放行为是否构成非法经营罪

放行为是否构成非法经营罪

放行为是否构成非法经营罪

的消极影响十分明显。企业如果利用资金进行经营活动，一旦

资金断链，企业可能濒临终结，对企业的健康发展无异于饮鸩止渴。以下

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作为-种金融现象，已渗透到经济生活的各个领域。一定程度

上缓解了经济发展中的资金短缺，但也具有不可避免的消极影响，比如，

对于利用资金发展的企业而言，一旦资金断链，企业可能濒临终结，高利

贷对企业的健康发展无异于饮鸩止渴。而且，是刑事犯罪的重要诱因，受

高额利润驱使，几乎所有的涉恶、涉黑、非法吸收公众存款、集资类犯罪案

件中，都有的身影。如何通过法律区分规制不同的发放行为，稳定

社会经济金融秩序，已是一个亟待解决的课题。

一、何为

从字面理解，是指超过一定合适利率的贷款。如何界定合适利率，学

界有不同看法。有观点认为，可以银行的贷款利率作为参考标准。也有观点认为，

不能简单地以银行贷款利率为参数，而应因地制宜，根据社会经济的实际情况具

体把握，如东西部地区就应有所区别。还有观点认为，这个利率的界限，应根据

借贷关系进行具体分析，如生产经营性借贷利率可以高于生活性借贷利率，因为

前者会产生增值，后者只是用于消费，不会增值。[1]

笔者认为，可将银行同类贷款基准利率的四倍作为认定基础，超出这一利率

标准的民间借贷，即为。其一，相关法规认可这一标准。《中国人民银行

关于取缔及打击行为的通知》第二条规定：“民间个人借贷活动

必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。

民间个人借贷中，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸

收他人资金转手放款。民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利

率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的

4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”其二，民众认可度较高。虽

然学者对的利率标准有多种研究，但根据我国民法通则、合同法规定，私

人放贷的情况下，高出银行同期贷款利率四倍的部分不予以保护，由于这两部法

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律与普通民众日常生活紧密相关，社会公众普遍具有超出“四倍”部分的利率不

受保护的法律意识。其三，既体现市场变化又便于把握。央行公布的贷款利率会

及时根据借贷市场资金供求状况、契约执行环境、通货膨胀率等因素有所调整，

因此，以同期同类贷款利率作为参照系能及时体现市场变化。

二、放行为的司法认定

民间借贷包括两种基本模式，借入和借出。发放行为，属于民间借贷

中的“借出”。当前司法实践对发放这种借出行为，处理结果截然不同。

（一）放行为本身不入罪

目前，司法实践的主流观点是，放行为本身不具有刑事违法性。该观

点认为，尽管存在不容忽视的社会危害性，尤其容易诱发其他犯罪，但高

利贷易诱发犯罪并不等于放行为本身就是犯罪，它们之间是两回事。[2]

而且我国刑法除了“高利转贷罪”以外，没有其他条文直接将放行为定性

为犯罪，根据法无明文规定不为罪的罪刑法定原则，不能将放行为与犯罪

等同。从本质上讲，放行为只是不受法律保护的民事借贷行为，不能因为

一时形势之需将正常的民事借贷行为纳入刑事打击范畴，违背刑法谦抑原则。这

种观点同时认为，在“放行为不入罪”大原则下，存在两种例外情形：一

是以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法获利数额较大

的，可构成刑法第一百七十五条的高利转贷罪。二是牵连其他刑事犯罪的，

依法处理。比如为讨回可能出现的非法拘禁、故意伤害、强迫交易等违法

追讨手段，依照刑法定罪处罚。

（二）放行为构成非法经营罪

该观点认为，放行为不但具有严重社会危害性，而且具有刑事违法性。

发放行为违反了刑法第二百二十五条第四项兜底条款的规定，构成非法经

营罪。[3]近年来，司法实践中认可这种观点的人逐渐增多。

对放行为以非法经营罪定罪处罚，影响最大的莫过于“第一案”

的涂汉江、胡敏非法经营案。经武汉市公*局层层请示，公*部批复：“涂汉江等

人或假借中国农业银行武汉市某支行及未经批准成立的武汉市某区工商联互助

基金会之名，或用武汉市某贸易有限责任公司或个人的名义，以武汉市某贸易有

限责任公司或个人资金，向他人非法发放高息贷款的行为，属于从事非法金融业

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务活动。1998年6月国务院发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取

缔办法》第二十二条规定：‘设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构

成犯罪的，依法追究刑事责任。’涂汉江等人从事非法金融业务活动，数额巨大，

其行为属于刑法第二百二十五条第四项所规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非

法经营行为’，应以涉嫌非法经营罪立案侦查。”[4]而这一批复也是征求了最

高人民法院的意见后拟定的。刑一庭给公*部经侦局的《关于涂汉

江非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》认为，行为系非法从事金

融业务活动，数额巨大，属于刑法第二百二十五条第四项所规定的“其他严重扰

乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。[5]之后，因放而被以

非法经营罪追究刑事责任的案例时有出现，如20XX年4月，上海市检察机关首

次以非法经营罪批捕案件。[6]

三、放行为的归责方法

为了体现对资金在流动和使用过程中的自由价值、效率价值和经济价值的尊

重，应当保护和支持民间借贷的发展和壮大，发挥民间借贷在解决中小企业融资

难、民间投资难等问题的积极意义。同时，要看到民间借贷无序发展所带来的负

面影响，需要加强和改进对民间融资的管理，促使民间借贷合法规范、高效有序，

因此对放行为能否适用刑法不能一概而论，而应在遵循罪刑法定原则的基

础上，区分不同情况分别处理。

（一）向特定的某个人或某几个人发放的行为应认定为正常民间借贷

放行为能否适用刑法的争议在于是否构成非法经营罪。非法经营罪规

定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，其侵害的法益是社会主义市场经济秩序。

当出借人向特定的某个人或某几个人发放时，出借人此时虽然获取一定利

息回报，但此类借款是在特定对象之间的资金借贷，行为人并不以发放为

业，不涉及不特定社会公众，也没有扰乱正常的金融秩序和经济秩序，因此这类

发放行为应界定为正常的.民间借贷，尊重双方当事人的意思自治，刑事

司法不应介入。

（二）向不特定的社会公众发放的行为，情节严重的，可以非法经营

罪定罪处罚

值得探讨的是，向不特定的社会公众发放的行为，情节严重的，是否

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构成非法经营罪。有意见认为不构成非法经营罪。一是行为并未违反刑法

意义上的国家规定。非法经营罪是行政犯，必须以违反国家规定为前提。刑法意

义上的国家规定是指全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制

定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。认定行为构成非法

经营罪的主要依据是《中国人民银行关于取缔及打击行为的通知》

和《中国人民银行办公厅关于以形式向社会不特定对象出借资金行为法律

性质问题的批复》，这仅仅属于部门规定，不是刑法意义上的国家规定，所以发

放行为不能适用非法经营罪的第四项兜底条款。[7]二是对民间行

为追究刑事责任将导致与高利转贷罪在法定刑上的矛盾。高利转贷滥用了银行的

信任，增加了银行的风险，而发放所存在的风险仅在于行为人的资金可能

无法收回，前者的社会危害性明显大于后者。高利转贷罪的法定最高刑是七年，

非法经营罪的法定最高刑是十五年，将发放行为以非法经营罪处理，明显

轻罪重判、重罪轻判，与罪责刑相一致原则相悖。[8]

笔者认为，个人或单位向不特定的社会公众发放行为且情节严重的，

符合非法经营罪的犯罪构成。

其一，这种行为违反了国家规定。对以形式向社会不特定对象发放高

利贷的行为，根据《中国人民银行办公厅关于以形式向社会不特定对象出

借资金行为法律性质问题的批复》：非法发放贷款行为是指：未经金融监管部门

批准，以营利为目的，向不特定的对象出借资金，以此牟取高额非法收入的行为。

根据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务动取缔办法》（以下简称《办

法》）第四条“未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法

发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、

外汇买卖”的相关内容，非法发放贷款行为属于非法金融业务活动。而非法金融

业务活动属于《办法》明令禁止：“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活

动，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。根据刑法第九十六条规定，《办法》属

于刑法意义上的国家规定。因此，以形式向社会不特定对象发放的

行为，属于违反国家规定的行为。

其二，这种行为属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。向不特定的社会公

众发放的实质就是放贷者充当银行的角，经营银行所从事的借贷业务，

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这种放行为不同于普通民间借贷，以牟取高利为目的，逃避银行监管，违

反了国家金融制度，严重扰乱了国家金融市场秩序。

其三，这种行为情节严重的，才构成非法经营罪。“情节严重”主要考虑两

个方面：一要合理确定数额标准。的数额涉及本金、放贷额、获利额、非

法获利额等。本金是原始资本，放贷额是具体发放给他人的贷款，由于本金可以

重复使用，所收利息也可以加入本金，因此，放贷额要高出本金；获利额是指放

贷者收取的利息，非法获利额是指超出银行同类贷款四倍的利息部分，因此，获

利额要高于非法获利额。根据非法经营罪的定罪量刑标准，可以放贷额和非法获

利额作为标准，只要达到其中一个标准的，就构成犯罪。二要合理确定其他情形

严重的标准，如是否属于经常性地向不特定的单位或个人出借资金，出借款项的

笔数、累计金额大小，持续时间长短、放贷过程中是否具有其他非法行为等等。

其四，将个人或单位向不特定的社会公众发放贷款且情节严重的行为入刑，

民间借贷将在统一规范的前提下进行，擅自提高利率的交易将缺乏市场，

这对照顾中小企业等弱势体的利益，促进良好金融环境的形成均具有积极意义。

（三）资金来源、资金去向不影响发放行为的定性

有观点认为，资金来源、资金去向也应成为发放行为是否入罪的衡量

因素。笔者认为，此观点值得商榷。民间借贷分为借入和借出。放是指借

出行为，而资金来源属于借入，对借入行为可能涉嫌的非法吸收公众存款、集资

、骗取金融机构贷款、贷款等犯罪，刑法已有明确规定，不应再作为高

利贷行为是否入罪的衡量因素。至于资金去向，也不是放贷者能控制的，如在集

资案中，借入者通常采用虚构事实、隐瞒真相的方法，而借出者也就是发放

者通常属于被欺瞒的对象，而且一般而言，借出者通常是抱着能回收资金

的想法出借资金的，因此，资金去向不应成为放行为是否入罪的考虑因素。

如果发放者明知他人从事犯罪行为而高利借出资金的，可以根据共犯原则

处理，依借入者的行为定罪处罚，典型的情况如发放者在赌博场所为参赌

人员提供资金的，可以构成赌博罪。

四、规制放行为的立法路径选择

对“个人或单位向不特定的社会公众发放且情节严重的行为”以非

法经营罪定罪处罚，符合犯罪构成理论。但就刑事立法本身、发挥刑事政策的价

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值导向等方面而言，还受到不少诟病，主要表现在：其一，近年来，许多无法直

接适用现行法律的行为，最终都适用了非法经营罪的第四项兜底条款，这使得该

罪名越来越展现“口袋罪”的特点。为避免刑罚权的滥用，减少司法实务部门的

困扰，对该兜底条款的适用总体上应严格把握。其二，无论该行为的“情节严重”

标准如何设置，由于其社会危害性低于高利转贷罪，而非法经营罪的最高法定刑

又高于高利转贷罪，导致两者罪责不统一的矛盾依旧存在。而且，在“情节严重”

的标准出台前，根据高检院和公*部《关于公*机关管辖的刑事案件立案追诉标准

的规定（二）》的规定，从事其他非法经营活动，个人非法经营数额五万元以上

（单位五十万），或者违法所得数额一万元以上（单位十万）的，就应立案追诉。

这个标准套用到对不特定社会公众发放的行为上，不免显得入罪门槛过低，

与社会现实相脱节。

因此，在将来条件成熟时，刑事立法增设专门的发放罪以规制这类行

为，是个可行的选择。

其一，在犯罪构成要件的认定上，发放罪主观上应以牟利为目的；客

观方面表现为“行为人向不特定多数人发放高额贷款并索要高额利息，且情节严

重”。由于罪本质上是数额犯，因此必须确定合理的入罪数额标准。相对

高利转贷行为，向不特定多数人发放行为的社会危害性要轻，因此，其入

罪数额要高于高利转贷罪。另外，由于银行同类贷款基准利率在出借时、出借过

程中和还款时都会有所变化，所以在确定数额标准时，应当根据从旧兼从轻以及

保护犯罪嫌疑人、被告人利益原则，在出借和还款的时间段中选择较高的银行利

率，作为的比照基础。当然，除数额标准外，也应考虑“其他严重情节”，

如达到上述标准的80％且以坑蒙拐骗的方式骗取他人借款后再发放的情

形。

其二，在一罪与数罪的认定上，由于不受法律保护，实践中经常发生

放贷人使用暴力威胁等手段逼迫借款人还贷、侵害借款人人身和财产权益现象，

这也是之所以与“负面因素”联系在一起的重要原因。对此可分三种情况

处理：如果发放构成犯罪，而讨还行为只应受行政处罚，则违法的讨还行

为可作为罪的从重量刑情节；如果讨还行为符合刑法其他罪名的构成要件，

如构成非法拘禁、、故意伤害、强迫交易等罪，而发放行为尚不构成

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犯罪，则行为可以作为从重量刑情节；如果放行为和讨还行为都构

成犯罪的，则依法数罪并罚。

【放行为是否构成非法经营罪】

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