。

7、关于妨害卫生管理秩序罪

妨害卫生管理秩序罪，主要是指医疗事故罪和非法行医罪。这两者之间界限的要点

就在于有没有医生职业资格。如果有医生职业资格，在行医中间由于违规违章造成医疗

事故的，是医疗事故罪。如果没有医生职业资格，其行医属于非法行医，不管有没有造

成医疗事故，情节严重的都应认定为非法行医罪。如果造成就医人死亡的，属于结果加

重犯。

医生职业资格主要是有两个本：业务本和在当地医院注册的开业许可本。如果有专

业技术资格本，但是没有行政许可本的，在行医的中间如果要是方式方法得当，符合现

代医疗规程的，一般认为不是非法行医。

8、关于嫖娼的犯罪

注意组织罪和协助组织罪的区别。另外还有一些罪名如嫖宿幼女罪、传播

性病罪等。嫖娼在我国刑法上不是犯罪，属于违法行为。刑法中打击的都是组织、

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引诱的行为。嫖娼只有一种情况是构成犯罪的，即传播性病罪。

9、关于淫秽物品的犯罪

注意《、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯

台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

《中华人民共和国刑法》第七章危害国防利益罪

注意法条竞合问题

1、破坏军事设施、武器装备、军事通信罪和公共安全中有关破坏的犯罪。比如：

割了一个军用电话线，不能认定为破坏公用电信设施罪，而应认定为破坏军事设施罪。

2、冒充军人招摇撞骗罪和冒充国家工作人员招摇撞骗罪的区别。冒充国家干部招

摇撞骗的，是冒充国家工作人员招摇撞骗罪；冒充军人招摇撞骗的，则是冒充军人招摇

撞骗罪。

《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪

1、渎职罪主体范围

渎职罪的主体，不仅包括国家机关工作人员，还包括国家机关中事实上履行管理公

共事务的人，范围比传统意义上的国家工作人员的范围有所扩大。

2、这一章主要包括：徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪、

滥用执行、判决裁定职权罪。

徇私枉法罪的行为包括三种情况：明知无罪的人，使他受到罪责；明知有罪的人，

包庇使其不受罪责；颠倒黑白、枉法裁判。这里枉法裁判主要针对的是刑事案件；如果

是民事的，则应按照民事、行政的枉法裁判罪来处理。

执行判决、裁定失职罪和滥用执行、判决裁定职权罪属于后来增补的罪行。

3、数罪并罚的问题

刑法第399条第三款规定，因为受贿而犯上述四种罪的，依照处罚较重的规定处罚，

即不数罪并罚。例：甲法官收受了当事人的10万块钱，然后对其刑事案件作出了枉法

的裁判，这时甲法官即构成受贿罪，也构成徇私枉法罪，但不数罪并罚，而是择一重罪

处罚。这是法律的一个特别的规定，意味着因受贿而渎职、徇私枉法只能择一重罪处罚。

4、共犯问题

如果执行判定的义务人和国家机关工作人员勾结，由国家工作人员利用职务便利阻

碍裁定的执行，则可以共犯论处。如果既有玩忽职守、滥用职权的问题，又有受贿的问

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题，择一重罪处罚。

5、几个疑难问题

玩忽职守与滥用职权。滥用职权的主观要件：从结果上看，滥用职权主观上应该是

过失；从行为上看，滥用职权主观上应该是故意。我国一般认为，滥用职权是过失的，

但也包含故意，此种故意是间接故意，主观上是放任危害国家人民利益的结果发生。

玩忽职守、滥用职权和渎职罪中其它罪的竞合问题。玩忽职守、滥用职权和渎职罪

中其它的40多个罪往往有一些竞合问题，例如，私放罪犯、放纵走私、徇私舞弊罪等。

在适用法律上遵循特别规定优先。帮助罪犯逃避处罚罪，是一种渎职的犯罪，注意其与

包庇罪、窝藏罪的区别。

《中华人民共和国刑法》第十章军职罪

1、武器装备肇事罪

注意其与交通肇事罪的区别。例：军人在训练中，开军车肇事的，属于武器装备肇

事罪，如果违反公共交通管理肇事的，则属于交通肇事罪。如果军人在训练中发生爆炸

或支走火，发生人身伤亡事故，应认定为武器装备肇事罪。武器装备肇事罪包含了所

有军人在训练中间所发生的人身伤亡事故和财产毁损事故。

2、盗窃武器装备、军用物资罪

其与盗窃支、弹药、爆炸物罪的区别。盗窃武器装备、军用物资罪的犯罪对象不

包括支、弹药和爆炸物。现役军人如果在军营里盗窃支、弹药和爆炸物，根据刑法

第127条的规定，按盗窃支弹药罪定罪处罚。

注意掌握：招摇撞骗罪、伪造公文证件印章、投放虚假的危险物质罪等。

(瑞木雪于丙戌年搜集、整理于西北政法三号教学楼)

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